Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 29.04.2021, Az. 6 AZR 232/17

Die Parteien streiten über die Berücksichtigung von [X.] aus einem vorherigen Arbeitsverhältnis in einem anderen Mitgliedstaat der [X.] bei der [X.] im Entgeltsystem des Tarifvertrags für den öffentlichen Dienst der Länder ([X.]).

Die Klägerin, die [X.] Staatsangehörige ist, war von 1997 bis 2014 ununterbrochen in [X.] an verschiedenen [X.] in den Klassen sechs bis zwölf als Lehrerin tätig. Weniger als sechs Monate nach dem Ende dieser Tätigkeit trat die Klägerin zum 8. September 2014 als Lehrerin in den Schuldienst des beklagten [X.] ein. Im Arbeitsvertrag ist vereinbart, dass auf das Arbeitsverhältnis der Parteien der [X.] in seiner jeweils aktuellen Fassung anzuwenden ist. Die bei der Einstellung der Klägerin vorzunehmende [X.] richtete sich nach dem [X.] in der zu diesem Zeitpunkt geltenden Fassung des [X.] Nr. 7 vom 9. März 2013.

Das beklagte Land erkannte die in [X.] erworbene Berufserfahrung der Klägerin als einschlägig an. Die Klägerin erhielt darum ab dem Tag ihrer Einstellung Entgelt nach der Stufe 3 der [X.] 11 [X.] und stieg im September 2017 regulär in die Stufe 4 dieser [X.] auf. Bereits mit Schreiben vom 20. Oktober 2014 bat sie um Überprüfung ihrer [X.] und beanspruchte Entgelt nach der Stufe 5 der [X.] ab dem Tag ihrer Einstellung. Dies lehnte das beklagte Land ab.

Die Klägerin hat die Ansicht vertreten, die Privilegierung der beim selben Arbeitgeber erworbenen einschlägigen Berufserfahrung bei der [X.] in § 16 Abs. 2 [X.] verstoße gegen den Gleichheitssatz des Art. 3 GG und die unmittelbar wirkenden unionsrechtlichen Arbeitnehmerfreizügigkeitsbestimmungen in Art. 45 A[X.]V sowie Art. 7 der Verordnung ([X.]) Nr. 492/2011.

Die Klägerin hat beantragt

Das beklagte Land hat beantragt, die Klage abzuweisen. Es hat die Ansicht vertreten, die in § 16 Abs. 2 [X.] enthaltene, auf der Staatsangehörigkeit beruhende mittelbare Benachteiligung sei gerechtfertigt. Die Regelung bezwecke in zulässiger Weise, den Besitzstand insbesondere zuvor beim selben Arbeitgeber befristet Beschäftigter zu wahren.

Das Arbeitsgericht hat dem Feststellungsantrag stattgegeben. Das [X.]arbeitsgericht hat ihn auf die Berufung des beklagten [X.] abgewiesen. In dem von der Klägerin angestrengten Revisionsverfahren, mit dem sie die Wiederherstellung des arbeitsgerichtlichen Urteils erreichen möchte, hat der Senat mit Beschluss vom 18. Oktober 2018 (- 6 [X.] (A) -) den Gerichtshof der [X.] - [X.] - nach Art. 267 A[X.]V um die Beantwortung einer Frage zur Auslegung von Art. 45 A[X.]V und Art. 7 Abs. 1 der Verordnung ([X.]) Nr. 492/2011 ersucht. Hierüber hat der [X.] mit Urteil vom 23. April 2020 (- [X.]/18 -) entschieden.

Die zulässige Revision der Klägerin ist begründet. Die Klägerin ist mit Beginn des Arbeitsverhältnisses am 8. September 2014 aus der Stufe 5 der [X.] 11 [X.] zu vergüten. Im Anwendungsbereich des [X.]srechts ist die bei einem anderen Arbeitgeber - hier die als Lehrerin in [X.] von 1997 bis 2014 - erworbene einschlägige Berufserfahrung bei der [X.] anlässlich einer Einstellung in vollem Umfang zu berücksichtigen. Insoweit ist die in § 16 Abs. 2 Satz 3 [X.] enthaltene Begrenzung auf drei Jahre mit Art. 45 Abs. 1 A[X.]V nicht vereinbar und unanwendbar.

I. Die Klage ist zulässig. Das für den Feststellungsantrag nach § 256 Abs. 1 ZPO erforderliche Feststellungsinteresse ist gegeben. Der Vorrang der Leistungsklage steht ihm nicht entgegen. Dieser Rechtsgedanke ist kein Selbstzweck, sondern dient dazu, Rechtsstreitigkeiten prozesswirtschaftlich sinnvoll zu erledigen. Für eine Feststellungsklage kann trotz der Möglichkeit einer vorrangigen Leistungsklage ein Feststellungsinteresse bestehen, wenn durch sie der Streit insgesamt beseitigt und das Rechtsverhältnis der Parteien abschließend geklärt werden kann ([X.] 18. Februar 2021 - 6 [X.] - Rn. 15 mwN). Das ist hier der Fall. Zwischen den Parteien besteht lediglich Streit über die [X.], nicht aber über die Höhe der sich daraus ergebenden Zahlungsdifferenz. Bereits das von der Klägerin erstrebte, der Vollstreckung nicht zugängliche Feststellungsurteil ist geeignet, den rechtlichen Konflikt der Parteien endgültig zu lösen und weitere Prozesse zu vermeiden. Das gilt auch, soweit die Feststellungsklage Zinsforderungen zum Gegenstand hat ([X.] 3. Juli 2014 - 6 [X.] 1088/12 - Rn. 12).

II. Die Klage ist begründet. Die Klägerin war gemäß § 16 Abs. 2 Satz 3 [X.] mit Beginn ihres Arbeitsverhältnisses zum beklagten Land am 8. September 2014 der Stufe 5 der [X.] zuzuordnen. Die in dieser Tarifnorm enthaltene Deckelung der Anrechnung einschlägiger Berufserfahrung aus vorherigen Arbeitsverhältnissen mit anderen Arbeitgebern verstößt im Anwendungsbereich des [X.]srechts gegen Art. 45 Abs. 1 A[X.]V und ist insoweit unanwendbar. Das hat der für die Auslegung des [X.]srechts zuständige [X.] im Rahmen des vom Senat angestrengten [X.] entschieden. Die in einem anderen Mitgliedstaat erworbene einschlägige (in der Terminologie des [X.] gleichwertige, vgl. [X.] 23. April 2020 - [X.]/18 - Rn. 28, 31 f.) Berufserfahrung ist daher unter Außerachtlassen der tarifvertraglich vorgesehenen Begrenzung auf die Stufe 3 in vollem Umfang bei der anlässlich einer Einstellung vorzunehmenden [X.] anzurechnen.

1. Die [X.] bei Einstellung der Klägerin richtete sich kraft einzelvertraglicher Bezugnahme nach § 16 Abs. 2 [X.] Dieser sieht eine [X.] unter vollständiger Anrechnung der Zeiten einschlägiger Berufserfahrung von mindestens einem Jahr aus einem vorherigen befristeten oder unbefristeten Arbeitsverhältnis zum selben Arbeitgeber vor (§ 16 Abs. 2 Satz 2 [X.]). Ein vorheriges Arbeitsverhältnis iSd. § 16 Abs. 2 Satz 2 [X.] besteht, wenn zwischen dem Ende des vorherigen und dem Beginn des [X.] ein Zeitraum von längstens sechs Monaten liegt (Protokollerklärung Nr. 3 zu § 16 Abs. 2 [X.]). Bei Lehrkräften an allgemeinbildenden Schulen und Berufsschulen werden für ab 1. April 2011 neu zu begründende Arbeitsverhältnisse Zeiten einschlägiger Berufserfahrung aus mehreren Arbeitsverhältnissen zum selben Arbeitgeber zusammengerechnet, wobei die Protokollerklärung Nr. 3 zu § 16 Abs. 2 [X.] unberührt bleibt (§ 44 Nr. 2a [X.]).

Ist die einschlägige Berufserfahrung von mindestens einem Jahr in einem Arbeitsverhältnis zu einem anderen Arbeitgeber erworben worden, sieht der Tarifvertrag bei Einstellung nach dem 31. Januar 2010 und Vorliegen einschlägiger Berufserfahrung von mindestens drei Jahren die Zuordnung zur Stufe 3 vor (§ 16 Abs. 2 Satz 3 [X.]). Dabei werden - wie bei Satz 2 - nur Zeiten aus „vorherigen“ Arbeitsverhältnissen iSd. Protokollerklärung Nr. 3 zu § 16 Abs. 2 [X.] berücksichtigt ([X.] 23. Februar 2017 - 6 [X.] 244/16 - Rn. 24; 3. Juli 2014 - 6 [X.] 1088/12 - Rn. 24).

Nach der Protokollerklärung Nr. 1 zu § 16 Abs. 2 [X.] ist einschlägige Berufserfahrung eine berufliche Erfahrung in der übertragenen oder einer auf die Aufgabe bezogen entsprechenden Tätigkeit (dazu zuletzt [X.] 18. Februar 2021 - 6 [X.] - Rn. 18 ff. mwN).

2. Die Zuordnung der Klägerin zur Stufe 5 folgt nicht aus § 16 Abs. 2 Satz 2, § 44 Nr. 2a Ziff. 1 [X.], weil sie ihre einschlägige Berufserfahrung bei einem anderen Arbeitgeber als dem beklagten Land erworben hat. Die Klägerin war aber gemäß § 16 Abs. 2 Satz 3 [X.] zum 8. September 2014 dieser Stufe der [X.] zuzuordnen.

a) Die Klägerin war ununterbrochen von 1997 bis 2014, dh. mehr als zehn Jahre, als Lehrerin an verschiedenen [X.] in [X.] und damit unabhängig davon, ob es sich dabei rechtlich um verschiedene Arbeitsverhältnisse für mehrere Arbeitgeber handelte, im Tarifsinn „in einem Arbeitsverhältnis“ zu „einem anderen Arbeitgeber“ tätig (vgl. [X.] 3. Juli 2014 - 6 [X.] 1088/12 - Rn. 16; 21. Februar 2013 - 6 [X.] 524/11 - Rn. 14, [X.]E 144, 263). Dabei handelte es sich auch um ein „vorheriges“ Arbeitsverhältnis iSd. Protokollerklärung Nr. 3 zu § 16 Abs. 2 [X.] Nach einer Unterbrechung von weniger als sechs Monaten trat sie am 8. September 2014 in die Dienste des beklagten Landes ein.

b) Die in [X.] erworbene Berufserfahrung ist einschlägig iSd. Protokollerklärung Nr. 1 zu § 16 Abs. 2 [X.] Das hat das [X.] für den Senat bindend festgestellt (§ 559 ZPO). Die Parteien haben hiergegen keine Verfahrensrügen erhoben. Soweit das beklagte Land erstmals in der Revisionserwiderung vorbringt, es sei nicht erkennbar und von der Klägerin nicht im Einzelnen vorgetragen, ob die in einem ausländischen Schulsystem erworbene Berufserfahrung einschlägig iSd. § 16 Abs. 2 [X.] sei, kann dieser neue, dem bisherigen Vorbringen zudem widersprechende Sachvortrag in der Revisionsinstanz nicht mehr berücksichtigt werden.

c) Nach Maßgabe der gestaffelten Stufenlaufzeitregelung in § 16 Abs. 3 Satz 1 [X.] war die Klägerin aufgrund ihrer in [X.] erworbenen einschlägigen Berufserfahrung bereits im Zeitpunkt ihrer Einstellung der Stufe 5 ihrer [X.] zuzuordnen. Die in § 16 Abs. 2 Satz 3 [X.] enthaltene, auf die Stufe 3 begrenzte Anrechnung einschlägiger Berufserfahrung aus einem Arbeitsverhältnis zu einem anderen Arbeitgeber steht dem nicht entgegen. Diese Begrenzung ist bei der Einstellung von Arbeitnehmern, die sich auf die unionsrechtliche Gewährleistung der Freizügigkeit (Art. 45 A[X.]V, Art. 7 Abs. 1, Abs. 4 der Verordnung ([X.]) Nr. 492/2011) berufen können (Wanderarbeitnehmer), unanwendbar.

aa) Das folgt vorliegend zwar nicht aus Art. 7 Abs. 4 der Verordnung ([X.]) Nr. 492/2011. Es liegt keine auf der Staatsangehörigkeit der Klägerin beruhende Diskriminierung iSd. Art. 45 Abs. 2 A[X.]V, Art. 7 Abs. 1 der Verordnung ([X.]) Nr. 492/2011 vor ([X.] 23. April 2020 - [X.]/18 - Rn. 21). Die Klägerin, die [X.] Staatsangehörige ist, hat sich vor ihrer Einstellung bei dem beklagten Land in einem anderen Mitgliedstaat aufgehalten und dort an verschiedenen Schulen unterrichtet. Sie wurde daher nicht wegen ihrer Staatsangehörigkeit im Gebiet eines anderen Mitgliedstaats - vorliegend [X.] - in Bezug auf die Arbeits- und Beschäftigungsbedingungen anders behandelt.

bb) Die in § 16 Abs. 2 Satz 3 [X.] vorgesehene Anrechnung einschlägiger Berufserfahrung schränkt jedoch die Arbeitnehmerfreizügigkeit des Art. 45 Abs. 1 A[X.]V ungerechtfertigt ein, soweit sie lediglich im Umfang von drei Jahren erfolgt ([X.] 23. April 2020 - [X.]/18 - Rn. 24 ff., 33 ff.).

(1) Die Regelungen über die Arbeitnehmerfreizügigkeit sind auf die Klägerin persönlich und sachlich anwendbar. Der erforderliche [X.]sbezug ist gegeben (ausführlich [X.] 18. Oktober 2018 - 6 [X.] 232/17 (A) - Rn. 27 ff., 30 ff., [X.]E 164, 64).

(2) Die Gewährleistung der Freizügigkeit erfordert weder die vollständige Anrechnung aller in einem anderen Mitgliedstaat erworbenen Zeiten einschlägiger Berufserfahrung noch steht sie einem Entgeltsystem, das wie der [X.] den Zuwachs an Berufserfahrung durch den Aufstieg in einem Stufensystem und damit einem höheren Entgelt honoriert, grundsätzlich entgegen ([X.] 10. Oktober 2019 - [X.]/17 - [[X.]] Rn. 67). Ein solches System darf aber nicht zur Diskriminierung von Arbeitnehmern, die die Freizügigkeit in Anspruch nehmen, führen. Darum ist nach der Auslegung des [X.] jegliche Differenzierung zwischen Zeiten einschlägiger (gleichwertiger) Berufserfahrung danach, ob sie im Inland bei demselben Arbeitgeber oder im Ausland bei einem anderen Arbeitgeber erworben worden sind, ausgeschlossen (vgl. [X.]/[X.] 2020, 522, 530; [X.]. [X.] 2020, 185, 187; Pfeil FS Fuchs 2020 S. 265, 275; [X.] jurisPR-IWR 4/2020 [X.]. 1 unter [X.] IV).

(3) Die in § 16 Abs. 2 Satz 3 [X.] - anders als in Satz 2 dieser Tarifnorm - vorgesehene nur begrenzte Anrechnung der in einem anderen Mitgliedstaat als dem Herkunftsmitgliedstaat eines Wanderarbeitnehmers erworbenen einschlägigen Berufserfahrung verletzt darum die Arbeitnehmerfreizügigkeit. Diese Begrenzung ist nämlich geeignet, die Inanspruchnahme der [X.] unter Verstoß gegen Art. 45 Abs. 1 A[X.]V weniger attraktiv zu machen, weil - anders als in § 16 Abs. 2 Satz 2 [X.] - nicht sämtliche einschlägigen [X.] angerechnet werden ([X.] 23. April 2020 - [X.]/18 - Rn. 24 ff.; vgl. auch [X.] 10. Oktober 2019 - [X.]/17 - [[X.]] Rn. 40 ff.; 30. September 2003 - [X.]-224/01 - [[X.]] Rn. 74). Rechtfertigungsgründe für diese Beeinträchtigung der Arbeitnehmerfreizügigkeit des Art. 45 Abs. 1 A[X.]V hat der [X.] nicht erkannt ([X.] 23. April 2020 - [X.]/18 - Rn. 34 ff.).

cc) Die nicht gerechtfertigte Beeinträchtigung der unionsrechtlichen Arbeitnehmerfreizügigkeit durch die in § 16 Abs. 2 Satz 3 [X.] enthaltene Begrenzung der Anrechnung einschlägiger Berufserfahrung hat, soweit sie im Geltungsbereich dieser [X.] erfolgt, zur Folge, dass die Begrenzung aufgrund des Vorrangs des [X.]srechts unanwendbar ist ([X.] 11. September 2018 - [X.]-68/17 - [IR] Rn. 68; 17. April 2018 - [X.]-414/16 - [Egenberger] Rn. 79; 19. Januar 2010 - [X.]-555/07 - [[X.]] Rn. 54 f.; [X.] 10. März 2005 - 6 [X.] 317/01 - zu 2 b der Gründe, [X.]E 114, 60). Das gilt im Bereich der Arbeitnehmerfreizügigkeit auch für Tarifverträge (vgl. [X.] 15. Dezember 1995 - [X.]-415/93 - [[X.]] Rn. 82 ff.; 12. Dezember 1974 - [X.]-36/74 - [[X.]] Rn. 16 ff.; [X.]/[X.] 3. Aufl. [X.]V Art. 6 Rn. 44). Die Artikel des [X.], die Freizügigkeit sowie den freien Dienstleistungs- und Kapitalverkehr stellen grundlegende Bestimmungen für die [X.] dar. Jede Beeinträchtigung dieser Freiheit, mag sie auch unbedeutend sein, ist verboten (vgl. [X.] 5. Dezember 2013 - [X.]-514/12 - [[X.] der gemeinnützigen [X.]] Rn. 34 mwN). Darauf kann sich die Klägerin unmittelbar berufen ([X.] 15. Dezember 1995 - [X.]-415/93 - [[X.]] Rn. 82 ff.; 5. Februar 1963 - [X.]-26/62 - [van Gend en Loos]).

dd) Hat die Begrenzung auf die Stufe 3 in § 16 Abs. 2 Satz 3 [X.] unangewendet zu bleiben, sind sämtliche von dem betreffenden Arbeitnehmer in einem anderen Mitgliedstaat zurückgelegten einschlägigen [X.] zu berücksichtigen. Die bei der Einstellung vorzunehmende [X.] hat unter Fortschreibung über die Stufe 3 hinaus nach Maßgabe der Staffelung der Stufenlaufzeiten in § 16 Abs. 3 [X.] zu erfolgen, wobei auch etwaige angebrochene Stufenlaufzeiten erhalten bleiben müssen. Allein auf diese Weise kann eine Einschränkung der Arbeitnehmerfreizügigkeit vermieden und die volle Wirksamkeit des [X.]srechts gewährleistet werden (vgl. dazu [X.] 19. April 2016 - [X.]-441/14 - [DI] Rn. 35; 19. Januar 2010 - [X.]-555/07 - [[X.]] Rn. 51; vgl. auch [X.] 19. November 2019 - [X.]-585/18 ua. - Rn. 157 ff.). Im Ergebnis kommt es dadurch im Anwendungsbereich des Art. 45 A[X.]V zu einem Gleichlauf mit der [X.] nach § 16 Abs. 2 Satz 2 [X.] Dies führt im Fall der Klägerin aufgrund ihrer mindestens zehnjährigen einschlägigen Berufserfahrung zu der von ihr begehrten Zuordnung zur (damaligen End-)Stufe 5 der [X.] 11 [X.] im Zeitpunkt der Einstellung am 8. September 2014.

d) Die Frage, ob durch die unbegrenzte Berücksichtigung einschlägiger [X.] bei der Einstellung von Wanderarbeitnehmern die Tarifautonomie (Art. 28 GR[X.], Art. 9 Abs. 3 GG) verletzt ist (dazu Geyer [X.]. [X.] 2020, 277, 278), stellt sich vorliegend nicht. Die Tarifvertragsparteien haben sowohl im Anwendungsbereich des Art. 28 GR[X.] (dazu [X.] 8. September 2011 - [X.]-297/10 ua. - [[X.]] Rn. 67 mwN) als auch im Anwendungsbereich des Art. 9 Abs. 3 GG nach ständiger Rechtsprechung (vgl. nur [X.] 22. Oktober 2019 - 9 [X.] 71/19 - Rn. 33; 20. September 2016 - 3 [X.] 273/15 - Rn. 33; 15. April 2015 - 4 [X.] 796/13 - Rn. 44, [X.]E 151, 235; 21. Februar 2013 - 6 [X.] 524/11 - Rn. 19, [X.]E 144, 263; 6. September 1995 - 5 [X.] 744/94 - zu III 1 der Gründe) die Vorgaben höherrangigen Rechts - hier der Arbeitnehmerfreizügigkeit des Art. 45 Abs. 1 A[X.]V - uneingeschränkt zu beachten, soweit es nicht tarifdispositiv ausgestaltet ist. Insoweit besteht für sie kein Gestaltungsspielraum. Entgegenstehende Tarifnormen wie § 16 Abs. 2 Satz 3 [X.] sind unwirksam, weil sie die Schutz- und Ordnungsfunktion des Tarifvertrags nicht gewährleisten ([X.] 17. Februar 2009 - 9 [X.] 611/07 - Rn. 28).

III. Auf die Unanwendbarkeit der Begrenzung der Berücksichtigung einschlägiger [X.] in § 16 Abs. 2 Satz 3 [X.] können sich Arbeitnehmer, die ausschließlich über einschlägige [X.] aus einem vorherigen Arbeitsverhältnis zu einem anderen inländischen Arbeitgeber verfügen, nicht berufen. Im Fall eines Wechsels im Inland zu einem [X.]esland bleibt bei der Einstellung die Begrenzung der Berücksichtigung einschlägiger Berufserfahrung auf die Stufe 3 darum weiter anwendbar.

1. Ein Verstoß gegen die Arbeitnehmerfreizügigkeit (Art. 45 Abs. 1 A[X.]V) scheidet für diesen Personenkreis mangels [X.]sbezug aus. Art. 45 A[X.]V erfasst keine rein internen, auf einen Mitgliedstaat beschränkten Sachverhalte. Die Arbeitnehmerfreizügigkeit kann deshalb nicht auf die Situation von Personen angewandt werden, die von dieser Freiheit nie Gebrauch gemacht haben. Die rein hypothetische Aussicht, das Recht auf Freizügigkeit auszuüben, stellt keinen Bezug zum [X.]srecht her, der eng genug wäre, um die [X.]sbestimmungen anzuwenden. Sämtliche Elemente der Tätigkeit weisen in diesem Fall nicht über die Grenzen eines Mitgliedstaates hinaus. Auch die [X.]sbürgerschaft bezweckt nicht, den sachlichen Anwendungsbereich der Verträge auf interne Sachverhalte auszudehnen, die keinerlei Bezug zum [X.]srecht aufweisen (vgl. zu dieser Problematik insgesamt [X.] 25. Januar 2018 - 6 [X.] 791/16 - Rn. 18 ff., [X.]E 161, 356; 21. Dezember 2017 - 6 [X.] 245/16 - Rn. 44 ff.; 23. Februar 2017 - 6 [X.] 843/15 - Rn. 26 ff., [X.]E 158, 230).

2. Dem [X.]srecht lässt sich auch kein Verbot einer „umgekehrten Diskriminierung“ (sog. Inländerdiskriminierung) entnehmen. Wie ausgeführt, können die unionsrechtlichen Bestimmungen über die Freizügigkeit von Arbeitnehmern nicht auf einen national beschränkten („internen“) Sachverhalt angewandt werden. Die unterschiedliche Behandlung von Beschäftigten, deren Erwerbsbiografie keine Bezüge zum [X.]-Ausland aufweist („Inländer“), und Beschäftigten, bei denen dies der Fall ist („Wanderarbeitnehmer“), fällt darum nicht in den Anwendungsbereich des [X.]srechts (vgl. [X.] 25. Juli 2008 - [X.]-127/08 - [Metock ua.] Rn. 77 f.; 16. Juni 1994 - [X.]-132/93 - [[X.]] Rn. 7 ff.; [X.] 21. Dezember 2017 - 6 [X.] 245/16 - Rn. 51). Ob die Differenzierung zwischen rein innerstaatlichen Sachverhalten und Sachverhalten mit Auslandsbezug wirksam ist, bestimmt sich allein nach der nationalen Rechtsordnung der einzelnen Mitgliedstaaten (vgl. [X.] 1. April 2008 - [X.]-212/06 - [Gouvernement de la [X.]ommunauté française und gouvernement wallon] Rn. 40). Daran hat sich durch die Einführung einer [X.]sbürgerschaft (Art. 9 Satz 2 [X.]V, Art. 20 A[X.]V) nichts geändert, weil diese nicht bezweckt, den sachlichen Anwendungsbereich der Verträge über die Europäische [X.] und deren Arbeitsweise auf interne Sachverhalte auszudehnen, die keinerlei Bezug zum [X.]srecht aufweisen (ausführlich [X.] 25. Januar 2018 - 6 [X.] 791/16 - Rn. 23 ff., [X.]E 161, 356).

3. Die infolge unionsrechtskonformer Anwendung des § 16 Abs. 2 Satz 3 [X.] uneingeschränkte Berücksichtigung der bei anderen Arbeitgebern erworbenen einschlägigen Berufserfahrung nur bei der Einstellung von Wanderarbeitnehmern verletzt Art. 3 GG nicht.

a) Der Schutzbereich von Art. 3 Abs. 3 Satz 1 GG ist nicht berührt. Die Frage der Berücksichtigung einschlägiger Berufserfahrung bei der [X.] im Rahmen einer Einstellung weist keinen Bezug zu Heimat und Herkunft des Betroffenen auf. Dessen identitätsstiftende örtliche Herkunft nach Geburt oder Ansässigkeit ist dabei ebenso ohne Belang wie seine [X.] Abstammung ([X.] 21. Dezember 2017 - 6 [X.] 245/16 - Rn. 54). Maßgebliches Entscheidungskriterium ist der (vorherige) Arbeitgeber, bei dem die Berufserfahrung erworben wurde.

b) Der allgemeine Gleichheitssatz des Art. 3 Abs. 1 GG, der als grundlegende Gerechtigkeitsnorm auch von den Tarifvertragsparteien zu beachten ist (vgl. [X.] 9. Dezember 2020 - 10 [X.] 334/20 - Rn. 31; 19. November 2020 - 6 [X.] 449/19 - Rn. 21; 29. September 2020 - 9 [X.] 364/19 - Rn. 47; 2. September 2020 - 5 [X.] 168/19 - Rn. 21; 19. Dezember 2019 - 6 [X.] 563/18 - Rn. 25 mwN, [X.]E 169, 163), ist nicht verletzt.

aa) Art. 3 Abs. 1 GG gebietet, alle Menschen vor dem Gesetz gleich zu behandeln sowie wesentlich Gleiches gleich und wesentlich Ungleiches ungleich zu behandeln. Verboten ist auch ein gleichheitswidriger Begünstigungsausschluss, bei dem eine Begünstigung einem Personenkreis gewährt, einem anderen Personenkreis dagegen vorenthalten wird. Dabei gilt ein stufenloser, am Grundsatz der Verhältnismäßigkeit orientierter verfassungsrechtlicher Prüfungsmaßstab, dessen Inhalt und Grenzen sich nicht abstrakt, sondern nur nach den jeweils betroffenen unterschiedlichen Sach- und Regelungsbereichen bestimmen lassen. Je nach Regelungsgegenstand und [X.] reicht er vom bloßen Willkürverbot bis zu einer strengen Bindung an Verhältnismäßigkeitserfordernisse (vgl. für die [X.]Rspr. [X.] 8. Juni 2016 - 1 BvR 3634/13 - Rn. 16 und Rn. 19; [X.] 19. November 2020 - 6 [X.] 449/19 - Rn. 24; 19. Dezember 2019 - 6 [X.] 59/19 - Rn. 18, [X.]E 169, 190; 15. November 2018 - 6 [X.] 240/17 - Rn. 31; 21. Dezember 2017 - 6 [X.] 245/16 - Rn. 55; 29. Juni 2017 - 6 [X.] 364/16 - Rn. 21, [X.]E 159, 294).

bb) An diesem Maßstab gemessen, verlangt Art. 3 Abs. 1 GG keine vollständige Gleichstellung von Inländern mit Wanderarbeitnehmern. Bei der Einstellung von Wanderarbeitnehmern und der von Inländern handelt es sich bereits nicht um vergleichbare Sachverhalte, die gleich behandelt werden müssten. Es besteht hinsichtlich des [X.] keine vergleichbare Situation. Die betroffenen Personengruppen unterscheiden sich dadurch, dass nur die Wanderarbeitnehmer wegen ihrer Mobilität der mit den unionsrechtlichen Freizügigkeitsvorschriften verfolgten Zielsetzung der Schaffung eines Binnenmarkts entsprechen und sich deshalb auf die Ausübung des Rechts auf Freizügigkeit berufen können. Bei Inländern ist diese grenzüberschreitende Mobilität, welche einem Zusammenwachsen des Binnenmarkts dienlich ist, nicht vorhanden ([X.] 25. Januar 2018 - 6 [X.] 791/16 - Rn. 27, [X.]E 161, 356; 21. Dezember 2017 - 6 [X.] 245/16 - Rn. 56).

IV. Die unionsrechtlich gebotene uneingeschränkte Berücksichtigung der einschlägigen Berufserfahrung bei der Einstellung von Wanderarbeitnehmern gibt dem Senat keine Veranlassung, seine ständige Rechtsprechung zur Vereinbarkeit der unterschiedlichen Regelungen in § 16 Abs. 2 Satz 2 und Satz 3 [X.] mit Art. 3 Abs. 1 GG (seit 23. September 2010 - 6 [X.] 180/09 - [X.]E 135, 313) für reine [X.] aufzugeben. Die Differenzierung in § 16 Abs. 2 Satz 2 und Satz 3 [X.] zwischen Arbeitnehmern, die ein neues Arbeitsverhältnis zum selben Arbeitgeber nach einer gemäß der Protokollerklärung Nr. 3 zu § 16 Abs. 2 [X.] unschädlichen Unterbrechung begründen, und den Arbeitnehmern, die von einem anderen inländischen Arbeitgeber in ein Arbeitsverhältnis zum betreffenden Land gewechselt sind, bleibt aus nationaler Sicht mit dem Gleichheitsgrundsatz des Art. 3 Abs. 1 GG vereinbar. Insoweit hat das Konzept der Tarifvertragsparteien, nach dem hinsichtlich der von § 16 Abs. 2 Satz 2 und Satz 3 [X.] erfassten Personengruppen keine wesentlich gleichen Sachverhalte vorliegen, weiter Bestand. Wegen der in der Protokollerklärung Nr. 3 zu § 16 Abs. 2 [X.] enthaltenen zeitlichen Beschränkung erfasst § 16 Abs. 2 Satz 2 [X.] bei typisierter Betrachtung nur befristet Beschäftigte, die bereits zuvor beim selben Arbeitgeber beschäftigt waren, und bezweckt deren Schutz (vgl. Geyer [X.]. [X.] 2020, 277, 277 f.). Nur mit einer solchen Regelung konnten die Tarifvertragsparteien sicherstellen, dass bei wiederholten Befristungen, wie sie im öffentlichen Dienst verbreitet üblich sind, dieser Personenkreis überhaupt die [X.]hance zum Stufenaufstieg erhält. Beschäftigte, die von einem anderen Arbeitgeber zum betreffenden Land wechseln, weisen einen solchen, von den Tarifvertragsparteien als schutzwürdig angesehenen Besitzstand hingegen nicht auf ([X.] 23. Februar 2017 - 6 [X.] 843/15 - Rn. 48, [X.]E 158, 230; 23. September 2010 - 6 [X.] 180/09 - Rn. 13, [X.]E 135, 313; zu § 16 TVöD-AT ([X.]) [X.] 25. Januar 2018 - 6 [X.] 791/16 - Rn. 25 ff., [X.]E 161, 356).

V. Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 Abs. 1, § 97 Abs. 1 ZPO.