Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 10.05.2000, Az. 3 StR 101/00

[X.] DES VOLKESURTEIL3 [X.]/00vom10. Mai 2000in der Strafsachegegenwegen falscher Angaben und Betrugs- 2 -Der 3. Strafsenat des [X.] hat in der Sitzung vom 10. Mai 2000,an der teilgenommen haben:Vorsitzender [X.] am [X.],[X.]in am [X.]. [X.],die [X.] am [X.]. [X.],[X.],von [X.]als beisitzende [X.],[X.]als Vertreter der [X.],Rechtsanwältin als Verteidigerin,Justizamtsinspektorin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,für Recht erkannt:- 3 -Die Revision des Angeklagten gegen das [X.]eil des [X.] vom 16. September 1999 wird verworfen.Der Beschwerdeführer hat die Kosten seines Rechtsmittels zutragen.Von Rechts wegenGründe:Das [X.] hat den Angeklagten wegen Anstiftung zu falschen An-gaben in zwei Fällen gemäß § 82 Abs. 1 Nr. 1 und [X.] sowie [X.] in zwei Fällen unter Einbeziehung der Strafen aus dem [X.]eil des[X.]s Hildesheim vom 9. Juni 1997 zu einer Gesamtfreiheitsstrafe vondrei Jahren und vier Monaten verurteilt. Gegen den nichtrevidierenden Mitan-geklagten [X.]hat es wegen falscher Angaben in zwei Fällen eine Gesamtfrei-heitsstrafe von acht Monaten verhängt, die zur Bewährung ausgesetzt wordenist. Insoweit ist das [X.]eil rechtskräftig. Mit seiner Revision rügt der [X.] Verletzung materiellen Rechts.Das Rechtsmittel bleibt ohne Erfolg. Die Nachprüfung des [X.]eils hatkeinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten ergeben. [X.] Erörte-rung bedarf lediglich die Verurteilung wegen Anstiftung zu falschen Angaben inzwei Fällen.- 4 -1. Die vom Angeklagten im Zusammenhang mit der Gründung der [X.]- und [X.] (im folgenden: [X.] und [X.])begangene Straftat nach § 82 Abs. 1 Nr. 1 GmbHG ist nicht verjährt, so daßinsoweit kein von Amts wegen zu berücksichtigendes [X.]rozeßhindernis besteht.Die Verjährung, die gemäß § 78 Abs. 3 Nr. 4 StGB fünf Jahre beträgt, [X.] dem Eingang der Anmeldung zum Handelsregister beim [X.] am 6. Januar 1993 zu laufen (§ 78 a StGB). Sie wurde durch die [X.] vom 14. und 27. Mai 1997 unterbrochen (§ 78 [X.]. 1 Nr. 1, Abs. 3 StGB), deren Gegenstand auch Unregelmäßigkeiten beider Gründung der [X.] und [X.] waren. Eine weitere Unterbrechung erfolgtegemäß § 78 Abs. 1 Nr. 4, Abs. 3 StGB durch den ihren Verfolgungswillen ma-nifestierenden Auftrag der Staatsanwaltschaft vom 15. September 1997 an dieWirtschaftsreferentin der Staatsanwaltschaft [X.], anhand der Geschäfts-unterlagen als Sachverständige gutachterlich zu der Frage Stellung zu [X.], ob die bei der Anmeldung der [X.] (vgl. [X.]St 28, 381, 384; wistra 1986,257, 258).2. Nach den Feststellungen erwarb der Angeklagte die [X.] (im folgenden: [X.]) mit dem Sitz in [X.]und die [X.] mit dem Sitz in [X.]/USA,die reine Domizilgesellschaften ohne eigenes Vermögen waren.Am 8. Oktober 1992 gründete der Angeklagte zusammen mit dem Mit-angeklagte [X.]sowie dem Zeugen [X.]die Firma [X.] und [X.]. Dabeitrat er als Vertreter der ihm gehörenden Hauptgesellschafter [X.] und [X.] auf. [X.] Gesellschafter der [X.]- 5 -und [X.] wurde der Mitangeklagte [X.] . Dieser fungierte lediglich [X.] des Angeklagten, dem bekannt war, daß er wegen seiner Vorstra-fen nicht Geschäftsführer einer GmbH sein konnte und auch für sich [X.] Gewerbeerlaubnis nach § 34 [X.] erhalten würde. Tatsächlich leiteteder Angeklagte die GmbH mit einer ihm von dem Geschäftsführer [X.] erteiltenGeneralvollmacht. Er nahm auf sämtliche Geschäftsvorgänge der [X.] und [X.] bestimmenden Einfluß und traf allein alle wesentlichen kaufmännischenund wirtschaftlichen Entscheidungen.Der Angeklagte, der wußte, daß die vermögenslose [X.] und [X.] nicht in der Lage sein würden, aufdie Stammeinlagen die gemäß § 7 Abs. 2 und 3 GmbHG erforderlichen [X.] zu leisten, wies den Geschäftsführer [X.] an, die nach seinen Vorga-ben vorbereitete Anmeldung zum Handelsregister zu unterzeichnen, was die-ser am 8. Oktober 1992 tat. In der am 6. Januar 1993 beim [X.] eingegangenen Anmeldung wurde wahrheitswidrig versichert (§ 8 Abs. 2GmbHG), daß von den Gesellschaftern jeweils die Hälfte der [X.] worden seien und sich diese Beträge endgültig in der freien Verfü-gung des Geschäftsführers befänden.Am 3. März 1994 und am 10. November 1994 wurden von den Gesell-schaftern der [X.] und [X.] Erhöhungen des Stammkapitals beschlossenund neue Gesellschafter zur Übernahme der Stammeinlagen zugelassen. [X.], der mit einem hohen Stammkapital den Eindruck von [X.] wollte, wies den Geschäftsführer [X.] an, auch die [X.] Handelsregister anzumelden. Entsprechend dieser Anweisung gab [X.] [X.] eine beim Amtsgericht [X.] am 24. November 1994- 6 -eingegangene Erklärung (§ 57 Abs. 2 GmbHG) über die von den Gesellschaf-tern auf die jeweils übernommenen Stammeinlagen erfolgten Zahlungen ab, dieüberwiegend falsch war. Statt der angemeldeten 275.000 DM waren tatsächlichvon den Gesellschaftern nur insgesamt 167.750 DM einbezahlt worden. [X.] waren in der Anmeldung auch falsche Einzahler und der Höhe nach fal-sche Beträge angegeben. Dies alles war dem Angeklagten als dem tatsächli-chen Geschäftsführer der [X.] und [X.] bekannt.Aufgrund dieses rechtsfehlerfrei festgestellten Sachverhalts hat das[X.] den Angeklagten wegen Anstiftung zu falschen Angaben in zweiFällen verurteilt, und zwar wegen der Gründungstäuschung (§ 82 Abs. 1 Nr. 1GmbHG) zu einer Freiheitsstrafe von sieben Monaten und wegen der Kapital-erhöhungstäuschung (§ 82 Abs. 1 [X.]) zu einer Freiheitsstrafe von10 Monaten. Dabei hat es sich der Rechtsmeinung angeschlossen, daß einfaktischer Geschäftsführer nicht Täter einer Straftat gemäß § 82 Abs. 1 Nr. 1und [X.] sein könne. Bei der Strafzumessung ist die Strafkammer vondem Strafrahmen des § 82 Abs. 1 GmbHG ausgegangen, der Geldstrafe oderFreiheitsstrafe bis zu drei Jahren vorsieht.3. Für die Entscheidung kann offenbleiben, ob das [X.] den An-geklagten rechtlich zutreffend lediglich wegen Anstiftung zur Gründungs- [X.] verurteilt hat oder ob sich der Angeklagte [X.] Mittäter oder mittelbarer Täter strafbar gemacht hat. Die Verurteilung nurwegen Anstiftung beschwert den Angeklagten jedenfalls nicht. In jedem Fallhält die Strafzumessung sachlichrechtlicher [X.]rüfung stand, da der [X.] faktischer Gesellschafter, der die [X.] und [X.] beherrschte, geeigneter- 7 -Täter im Sinne des § 82 Abs. 1 Nr. 1 und [X.] ist und deshalb dasstrafbegründende persönliche Merkmal eines Geschäftsführers erfüllt.a) Bei den Tatbeständen des § 82 Abs. 1 Nr. 1 und [X.] [X.] es sich um echte Sonderdelikte ([X.]/[X.], GmbHG 8. Aufl. § 82Rdn. 18; [X.]/[X.] in Rowedder u.a., GmbHG § 82 Rdn. 8; [X.] in[X.]/[X.], Strafrechtliche Nebengesetze 134. [X.]., GmbHG § 82Rdn. 4 und 61; [X.]/[X.], GmbHG 3. Aufl. § 82 Rdn. 2). Täter, [X.] mittelbarer Täter kann daher grundsätzlich nur der Geschäftsführer, [X.] des § 82 Abs. 1 Nr. 1 GmbHG zusätzlich auch ein Gesellschafter sein.Fehlt einem Teilnehmer dieses strafbegründende persönliche Merkmal, ist [X.] gemäß §§ 28 Abs. 1, 49 Abs. 1 StGB zu mildern ([X.], [X.] 14. August 1991 - 3 [X.]; [X.]/[X.], aaO Rdn. 18; [X.]/[X.], aaO Rdn. 8; [X.] in [X.]/[X.], aaO Rdn. 4; Lut-ter/[X.], aaO Rdn. [X.]) Nach gefestigter Rechtsprechung, die vor allem zur Verletzung [X.] gemäß §§ 64 Abs. 1, 84 Abs. 2 Nr. 2 GmbHG sowie zuanderen Strafvorschriften ergangen ist, die mit der Zahlungsunfähigkeit oderÜberschuldung einer GmbH im Zusammenhang stehen, ist als Geschäftsführernicht nur der formell zum Geschäftsführer Berufene anzusehen, sondern auchderjenige, der die Geschäftsführung mit Einverständnis der Gesellschafter oh-ne förmliche Bestellung faktisch übernommen und ausgeübt hat ([X.]St 3, 32,37; 21, 101, 103; 31, 118, 122; [X.]R GmbHG § 64 I [X.] und 3;[X.] NStZ 2000, 34, 35; [X.], 461 f. mit Anmerkung [X.]; wistra 1990, 60,61; vgl. auch [X.]/[X.], aaO § 82 Rdn. 11 m.w.Nachw.; [X.] in[X.]/[X.], aaO § 82 Rdn. 7; einschränkend [X.]/[X.], aaO § 82- 8 -Rdn. 42; [X.] in [X.]. § 14 Rdn. 7 b; [X.]/[X.], aaORdn. 2; a.A. Schüppen DB 1994, 197, 203 f.; Joerden wistra 1990, 1, 4; vgl.zusammenfassend [X.] wistra 1989, 121 ff.). Dieser Begriff des faktischenGeschäftsführers, der in der zivilrechtlichen Rechtsprechung des [X.] entsprechend verwandt wird (vgl. [X.]Z 41, 282, 287; 47, 341, 343;75, 96, 106; 104, 44, 46) ist erfüllt, wenn sowohl betriebsintern als auch nachaußen alle Dispositionen weitgehend von dem faktischen Geschäftsführer [X.] und er im übrigen auf sämtliche Geschäftsvorgänge bestimmenden [X.] nimmt ([X.]St 31, 118, 121). Die Unternehmensführung darf nicht einseitigangemaßt, sondern muß mit dem Einverständnis der Gesellschafter, das [X.] konkludente Bestellung zu werten ist, erfolgt sein ([X.]St 3, 33, 38; 31,118, 122 m.w.Nachw.; [X.] NStZ 2000, 34 ff., 35). Weitere Voraussetzung füreinen faktischen Geschäftsführer ist, daß er gegenüber dem formellen [X.] die überragende Stellung in der [X.] einnimmt oder zumindest das deutliche Übergewicht hat ([X.]St 3,32, 37; 31, 118, 122; [X.]R GmbHG § 64 I Antragspflicht 3; [X.] wistra 1990,97 f.; vgl. zusammenfassend [X.] wistra 1989, 121, 125).Die Auslegung des Tatbestandsmerkmals "als Geschäftsführer", [X.] nur der formell bestellte, sondern auch der faktische [X.] der §§ 64 Abs. 1, 84 Abs. 2 Nr. 2 GmbHG ist, dient dem [X.] Vorschriften, die Allgemeinheit vor einer kriminellen Handhabung [X.] einer GmbH zu schützen und die Wirtschaftskriminalität indiesem Bereich wirksam zu bekämpfen. Da dieser Zweck im Wortlaut der §§ 64Abs. 1, 84 Abs. 2 Nr. 2 GmbHG auch hinreichend zum Ausdruck kommt, [X.] gegen die faktische Betrachtungsweise dieses Tatbestandsmerkmals keineverfassungsrechtlichen Bedenken. Sie verstößt weder gegen das [X.] -bot noch gegen den Grundsatz der Tatbestandsbestimmtheit des Art. 103 Abs.2 GG ([X.]St 31, 118, 122; [X.]/[X.], aaO § 82 Rdn. 11 m.w.Nachw.;[X.] in [X.]/[X.], aaO § 82 Rdn. 7).c) Die faktische Betrachtungsweise des Tatbestandsmerkmals "als [X.]" ist auf die Auslegung des § 82 Abs. 1 Nr. 1 und [X.] zuübertragen ([X.] in [X.], GmbHG 7. Aufl. § 82 Rdn. 19, 68;[X.]/[X.], aaO § 82 Rdn. 11; [X.] in [X.]/[X.], aaO § 82Rdn. 7; [X.] wistra 1989, 121, 124). Auch bei diesen Tatbeständen ist ge-eigneter Täter nicht nur der formelle, sondern auch der faktische [X.].Diese Auslegung ergibt sich aus dem Sinn und Zweck des § 82 Abs. 1Nr. 1 und [X.], da diese Straftatbestände in gleicher Weise wie [X.] 64 Abs. 1, 84 Abs. 2 Nr. 2 GmbHG darauf abzielen, die Allgemeinheit voreiner kriminellen Handhabung der Geschäftsführung einer GmbH zu schützen;auch hier gilt, daß derjenige, der die faktische Geschäftsführung innehat unddie Führung der Geschäfte bestimmt, auch die [X.]flichten erfüllen muß, die [X.] treffen, und daß er bei deren Verletzung die [X.] zu tragen hat, die das Gesetz an eine solche [X.]flichtverletzung durchden Geschäftsführer knüpft (vgl. [X.]St 31, 118, 122 zu § 84 Abs. 2 Nr. 2GmbHG). Sie führt außerdem zu einer gleichmäßigen Auslegung des [X.] Geschäftsführers innerhalb der Strafvorschriften des GmbH-Gesetzes.Für die Gründungstäuschung gemäß § 82 Abs. 1 Nr. 1 GmbHG folgt diestrafrechtliche Verantwortlichkeit des faktischen Geschäftsführers zusätzlichdaraus, daß die GmbH im Regelfall bei der Anmeldung noch nicht im [X.] -register eingetragen ist und deshalb als solche noch nicht besteht. Somit kannderjenige, der "als Geschäftsführer" für die einzutragende GmbH tätig wird,ohnehin noch kein rechtswirksam bestellter GmbH - Geschäftsführer sein([X.], aaO Rdn. 19; [X.]/[X.], aaO § 82 Rdn. 2 ; [X.] wistra1989, 121, 122).4. Der Angeklagte war faktischer Geschäftsführer der [X.] und [X.],da bei ihm die dargestellten Voraussetzungen vorliegen. Nach den [X.] bestimmte er sowohl nach innen als auch nach außen allein die Unter-nehmensleitung und traf alle wesentlichen wirtschaftlichen und kaufmänni-schen Entscheidungen. Innerhalb der [X.] und [X.] kam ihm die [X.] Stellung zu. Er beherrschte den formellen Geschäftsführer [X.] , der ledig-lich als "Strohmann" fungierte und eigenverantwortlich keine unternehmerischeEntscheidung von Bedeutung treffen konnte, in vollem Umfang. Nach außenhandelte der Angeklagte auf Grund einer ihm vom formellen Geschäftsführererteilten Generalvollmacht. Er war Vertreter der ihm gehörenden Hauptgesell-schafter [X.] und [X.]AG.- [X.] fehlt beim Angeklagten das strafbegründende besondere per-sönliche Merkmal des Geschäftsführers nicht, so daß auch bei einer [X.] lediglich wegen Anstiftung zu falschen Angaben eine Milderung [X.] des § 82 Abs. 1 GmbHG gemäß § 28 Abs. 1, § 49 Abs. 1 [X.] in Betracht kommt. Die Strafzumessung und die Gesamtstrafenbildungsind im übrigen frei von [X.].VRi[X.] [X.] befindet sich in [X.] [X.]Urlaub und ist deshalb an [X.] gehindert. [X.] [X.] von [X.]: ja[X.]St: ja zu 2. - 4.Veröffentlichung: ja_________________GmbHG § 82 Abs. 1 Nr. 1 und Nr. [X.] Täter des § 82 Abs. 1 Nr. 1 und [X.] ist auch der fakti-sche Geschäftsführer.- 12 -[X.], [X.]. vom 10. Mai 2000 - 3 [X.]/00 - [X.]