Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 09.05.2000, Az. KZR 1/99

[X.] D[X.]S VOLK[X.]SURT[X.]ILKZR 1/99Verkündet am:9. Mai 2000WalzJustizamtsinspektorals Urkundsbeamterder Geschäftsstellein dem [X.]:ja[X.]Z:[X.]:ja------------------------------------AussetzungszwangZPO §§ 539, 540, 261 Abs. 3 Nr. 2;[X.] § 87 Abs. 1 Satz 2 ([X.]: 26. August 1998);[X.] § 96 Abs. 2 ([X.]: 24. September 1980)a)Zu den Voraussetzungen einer Zurückverweisung durch das [X.])Durch die Neuregelung in § 87 Abs. 1 Satz 2 [X.] n.[X.]. ist die Zustän-digkeit eines [X.]s für ein vor dem 1. Januar 1999 anhän-gig gewordenes Verfahren entfallen, in dem sich eine kartellrechtlicheVorfrage stellt, in dem aber unter Geltung des alten Rechts keine Aus-setzung mehr ausgesprochen worden ist.[X.], Urteil vom 9. Mai 2000 [X.] KZR 1/99 [X.] LG [X.]- 2 -Der [X.] des [X.] hat auf die mündliche Verhand-lung vom 9. Mai 2000 durch den Präsidenten des [X.] Geiß, [X.] [X.] und [X.], die Richterin [X.] und den [X.]. Dr. [X.] Recht erkannt:Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des [X.] des[X.]s [X.] vom 2. Dezember 1998 aufgehoben.Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und [X.]ntscheidung, auchüber die Kosten des Revisionsverfahrens, an den [X.] [X.] zurückverwiesen.Von Rechts [X.]:Die [X.], deren Rechtsnachfolgerin die [X.], schloß im Dezember 1993 mit dem Beklagten einen Vertrag über die Überlas-sung von Bestandsdaten von [X.] in den neuen Bundesländern. [X.] Klage beansprucht die Klägerin das vertraglich vereinbarte [X.]ntgelt in [X.] 208.533,40 DM. Der Beklagte erhebt Mängelrügen und macht geltend, der- 3 -Vertrag sei nach § 138 BGB und nach § 134 BGB i.V. mit § 26 Abs. 2 und 4 [X.]a.[X.]. (jetzt § 20 Abs. 1 und 4 [X.]) nichtig.Das [X.] hat der Klage stattgegeben, nachdem es zuvor darauf [X.] hatte, daß zur Klärung kartellrechtlicher Vorfragen auch eine Ausset-zung nach § 96 Abs. 2 [X.] a.[X.]. in Betracht komme. Das Berufungsgericht hatdieses Urteil aufgehoben und die Sache an das [X.] zurückverwiesen.Hiergegen richtet sich die Revision der Klägerin, der der Beklagte entgegentritt.[X.]ntscheidungsgründe:[X.] Begründung seiner [X.]ntscheidung hat das Berufungsgericht ausge-führt, das [X.] habe es [X.] unterlassen, den [X.] § 96 Abs. 2 [X.] a.[X.]. auszusetzen. Den entsprechenden [X.] des Beklagten habe es nicht beschieden. Nachdem zuvor eine [X.]ntscheidungüber den Aussetzungsantrag angekündigt worden sei, stelle die Sachentschei-dung darüber hinaus eine das Gebot der Gewährung rechtlichen Gehörs verlet-zende Überraschungsentscheidung dar. [X.]ine Aussetzung des Verfahrens nach§ 96 Abs. 2 [X.] a.[X.]. sei rechtlich geboten gewesen. Die anstehenden kartell-rechtlichen [X.]ragen seien in der höchstrichterlichen Rechtsprechung nicht hinrei-chend geklärt gewesen, um auch von einem [X.] beantwortet wer-den zu können. Der Rechtsstreit sei auch ohne Klärung der kartellrechtlichen[X.]ragen nicht entscheidungsreif; die [X.]rage einer Nichtigkeit nach § 138 BGB lassesich nur unter [X.]inbeziehung der kartellrechtlichen Wertungen beantworten; [X.] für Gewährleistungsansprüche des Beklagten seien nichtschlüssig dargetan.- 4 -II.Die hiergegen gerichteten Angriffe der Revision haben [X.]rfolg. Sie [X.] Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der [X.] den inzwischen zuständigen [X.] des [X.]s [X.].1.Zu Unrecht hat das Berufungsgericht darin einen Verfahrensfehler ge-sehen, daß das [X.] über den Aussetzungsantrag des Beklagten nichtentschieden hat. Denn in der erfolgten Sachentscheidung durch das [X.]liegt die konkludente [X.] vom [X.] allerdings nicht begründete [X.] Ablehnungder Aussetzung. Auch ein Verstoß gegen das Gebot der Gewährung rechtlichenGehörs liegt nicht vor. Die Parteien waren durch [X.] Verfügung daraufhingewiesen worden, daß keine Verweisung an das zuständige Kartell-[X.], sondern nur eine Aussetzung zur Klärung einer kartellrechtlichenVorfrage (§ 96 Abs. 2 [X.] a.[X.].) in Betracht komme, worüber nach der mündli-chen Verhandlung entschieden werde. Dies ist entsprechend der [X.] bedarf keiner [X.]ntscheidung, ob das [X.] im Streitfall von [X.] Aussetzung absehen durfte; denn jedenfalls hätte der darin liegende Verfah-rensfehler das Berufungsgericht nicht veranlassen dürfen, das landgerichtlicheUrteil aufzuheben und die Sache an das [X.] zurückzuverweisen (§§ 539,540 ZPO).a)Dem Beklagten stand im Berufungsverfahren die Rüge des § 529 Abs. [X.] zur Seite. Wurde unter der Geltung des § 96 Abs. 2 [X.] a.[X.]. in einemRechtsstreit, in dem sich eine kartellrechtliche Vorfrage stellte, vom [X.] in der Sache entschieden, statt das Verfahren auszusetzen, konnte dieunterlegene Partei mit der Berufung die Rüge der sachlichen Unzuständigkeit er-heben, wenn sie nicht in erster Instanz [X.] verhandelt hatte (§ 529 Abs. 2- 5 -ZPO; vgl. [X.]Z 37, 194, 196 f. [X.] Spar). Der Beklagte hat sich die Rügemöglich-keit dadurch erhalten, daß er in erster Instanz vorab die Unzuständigkeit des[X.]s [X.] gerügt und hilfsweise die Aussetzung des [X.] hatte (vgl. [X.] in [X.]/Mestmäcker, [X.], 2. Aufl., § [X.]. 32; [X.] in [X.]/Bunte, Kartellrecht, 9. Aufl., § 95 [X.] Rdn. 3).b)Ob das [X.] die kartellrechtliche Vorfrage ausnahmsweise selbstentscheiden durfte oder [X.] wie das Berufungsgericht gemeint hat [X.] zwingend hätteaussetzen müssen, kann offenbleiben. Denn jedenfalls hätte das Berufungsge-richt diesen Verfahrensfehler nicht zum Anlaß nehmen dürfen, die Sache an das[X.] zurückzuverweisen.aa)Leidet das erstinstanzliche Verfahren an einem wesentlichen Mangel,kann das Berufungsgericht das angefochtene Urteil aufheben und die Sache zu-rückverweisen (§ 539 ZPO). An die Zurückverweisung, die [X.] anders als in den[X.]ällen des § 538 ZPO [X.] die Ausnahme sein soll, ist dabei jedoch ein strengerMaßstab anzulegen (vgl. [X.]Z 31, 358, 362; [X.]/[X.], ZPO, 21. [X.] 539 Rdn. 1). Sie kommt insbesondere dann nicht in Betracht, wenn dem [X.] eine [X.]ntscheidung ohne weitere Sachaufklärung möglich ist ([X.],Urt. v. 4.2.1986 [X.] VI ZR 220/84, NJW 1986, 2436, 2437). Im Streitfall konnte [X.] das Verfahren ebenso wie das [X.] nach § 96 Abs. 2[X.] a.[X.]. aussetzen. [X.]iner Zurückverweisung bedurfte es hierfür nicht. Auch dieanderen [X.]inwände des Beklagten, über die abschließend nach Klärung der kar-tellrechtlichen Vorfragen zu entscheiden gewesen wäre, machten eine weitereSachaufklärung [X.] wie sich aus den Gründen des Berufungsurteils ergibt [X.] nichterforderlich.- 6 -bb)Im Streitfall stellt sich die Zurückverweisung noch aus einem weiterenGrund als ermessensfehlerhaft dar: Zum Zeitpunkt der [X.]ntscheidung des [X.]s am 2. Dezember 1998 war das [X.] gegen Wettbewerbsbeschränkungen vom 26. August 1998 (BGBl. [X.]. 2521) bereits verabschiedet. [X.]s stand bereits fest, daß dieses Gesetz nachseinem Artikel 4 am 1. Januar 1999 in [X.] treten und in der dann geltenden [X.]as-sung nicht mehr zwischen Kartellstreitsachen und Streitigkeiten, in denen sich ei-ne kartellrechtliche Vorfrage stellt, unterscheiden, vielmehr auch letztere Streitig-keiten den Kartellgerichten in ausschließlicher Zuständigkeit zuweisen würde(§ 87 Abs. 1 Satz 2 [X.] n.[X.].). Dies bedeutete, daß für Verfahren, in denen [X.] der Neuregelung eine Aussetzung noch nicht ausgesprochen war,die bestehende eingeschränkte Zuständigkeit des [X.]s [X.] entgegen§ 261 Abs. 3 Nr. 2 ZPO [X.] entfallen würde; denn nach dem Inkrafttreten der [X.] bestand die Möglichkeit der Aussetzung nach § 96 Abs. 2 [X.] a.[X.].nicht mehr, so daß die Sache an das nunmehr zuständige Kartellgericht zu ver-weisen oder die Klage [X.] wenn ein entsprechender Antrag nicht gestellt wurde [X.]als unzulässig abzuweisen war ([X.]/[X.], Handbuch des [X.], § 60 Rdn. 67; [X.] in [X.]/Bunte, Kartellrecht, 9. Aufl., § 95[X.] Rdn. 1; zu dem [X.]all, daß das [X.] bereits vor dem 1.1.1999ausgesetzt hat: [X.], Urt. v. [X.] [X.] KZR 8/99, [X.]. S. 4 f.). Da bereits [X.] war, daß das [X.] eine Aussetzung vor dem 1. Januar 1999 nichtmehr aussprechen würde, lief die Zurückverweisung allein darauf hinaus, denRechtsstreit vom [X.] an das seit 1. Januar 1999 zuständige [X.]Hannover zu verweisen (ZustVO-Justiz v. 22.1.1998 [Nds.GVBl. S. 66], [X.] durch VO v. 10.6.1999 [Nds.GVBl. S. 128]). In dieser besonderen, durchdie bevorstehende Änderung der Zuständigkeit geprägten prozessualen Situationhätte das Berufungsgericht den Rechtsstreit nicht an das [X.] zurückver-- 7 -weisen dürfen, sondern hätte entweder selbst die zu dem damaligen [X.] mögliche Aussetzung aussprechen oder den Rechtsstreit nach [X.] Januar 1999 auf Antrag selbst an das zuständige Kartellgericht [X.] die kassatorische [X.]ntscheidung des Berufungsgerichts keinen Be-stand haben kann, ist sie aufzuheben (§ 565 Abs. 1 ZPO). Nachdem die [X.] der mündlichen Verhandlung vor dem Senat die Verweisung an das nunmehrzuständige Kartellgericht beantragt hat, ist der Rechtsstreit nicht an das Oberlan-desgericht [X.], sondern an den [X.] des [X.]s [X.]zurückzuverweisen ([X.]Z 49, 33, 39 [X.] Kugelschreiber; [X.], Urt. v. 3.11.1981[X.] KZR 33/80, WuW/[X.] 1898, 1900 [X.] Holzpaneele). Zwar ist in [X.] nurdie erstinstanzliche Zuständigkeit für Kartellstreitsachen konzentriert. Der [X.] hat aber erkennbar von der Möglichkeit, auch die Zuständigkeit [X.] zu konzentrieren (§ 93 [X.]), nur deswegen keinen Ge-brauch gemacht, weil er davon ausging, im Hinblick auf die erstinstanzliche Kon-zentration beim [X.] Hannover könnten Berufungen in [X.] beim [X.] [X.] und nicht bei den [X.]en [X.] und [X.] anfallen. Zwar trifft dies jedenfalls nach neuem [X.] mehr zu, weil inzwischen auch nach dem Gesetzeswortlaut die materielle andie Stelle der formellen Anknüpfung getreten ist (§ 91 Satz 2 [X.]) mit der [X.]olge,daß auch eine in erster Instanz von einem [X.] entschiedene- 8 -Rechtsstreitigkeit nach § 87 Abs. 1 [X.] von dem beim [X.] zu bil-denden [X.] (§ 91 Satz 1 [X.]) zu entscheiden ist. Da beim Oberlandes-gericht [X.] aber ein [X.] nicht gebildet worden ist, geht der Senatdavon aus, daß es dem Willen des Verordnungsgebers entspricht, die [X.] auch in zweiter Instanz zu konzentrieren (vgl. [X.] WuW/[X.] 1898,1900[X.] Holzpaneele).GeißMelullis[X.]Tepperwien[X.]