Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 06.05.2008, Az. 5 StR 34/08

5 StR 34/08 [X.] DES VOLKES URTEIL vom 6. Mai 2008 in der Strafsache gegen 1. 2. wegen Untreue u. a. - 2 - Der 5. Strafsenat des [X.] hat in der Sitzung vom 6. Mai 2008, an der teilgenommen haben: Vorsitzender [X.] Basdorf, [X.] [X.], [X.] [X.], [X.] Dr. [X.], [X.] Prof. Dr. [X.] als beisitzende [X.], St[X.]tsanwalt als Vertreter der [X.], Rechtsanwalt [X.]als Verteidiger für den Angeklagten [X.], Rechtsanwalt [X.]. als Verteidiger für den Angeklagten [X.], Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle, - 3 - für Recht erkannt:
Auf die Revisionen der St[X.]tsanwaltschaft wird das Urteil des [X.] vom 7. Mai 2007 mit den [X.] aufgehoben. Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Rechtsmittel, an eine Wirtschafts-strafkammer des [X.] verwiesen. [X.] Von Rechts wegen [X.]
G r ü n d e 1 Das [X.] hat den Angeklagten [X.]wegen vor-sätzlichen Bankrotts verwarnt und die Verhängung einer Geldstrafe von 70 Tagessätzen zu je 35 Euro vorbehalten. Vom Vorwurf der Untreue in zwei Fällen sowie vom Vorwurf des vorsätzlichen Unterlassens der Stellung des Antrags auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens hat das [X.] den [X.]aus tatsächlichen Gründen freigesprochen, ebenso den Angeklagten [X.] vom Vorwurf der Beihilfe zur Untreue in zwei Fällen. Die zuungunsten der Angeklagten eingelegten und gegen das gesamte Urteil gerichteten Revisionen der St[X.]tsanwaltschaft, die vom Ge-neralbundesanwalt vertreten werden, haben jeweils mit der Sachrüge Erfolg. - 4 - [X.] Das [X.] hat folgende Feststellungen und Wertungen getrof-fen: 2 1. Der Angeklagte B. K. war alleiniger Geschäftsführer und Gesellschafter der F. P.

GmbH, für deren [X.] er selbst gegenüber den Banken bürgte. Seit April 2000 geriet die [X.] in Zahlungsschwierigkeiten. Um ein Insolvenzverfahren über das Firmenvermögen mit der Folge eines [X.] insbesondere wegen der Bürg-schaften drohenden [X.] eigenen Privatinsolvenzverfahrens abzuwenden, wandte sich der Angeklagte an den Zeugen Rechtsanwalt [X.]mit dem Auftrag, Verhandlungen über Forderungsverzichte mit den Banken zu führen. Gleichwohl kündigten die [X.], die [X.] und die [X.] im Juni 2000 die jeweils gewährten Kontokorrentkre-dite und stellten Schuldsalden in Höhe von rund 1,04 Mio. DM, von fast 700.000 DM bzw. rund 2,01 Mio. DM fällig. Allerdings konnte der Angeklagte [X.]

im Zuge der fortgeführten Verhandlungen erreichen, dass von ihm hierfür gewonnene Vertrauenspersonen, nämlich der vormals [X.] , gegen den das Verfahren nach § 153a StPO eingestellt worden ist, und sein Vater, der Mitangeklagte [X.], mit den Banken Kaufverträge am 26. Juni 2000, 17. Juli 2000 bzw. 11. August 2000 über die ausstehenden [X.] abschlossen. 3 a) Demgemäß trat die [X.] an [X.] ihre Forde-rung in Höhe von 1.062.068,70 DM nebst den hierfür gewährten Sicherheiten gegen einen Kaufpreis von 500.000 DM ab. Zu den Sicherheiten gehörten neben der Bürgschaft Forderungen der [X.]GmbH gegen ihre Abnehmer. Den Kaufpreis überwies der Angeklagte [X.]von einem Konto der F. P.

GmbH bei einer weiteren Bank über ein [X.] des Rechtsanwalts [X.]

an die [X.] und nicht, wie gegenüber der Bank vorgespiegelt, [X.]aus seinem [X.] - 5 - gen. In der Buchhaltung der F.

P. GmbH ließ der Angeklagte diesen Zahlungsvorgang als Darlehen an [X.]über 500.000 [X.]. Gemäß der vorher getroffenen Abrede —verrechnetenfi der Angeklagte [X.]und M.

den der Firma zustehenden [X.] mit der von [X.]erworbenen Bankforderung. Über den Restbetrag in Höhe von 562.068,70 DM erteilte der Angeklagte B. K. dem [X.] am 7. Juli 2000 eine Saldenbestätigung; nach der zuvor getroffenen —[X.] sollte [X.]diese Restforderung der [X.] eigentlich erlassen (Fall 1 der Anklage). [X.] ließ der Angeklagte B.

K. in der Folgezeit Rechtsanwalt [X.]gegenüber den Kunden der F.

P. GmbH den Übergang der [X.] auf [X.] offen legen und die auf diese [X.] gezahlten Beträge auf das [X.] einziehen. 5 b) In gleicher Weise erwarb der Angeklagte [X.] von der [X.] deren Forderung in Höhe von 685.863,65 DM nebst der Bürgschaft und zur Sicherheit von der [X.] an die [X.]; der Kaufpreis in Höhe von 200.000 DM wurde vom Angeklagten B. [X.] in Höhe von 150.000 DM wiederum von einem Konto der [X.] bei einer weiteren Bank über das [X.] an die [X.] überwiesen. Auch diesen Geschäftsvorfall ließ der Angeklagte B. [X.] als Darlehen verbuchen. Nach —[X.] der gegenseitigen Forderungen gab der Angeklagte B. K.

am 20. Juli 2000 gegenüber seinem Vater eine Saldenbestätigung über die diesem zustehende Restforderung in Höhe von 535.863,65 DM ab, [X.] einen Erlassvertrag abzuschließen (Fall 2 der Anklage). Den Restbetrag des Kaufpreises in Höhe von 50.000 DM überwies der Angeklagte B. K. vom Bankkonto einer anderen Firma auf das [X.]. In gleicher Weise sollte [X.]

die noch offene Forderung von der [X.] aus dem [X.] erwerben; dieses Ge-schäft (als solches nicht Gegenstand der Anklage) scheiterte jedoch, weil der 6 - 6 - Angeklagte B. K. den dafür erforderlichen Kaufpreis in Höhe von 1.320.000 DM bis zum 5. Oktober 2000 nicht aufbringen konnte. Es gelang ihm lediglich, vom 8. August bis zum 18. Oktober 2000 insgesamt rund 450.000 DM auf das [X.] zu zahlen. Nach Eröffnung des [X.] am 1. November 2000 ließ der Angeklagte B. K. über Rechtsanwalt [X.] die Herausgabe dieser Guthaben ebenso wie der Be-träge, die von den Kunden auf die auf [X.]und [X.] überge-gangenen [X.] gezahlt worden waren, gegenüber der In-solvenzverwalterin verweigern. c) Mehrere Liquiditätsstaten betreffend die Zahlungsfähigkeit der F.

P. GmbH ergaben nach Auffassung des [X.]s im Zeitraum von April bis zum 30. September 2000 unter Berücksichtigung der mit den Banken vereinbarten —[X.] und der Guthaben auf dem [X.] von jeweils über 90 %. Erst nachdem die von der [X.] bis zum 5. Oktober 2000 gesetzte Zahlungsfrist nicht eingehalten werden konnte und damit die mit dieser Bank geführten [X.] gescheitert waren, sei Zahlungsunfähigkeit eingetre-ten; daher habe der Angeklagte [X.]am 12. Oktober 2000 rechtzeitig vor Ablauf der Dreiwochenfrist Insolvenzantrag gestellt (Fall 4 der Anklage). 7 d) Allerdings unterließ es der Angeklagte B. [X.]als Ge-schäftsführer der [X.] trotz der seit Frühjahr 2000 [X.] Zahlungsunfähigkeit, bis spätestens zum 30. Juni 2000 einen [X.] für das vorangegangene Geschäftsjahr 1999 aufzustellen. Am 1. November 2000 wurde das Insolvenzverfahren über das Vermögen der [X.]GmbH eröffnet (Fall 3 der Anklage). 8 2. Nach Auffassung des [X.]s begründete auch der Umstand, dass der Angeklagte [X.] in Höhe von 650.000 DM von seinen [X.] befreit wurde, nicht seine Strafbarkeit wegen Untreue 9 - 7 - zu Lasten der [X.]; denn aus § 32b GmbHG folge [X.] an-ders als aus § 30 GmbHG [X.] kein Rückzahlungsverbot. Der Erwerb der fälli-gen und durchsetzbaren Forderungen aus den [X.] sei we-gen des [X.]s sogar vorteilhaft gewesen, zumal es nicht [X.] sei, dass die F. P.

GmbH selbst die Kaufverträge mit den Banken hätte abschließen können. Die Überweisungen in Höhe von rund 450.000 DM sollten nach Überzeugung des [X.]s dem Forderungs-erwerb von der [X.] dienen und nicht, wie in der Anklage zugrunde gelegt, an die Vertrauenspersonen weitergeleitet werden. Dass der Angeklagte [X.]die Herausgabe der auf dem [X.] [X.] Guthaben verweigert habe, beruhe auf einem neuen, freilich zeit-lich nicht genau zu bestimmenden [X.]. Dieses Verhalten sei von der Anklage nicht umfasst. I[X.] 10 Die Freisprüche halten rechtlicher Nachprüfung nicht stand. 1. [X.]vom Vorwurf der Untreue in zwei Fällen und der Insolvenzverschleppung erweist sich aus mehreren Gründen als rechtsfehlerhaft. 11 a) Hinsichtlich des Freispruchs vom Vorwurf der Untreue (§ 266 StGB) in den Fällen 1 und 2 der Anklage ist das [X.] von unzutreffenden rechtlichen Voraussetzungen ausgegangen und hat den angeklagten Sach-verhalt nicht unter allen tatsächlichen und rechtlichen Gesichtspunkten er-schöpfend gewürdigt. 12 [X.]) Das [X.] hat, worauf der [X.] zutreffend hingewiesen hat, nicht bedacht, dass die überwiesenen Beträge in Höhe von 650.000 DM bei entsprechender Befreiung des Angeklagten von seinen [X.] aus den Mitteln des zur Erhaltung des Stammkapitals 13 - 8 - erforderlichen Vermögens der [X.] stammen könnten. Dadurch könnte der Angeklagte B.

[X.] der [X.] das Stammkapital entgegen § 30 Abs. 1 GmbHG entnommen haben. Darüber hinaus könnte er im Falle eines bereits aufgezehrten Stammkapitals die Überschuldung der F.

P. GmbH herbeigeführt oder vertieft haben. Eine derartige Vermögenssituation lag hier bei der [X.] des festgestellten gesamten [X.] nahe. (1) Nach ständiger Rechtsprechung des [X.] begeht der Geschäftsführer eine Untreue zu Lasten der GmbH, wenn er das zur Er-haltung des Stammkapitals, das der Verfügungsmacht der Gesellschafter im Interesse der Gläubiger entzogen ist, erforderliche Vermögen an die [X.] auszahlt ([X.]St 35, 333, 337 f.; 9, 203, 216; 3, 32, 40; [X.]R StGB § 266 Abs. 1 Nachteil 23, 37, 45; [X.], 385, 387; [X.] in [X.]/[X.], GmbHG 4. Aufl. vor § 82 [X.]. 17 m.w.[X.]; Tiede-mann, GmbH-Strafrecht 4. Aufl. vor §§ 82 ff. [X.]. 15). Dies gilt auch dann, wenn das Stammkapital bereits verloren und die GmbH überschuldet ist ([X.]R StGB § 266 Abs. 1 Nachteil 21). 14 Hat der Gesellschafter der GmbH anstelle von Eigenkapital ein Darle-hen gewährt [X.] oder dieses stehengelassen (vgl. dazu [X.] in [X.]/[X.] [X.]O § 32a [X.]. 143 ff. m.w.[X.]) [X.], das als eigenkapital-ersetzend zu qualifizieren ist, weil es verlorenes Stammkapital ersetzt oder eine darüber hinausgehende Überschuldung abdeckt, besteht ebenfalls ein Rückzahlungsverbot im Sinne des § 30 Abs. 1 GmbHG: Der Geschäftsführer darf das Darlehen nicht an den Gesellschafter zurückzahlen, soweit er damit in das (wiederhergestellte) Stammkapital eingreifen oder sogar die (erneute) Überschuldung der GmbH herbeiführen würde (vgl. [X.], 370, 376 ff.; 76, 326, 328 ff.; [X.]R GmbHG § 30 Abs. 1 Gesellschafterdarlehen 1 = BB 2005, 176, 177; [X.], 225). Auszahlungen an den [X.] dürfen nur geleistet werden, wenn die Aktiva die Passiva überstei-gen und zudem nur in der Höhe, in welcher der sich daraus ergebende [X.] - 9 - terschiedsbetrag den Nennwert des Stammkapitals übersteigt (vgl. [X.] GmbHR 2004, 1549, 1550 m.w.[X.]). Ein vorsätzlicher Verstoß gegen dieses Rückzahlungsverbot begründet die Strafbarkeit wegen Untreue (vgl. [X.] NJW 1996, 229, 231 f.; [X.] [X.]O S. 1555; [X.] DStR 1991, 248, 249; [X.]/[X.], GmbHG 8. Aufl. vor § 82 [X.]. 98; [X.] in MünchKomm-StGB, § 266 [X.]. 139, 170; vgl. auch [X.]R StGB § 266 Abs. 1 Nachteil 53; [X.], 309; [X.], Beschlüsse vom 15. [X.] 1977 [X.] 2 StR 799/76 und 800/76; [X.] wistra 1994, 283, 287). Nichts anderes gilt für Rückzahlungen auf ein von einem Gesell-schaftsfremden gewährtes Darlehen, das durch eine Leistung des [X.]s (etwa Bürgschaften oder Bestellung von Grundpfandrechten) ab-gesichert ist, soweit diese Leistung verlorenes Stammkapital ersetzt oder eine darüber hinausgehende Überschuldung abdeckt. Nach ständiger Recht-sprechung der Zivilsenate des [X.] sind Rückzahlungen auf einen Kredit, die eine notleidende Gesellschaft an einen [X.] ge-leistet hat, als Einlagenrückgewähr an den Gesellschafter zu betrachten, wenn dieser sich für den Kredit in einer Lage verbürgt hat, in der ein unmit-telbar von ihm gewährtes Darlehen als Kapitalersatz zu behandeln gewesen wäre. Eine Kreditrückführung aus Mitteln des zur Erhaltung des [X.] erforderlichen Vermögens stellt in Höhe der Befreiung von der [X.] eine Auszahlung an den [X.] Gesellschafter im Sinne des § 30 Abs. 1 GmbHG dar ([X.]Z 81, 252, 260; [X.] GmbHR 2005, 540 f.; [X.] NJW 1992, 1166; 1990, 2260, 2261; [X.]/[X.] in [X.]/[X.], GmbHG 18. Aufl. § 32a [X.]. 95). Sofern der Gesellschafter in einem solchen Falle das Darlehen an den [X.] nicht aus seinem privaten Vermögen zurückführt oder er der GmbH in Höhe seiner Befreiung weder eine gleichwertige Sicherheit stellt noch in sonstiger Weise einen Aus-gleich schafft, kann die Rückzahlung seine Strafbarkeit wegen Untreue be-gründen (vgl. [X.] [X.]O S. 234; [X.] [X.]O S. 1555; Hachen-burg/[X.] [X.]O vor § 82 [X.]. 190). 16 - 10 - (2) Ob der Geschäftsführer durch die Darlehensrückzahlung in das Stammkapital eingegriffen oder sogar eine darüber hinaus bestehende Über-schuldung vertieft hat, lässt sich hier [X.] anders als in den Fällen einer —[X.] der Gesellschaft (vgl. dazu [X.]St 35, 333, 338; [X.], 265) [X.] nur anhand eines Überschuldungsstatus feststellen (vgl. zu dessen Inhalt [X.]St 15, 306, 309; [X.], 301, 302; 1987, 28; [X.], 360, 361; 1997, 113; [X.] GmbHR 1984, 137, 139; [X.]/[X.], Wirtschaftsstrafrecht 4. Aufl. § 76 [X.]. 7 ff.). Da das [X.] keinen Überschuldungsstatus festgestellt hat, kann der Senat nicht nachprüfen, ob im Juni und Juli 2000 das [X.] im angefochtenen Urteil der Höhe nach ebenfalls nicht bezifferte [X.] Stammkapital der [X.] bereits aufgezehrt oder das Unternehmen sogar überschul-det und damit die vom Angeklagten B. [X.]gestellten Bürgschaften als eigenkapitalersetzend zu bewerten waren. In diesem Falle würde sich aus einem Überschuldungsstatus auch ergeben, dass es bezüglich der [X.] eines Eingriffs in das Stammkapital nicht darauf ankommen kann, dass der Angeklagte [X.] mit den Überweisungen einen Teil der fälli-gen und durchsetzbaren Kontokorrentverbindlichkeiten tilgte. Denn die Erfül-lung einer Verbindlichkeit ist für sich genommen nur eine gewinnneutrale Bi-lanzverkürzung durch Aktiv-/Passivminderung (vgl. [X.] [X.]O S. 1555; vgl. auch [X.] bei [X.] 1971, 35; [X.] [X.]O S. 248). Im [X.] müsste der eigenkapitalersetzende Charakter der Bürgschaft wie folgt berücksichtigt werden: 17 (a) Zum Zeitpunkt vor den Darlehensgewährungen an die [X.] würden sich die drei [X.] in einem [X.] nicht zu Lasten des Stammkapitals auswirken. Denn in entspre-chender Höhe stünde dem ein Freistellungsanspruch der [X.] gegen den Angeklagten B. K.

gegenüber (vgl. dazu [X.] NJW 1987, 1697, 1698; 1997, 3171, 3172). 18 - 11 - Dieser Freistellungsanspruch wäre nach dem Gesamtzusammenhang der Urteilsgründe auch nicht wertlos. Der Angeklagte war Eigentümer mehre-rer [X.] ([X.]) und wollte [X.] nach den bisherigen, vom [X.] freilich nicht ausreichend gewürdigten Feststellungen (vgl. unten [c]) [X.] die Kontokorrentkredite zunächst auch mit Privatmitteln tilgen. 19 (b) Zum Zeitpunkt der Darlehensgewährungen vor den Kaufpreiszah-lungen an die beiden Banken würde sich ebenfalls unter Berücksichtigung der neu hinzutretenden Geschäftsvorfälle keine Auswirkung auf das Ergebnis eines Überschuldungsstatus ergeben. Die Darlehensgewährungen wären für sich genommen ein bloßer [X.]: Zwar wären die Geldmittel um 650.000 DM gemindert. Dem stünden jedoch die zu aktivierenden Darlehens-forderungen in Höhe von 500.000 DM und 150.000 DM gegenüber. Auf der Passivseite würden die Kontokorrentkredite unverändert bleiben. 20 21 (c) Zum Zeitpunkt der Kaufpreiszahlungen vor den [X.] würde sich weiterhin keine Auswirkung auf das Ergebnis eines Über-schuldungsstatus ergeben. Die Aktivseite bliebe unverändert. Auf der [X.] würden die Banken lediglich durch [X.] bzw. [X.] er-setzt (vgl. § 398 Sätze 1 und 2 [X.]). Der Freistellungsanspruch gegen den Angeklagten [X.] bliebe von diesem [X.] noch unberührt. Entgegen der Ansicht der Angeklagten wären die Schulden aus den [X.] gegenüber dem Mitangeklagten [X.] in Höhe von 685.863,65 DM und gegenüber [X.]in Höhe von 1.062.968,70 DM zu passivieren. Dem stünde nicht der Einwand des Verbots widersprüchli-chen Verhaltens (§ 242 [X.]) entgegen. Denn die Urteilsfeststellungen bele-gen, dass die Angeklagten und [X.] zumindest seit Ende Juni 2000 einen sofortigen Erlass der nunmehr ihnen gegenüber bestehenden Schulden aus den [X.] nicht ernsthaft beabsichtigten: Statt einen Erlass-vertrag im Sinne des § 397 Abs. 1 [X.] abzuschließen, erteilte der [X.] - 12 - te [X.]den Zessionaren jeweils eine Saldenbestätigung. Die Angeklagten und [X.] ließen die neben den Bürgschaften übergegange-nen [X.] als Sicherheiten bestehen, obwohl die Zessiona-re, wie vom [X.] gewertet, —nur zum Schein als Käufer der [X.] ([X.]) und mangels eigener Aufwendungen kein Sicherungsbedürfnis hatten. Darüber hinaus ließ der Angeklagte B. K. (anstelle der —formalberechtigtenfi Zessionare) später zu seinen eige-nen Gunsten die auf die [X.] gezahlten Erlöse auf das [X.] einziehen und deren Herausgabe gegenüber der Insolvenzverwal-terin verweigern. Nach der vom [X.] nicht widerlegten Aussage des Rechtsanwalts [X.] sollen die auf [X.] und [X.] übergegan-genen Kreditforderungen sogar im Insolvenzverfahren angemeldet worden sein ([X.]). 23 (d) Aufgrund der [X.] würde sich jedoch eine Ver-ringerung des Saldos zu Lasten der Aktiva ergeben: Die Darlehensforderun-gen gegen [X.] und [X.] wären auf Null zu stellen. Sie waren nach §§ 389, 387 f. [X.] aufgrund der [X.] erloschen. Zwar entsprächen dem auf der Passivseite um 650.000 DM verminderte Verbindlichkeiten aus den [X.] gegenüber den Zessiona-ren. Zugleich wäre aber der Freistellungsanspruch gegen den Angeklagten B. K.

um 650.000 DM zu verringern. Mit der Abtretung der [X.] der Banken waren auch die Kreditbürgschaften auf [X.] und [X.]

[X.]übergegangen (§ 401 Abs. 1 [X.]). Das [X.] der [X.] aus den [X.] bewirkte hier in gleicher Höhe auch das Erlöschen der [X.] in Höhe von 500.000 DM bzw. 150.000 DM nach §§ 389, 387 f. [X.] i.V.m. § 767 Abs. 1 Satz 1 [X.] (vgl. dazu Sprau in [X.], [X.] Aufl. § 765 [X.]. 29; [X.] in [X.] Kommentar zum [X.], 4. Aufl. § 767 [X.]. 3; [X.] in Erman, [X.] 12. Aufl. § 767 [X.]. 3; vgl. auch [X.] WM 2002, 919, 922). Damit stünden zwei verringerten Passivposten drei verringerte Aktivposten gegenüber. - 13 - Zum gleichen Ergebnis würde man gelangen, wenn man den [X.] als eigentlichen (späteren) Neugläubiger der [X.] aus dem [X.] ansähe. Dann würden die [X.]en infolge des Zusammenfallens von Gläubiger und Schuldner untergehen. 24 Der Angeklagte [X.]hätte jedoch von seinen [X.]en in Höhe von insgesamt 650.000 DM nicht befreit werden dürfen, wenn der Freistellungsanspruch in entsprechender Höhe verlorenes Stammkapital oder eine über diesen Verlust hinaus bestehende Überschul-dung abdeckte. Der Angeklagte B.

[X.] hätte also in diesem Fall die [X.] aus seinem Vermögen tilgen oder zumindest der [X.] gleichzeitig mit der Aufrechnung neue werthaltige Mittel zu-führen müssen (etwa durch eine rechtsverbindliche Erklärung, dass er ihr die verauslagten Mittel erstatten werde, vgl. dazu [X.] [X.]O S. 287 f.). 25 26 (e) Ein Erlass (§ 397 Abs. 1 [X.]) der nach Aufrechnung noch beste-henden [X.] in Höhe von 1.097.932,35 DM könnte in einem Überschuldungsstatus deswegen nicht berücksichtigt werden, weil die Ange-klagten und [X.]im Juli 2000 den Abschluss eines solchen Vertrags nicht ernsthaft beabsichtigten (siehe oben [c]). Aus dem gleichen Grund könnte die Verringerung der Aktiva entgegen der Auffassung der Angeklag-ten nicht durch die Aktivierung eines Erstattungsanspruchs der F.

P. GmbH analog § 31 Abs. 1 GmbHG gegen den Angeklagten B.

K. ausgeglichen werden. Denn derartige Ausgleichsansprüche (wie gegebenenfalls auch solche aus § 32b GmbHG) sind bei der Schadensbe-trachtung [X.] ähnlich den aus der Straftat entstandenen [X.] nach §§ 823 ff. [X.] (vgl. dazu [X.], StGB 55. Aufl. § 263 [X.]. 93 m.w.[X.]) [X.] jedenfalls dann nicht zu berücksichtigen, wenn der Ge-sellschafter leistungsunwillig ist. Dies stünde der Werthaltigkeit eines Erstat-tungsanspruchs entgegen ([X.] NJW 1996, 229, 234; vgl. auch [X.] in [X.] für [X.] 2003 S. 207, 214). Eine solche Leistungsunwilligkeit wird - 14 - in derartigen Fällen der Rückführung von gesicherten Bankdarlehen in der Krise der GmbH auch regelmäßig nahe liegen: Mit der Rückführung des ge-sicherten Darlehens aus Gesellschaftsmitteln hat der Gesellschafter gerade gezeigt, dass er für das verlorene Stammkapital oder eine darüber hinaus bestehende Überschuldung nicht mit Privatmitteln einstehen will. (3) Der Umstand, dass der Angeklagte B. [X.]die Kredit-bürgschaften ersichtlich nicht erst im Juni 2000 stellte, sondern dies wohl auf banküblichem Verhalten möglicherweise aus Zeiten vor der Krise beruhte, vermag den Angeklagten für den Fall eines aufgezehrten Stammkapitals oder einer darüber hinausgehenden Überschuldung nach den bisherigen Feststellungen nicht zu entlasten. 27 28 Nach der Rechtsprechung der Zivilsenate des [X.] ist zur Umqualifizierung einer bei Eintritt der Krise —stehengelassenenfi Kredithil-fe erforderlich, dass der Gesellschafter objektiv in der Lage ist, auf den [X.] durch Abzug der Mittel oder Liquidation der [X.] ([X.]Z 121, 31, 35 ff.; 127, 1, 6; 133, 298, 302; [X.] NJW 1995, 658 f.; [X.]/[X.] in [X.]/[X.], GmbHG 18. Aufl. § 32a [X.]. 45 m.w.[X.]) und darüber hinaus —wenigstens die Möglichkeit gehabt haben muss, die Krise der Gesellschaft bei Wahrnehmung seiner Verantwortung für eine ordnungsgemäße Finanzierung der [X.] ([X.]Z 127, 336, 344; [X.] BB 1995, 60, 62). Demnach kann es den Gesellschafter [X.] wie es regelmäßig bei gegenüber Banken eingegangenen [X.] sein wird [X.] nicht bereits entlasten, dass er seine [X.] nach dem zivilrechtlichen Vertrag und schuldrechtlichen Regeln nicht abziehen kann. Führt der Gesellschafter die ohne Eigenkapitalzuführung [X.] fort, statt diese unter Entzug der ihr gestellten Mittel zu liquidieren, wird er an dieser —Finanzierungsentscheidungfi fest-gehalten. Dabei hat er diese Entscheidung binnen angemessener Frist zu treffen, wobei die in § 64 Abs. 1 GmbHG niedergelegten Maßstäbe zu beach-- 15 - ten sind (vgl. [X.]R GmbHG § 30 u. § 31 Finanzierungsentscheidung 1 = NJW 1998, 3200, 3201; [X.]/[X.] [X.]O [X.]. 41). Eine derartige, auch in strafrechtlicher Hinsicht relevante (vgl. [X.] [X.]O S. 1554 f.; [X.] [X.]O S. 233) Finanzierungsentscheidung könnte hier in dem im Juni 2000 gefassten Entschluss des Angeklagten B.

K. liegen, mit den Banken Vergleichsverhandlungen zu führen, um diese vom Vorgehen aus den Bürgschaften abzuhalten und darüber hinaus sogar die Bürgschaften zum Erlöschen zu bringen. Er hätte statt dieser Verhandlungen auch sogleich Insolvenzantrag (freilich mit der Gefahr eines anschließenden Privatinsolvenzverfahrens) stellen können. 29 30 (4) Dass der Angeklagte B. K. angesichts des Umstands, dass er fällige und durchsetzbare Kredite tilgte, ohne [X.] hinsichtlich des normativen Tatbestandsmerkmals der —[X.] gehandelt hat, liegt nicht auf der Hand. Vielmehr ging es dem Angeklagten nach den bishe-rigen Feststellungen gerade auch um die Abwendung des Privatinsolvenz-verfahrens und damit um das Freiwerden von den [X.] mit Mitteln und auf Kosten der F. P.

GmbH. Insbesondere das Ein-ziehen der von der GmbH still abgetretenen [X.] zum ei-genen Vorteil und die Weigerung, die Guthaben vom [X.] [X.], lassen Rückschlüsse auf die subjektive Seite im Juni und Juli 2000 zu (vgl. auch [X.] [X.]O S. 234, 236). [X.]) [X.] zu Lasten der F.
P. GmbH unter dem Gesichtspunkt des Eingriffs in das Stammkapital oder der Herbeiführung bzw. Vertiefung einer Überschuldung könnte sich über das [X.] auch daraus ergeben, dass der Angeklagte B. K. über seine Mittelsmänner dem Unternehmen [X.] in Höhe von 1.747.932,35 DM entzog. 31 - 16 - (1) Diese [X.] standen der [X.] zu, nicht etwa den —Strohmännernfi [X.] und [X.] oder dem An-geklagten [X.] . 32 Die [X.] war zur Einziehung dieser Geschäftsfor-derungen trotz der Abtretungen an die Banken befugt. Denn bei diesen Ab-tretungen handelte es sich um [X.] (vgl. [X.] NJW 2002, 1568, 1569 m.w.[X.]). Demgemäß hatte die [X.] als Siche-rungsgeberin diese Ansprüche in ihrem Firmenvermögen zu bilanzieren (§ 246 Abs. 1 Satz 2 HGB und dazu Merkt in [X.]/[X.], HGB 32. Aufl. § 246 [X.]. 12; [X.]/Karig in [X.]. § 246 [X.]. 15). 33 34 Nach Übergang dieser Forderungen hätte der Angeklagte B.

K. die Sicherungsrechte an den Ansprüchen zugunsten der F.

P. GmbH bereits deswegen freigeben und diese damit rückabtreten müssen, weil er die gesicherten Bankdarlehen mit Firmenmitteln beglichen und daher von vornherein keinerlei Sicherungsbedürfnis hatte. Im Falle der Krise der GmbH hätte er diese [X.] nicht einmal dann zu eigenen Gunsten geltend machen dürfen, wenn er die Bankdarlehen mit [X.] zurückgeführt hätte. Stattdessen machte der Angeklagte [X.] die der F.

P. GmbH zustehenden Ansprüche in eigenem Interesse und auf eigene Rechnung geltend. Durch dieses Entziehen der [X.] könnte er nach alledem ebenfalls in das Stammkapital der [X.] eingegriffen bzw. eine Überschuldung [X.] oder vertieft haben (vgl. [X.] [X.]O S. 236). (2) Zum gleichen Ergebnis würde man gelangen, wenn man [X.] abwei-chend von der nach den bisherigen Feststellungen nahe liegenden Würdi-gung [X.] von einer fortbestehenden Gläubigerstellung des Mitangeklagten [X.]

[X.]ausgehen würde. Denn auch insoweit könnte wegen der Leistung an einen nahen Familienangehörigen die Sperre des § 30 Abs. 1 GmbHG 35 - 17 - bestehen (vgl. [X.]Z 81, 365, 368 f.; [X.]/[X.] [X.]O § 30 [X.]. 18 m.w.[X.]; [X.] [X.]O S. 1552). (3) Der Übergang der [X.] war in beiden Anklagefäl-len Teil des Forderungskaufs und ist damit von der Anklage umfasst. 36 cc) Der Freispruch kann im Hinblick auf die im Zeitraum August bis Oktober 2000 überwiesenen Beträge in Höhe von insgesamt rund 450.000 DM, die im [X.] ausdrücklich erwähnt sind, auch deswegen keinen Bestand haben, weil die dem zugrunde liegende Beweiswürdigung durchgreifenden Bedenken begegnet. Denn das [X.] hätte in seine Beweiswürdigung die nachfolgende Einziehung der [X.] zum Vorteil des Angeklagten B. [X.] und die Weigerung der [X.] der auf dem [X.] befindlichen Guthaben einbeziehen [X.]. Dieser Sachverhalt war dem [X.] mit der einleitenden [X.] im [X.] unterbreitet, dass die Angeklagten angesichts der Kre-ditkündigungen und der bereits vorher bestehenden Zahlungsschwierigkeiten im bewussten und gewollten Zusammenwirken der zahlungsunfähigen GmbH soviel wie möglich an noch vorhandenen Vermögenswerten entziehen und der Insolvenzmasse vorenthalten wollten. Im Zusammenhang mit den teilweise zeitgleich zur Stellung des [X.] und sogar noch danach erfolgten Überweisungen ist nicht nur das Geschehen bis zum Ein-gang der [X.] auf dem [X.], sondern darüber hinaus bezogen auf das Verbleiben dieser Guthaben auf diesem Konto [X.]. 37 b) Der Freispruch vom Vorwurf der Insolvenzverschleppung (§ 64 Abs. 1, § 84 Abs. 1 Nr. 2 GmbHG) hat ebenfalls keinen Bestand. 38 [X.]) Bereits die Darstellung der Liquiditätslage der [X.] zu drei ausgewählten Stichtagen begegnet durchgreifenden [X.]. Denn das [X.] beschränkt sich auf die Mitteilung der Summen 39 - 18 - aus dem [X.]. Damit ist dem Senat die Überprüfung verwehrt, ob der vom [X.] jeweils zugrunde gelegte [X.] alle relevan-ten kurzfristig fälligen Verbindlichkeiten und die zu ihrer Tilgung vorhandenen oder herbeizuschaffenden Mittel (also die flüssigen Mittel und kurzfristig ein-ziehbaren Forderungen sowie gegebenenfalls die kurzfristig liquidierbaren Vermögensgegenstände) enthält (vgl. § 17 Abs. 2 [X.] und [X.] wistra 2007, 312; 2001, 306, 307; [X.]/[X.] [X.]O § 76 [X.]. 57 ff.). Die lückenhaften Feststellungen zum Inhalt der —Stillhalteab-kommenfi lassen auch nicht die Nachprüfung zu, ob das [X.] die drei [X.] im [X.] unberücksichtigt lassen durfte. Den Urteilsgründen ist bereits nicht zu entnehmen, ob die Banken gegenüber dem Angeklagten B.

[X.] in rechtsverbindlicher Weise erklärten, von der Geltendmachung der Kreditforderungen vorübergehend abzusehen (vgl. [X.] in [X.]/Kohlh[X.]s, Strafrechtliche Nebengesetze § 84 GmbHG [X.]. 14a). Erst recht belegen die Feststellungen weder genaue Zeitpunkte etwaiger Fristen noch gar die Stundung der Kreditforderungen (vgl. [X.]/[X.] [X.]O § 76 [X.]. 57, 62; vgl. auch [X.] wistra 2007, 312). Ob ein Anspruch der [X.]GmbH gegen Rechtsanwalt [X.] aus einem Treuhandverhältnis auf Rückzahlung der auf dem [X.] befindlichen Guthaben zu aktivieren war, bedurfte ebenfalls angesichts des Einzugs der [X.] zugunsten des Angeklagten B.

K. und des Verhaltens gegenüber der Insolvenzverwalterin der ein-gehenden Würdigung. Insoweit fehlt eine Auseinandersetzung damit, ob der Rechtsanwalt die Guthaben treuhänderisch für den Angeklagten B. K. und nicht etwa für die [X.] verwahrte. 40 [X.]) [X.] ist der Freispruch zudem deswegen, weil sich das Urteil nicht zum Insolvenzgrund der Überschuldung verhält (§ 19 Abs. 1 und Abs. 2 [X.]). 41 - 19 - c) Die lückenhaften Feststellungen zu den mit den Banken in zeitlicher Nähe zu den Kreditkündigungen geführten Vergleichsverhandlungen bedin-gen auch die Aufhebung der Verurteilung wegen vorsätzlichen Bankrotts (§ 283 Abs. 1 Nr. 7b, Abs. 6 StGB) im Fall 3 der Anklage. 42 [X.]) Dies gilt zunächst zugunsten des Angeklagten [X.] (§ 301 StPO). Sollten die Banken die Kreditforderungen tatsächlich gestun-det oder zumindest in rechtsverbindlicher Weise von der Geltendmachung abgesehen haben, hätte dies auch Auswirkungen auf die drohende [X.], die das [X.] vor allem mit Blick auf die Kreditkündi-gungen angenommen hat. Diese Begründung der drohenden Zahlungsunfä-higkeit widerspricht dem vom [X.] zum 30. Juni 2000 aufgestellten [X.], in dem es, wie ausgeführt, die drei Kreditverbindlichkeiten nicht passiviert hat (vgl. [X.]). Es ist zugunsten des Angeklagten B.

K. nicht auszuschließen, dass er gegebenenfalls mit den Banken noch vor dem 30. Juni 2000 Stundungen oder zumindest ernsthafte Stillhal-teabkommen vereinbaren konnte. Jedenfalls der Forderungskaufvertrag mit der [X.] wurde noch im Juni 2000 abgeschlossen. Damit könnten vor Strafbewehrung des Verstoßes gegen die Aufstellungspflicht aus § 264 Abs. 1, § 267 Abs. 1 HGB mit Ablauf des 30. Juni 2000 die für die An-nahme drohender Zahlungsunfähigkeit nach Ansicht des [X.]s aus-schlaggebenden Zahlungspflichten infolge einer Stundung nicht fällig gewe-sen sein (vgl. § 18 Abs. 2 [X.] und dazu [X.]/[X.] [X.]O § 76 [X.]. 75). Diese Verbindlichkeiten könnten dann eine drohende [X.] zum Zeitpunkt des Ablaufs des 30. Juni 2000 nicht begrün-den. Auch die vom [X.] für die Monate April und Mai 2000 ebenfalls nur kursorisch mitgeteilten Zahlungsrückstände vermögen für sich genom-men eine drohende Zahlungsunfähigkeit zum Ablauf des 30. Juni 2000 nicht zu belegen, zumal der Angeklagte B.

[X.]am 1. Juli 2000 die [X.] zahlen konnte. Im Übrigen hat das [X.] die von [X.] zur Beitreibung von Forderungen ergriffenen Maßnahmen als nicht ernsthaft gewertet ([X.]). Dass gleichwohl auf der Grundlage der bisher [X.] Feststellungen jedenfalls ein Schuldspruch nach § 283b Abs. 1 Nr. 1 und Nr. 3b StGB erfolgen müsste (vgl. dazu [X.] wistra 1998, 105 mit [X.] wistra 1998, 326, 327), ändert nichts an der Notwendigkeit einer umfassenden neuen Prüfung. [X.]) Mit der Aufhebung der Verurteilung nebst Feststellungen wird dem neuen Tatrichter zudem eine umfassende und widerspruchsfreie Aufklärung und Bewertung des Gesamtgeschehens ermöglicht. Insoweit hat das Rechtsmittel der St[X.]tsanwaltschaft auch zu Lasten des Angeklagten B.

[X.]Erfolg, weil sich der Schuldumfang des Bankrotts bei Annahme eines Eingriffs in das Stammkapital und Herbeiführung eines Insolvenzgrun-des erhöhen könnte. 44 45 2. Mit der Strafbarkeit eines vom Mitangeklagten [X.] geleis-teten Gehilfenbeitrags, der hier in dem Erwerb der Kreditforderung nebst Bürgschaften und [X.] für den Angeklagten [X.]

und dem Zurverfügungstellen seines Namens bei Geltendmachung der [X.] bestehen könnte, hat sich das [X.] bereits deswegen nicht auseinandergesetzt, weil es keine Haupttat angenommen hat. Auch insoweit bedarf die Sache neuer Aufklärung und Bewertung. Auch wenn der Anklage schwerlich zu entnehmen ist, warum der Angeklagte [X.]

[X.]Gehilfe einer Untreue im Fall des [X.] durch M.

sein soll, kommt angesichts der engen tatsächlichen Verzahnung des Gesamtgeschehens um die Forderungsverkäufe der Banken eine Teilverwer-fung der [X.] betreffenden Revision nicht in Betracht. II[X.] Der Senat hat von der Vorschrift des § 354 Abs. 2 Satz 1 zweite Vari-ante StPO Gebrauch gemacht und die Sache an das [X.] Dresden zurückverwiesen. Für die neue Hauptverhandlung weist er auf Folgendes hin: 46 - 21 - Im angefochtenen Urteil ist eine rechtsst[X.]tswidrige Verfahrensverzö-gerung festgestellt worden, deren Ausmaß allerdings [X.] trotz Angabe maß-geblicher Anknüpfungstatsachen, freilich bis auf die erstmalige Kenntnis der Angeklagten vom Beginn der Ermittlungen [X.] nicht ausgewertet und bestimmt ist. Für den Fall einer Verurteilung wird der neue Tatrichter nochmals die Vor-aussetzungen des Art. 6 Abs. 1 [X.] zu prüfen und gegebenenfalls eine Kompensation zu erwägen haben ([X.], Großer Senat, Beschluss vom 17. Januar 2008 [X.] [X.], [X.], 860, zur Veröffentlichung in [X.]St vorgesehen). Insbesondere hinsichtlich des Angeklagten [X.]

wird gegebenenfalls eine Verfahrenserledigung nach §§ 153a, 153 StPO (vgl. dazu [X.] [X.]O S. 866) auch mit Rücksicht auf den nach Erlass des an-gefochtenen Urteils verstrichenen Zeitraum zu erwägen sein. 47 Basdorf Brause [X.] [X.] [X.]