Bundesgerichtshof, Az. 4 StR 63/16 vom 30.03.2016 (Beschluss)

Gegenstand

Hauptverhandlung in Strafsachen: Verpflichtung zur ggf. erneuten Erteilung des letzten Wortes

Tenor

1. Der Antrag des Angeklagten [X.], ihm Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zur Nachholung von Verfahrensrügen zu gewähren (Schriftsatz des Rechtsanwalts [X.]. vom 20. Januar 2016), wird als unzulässig verworfen.

2. Auf die Revision des Angeklagten A. wird das Urteil des [X.] vom 20. Oktober 2015, soweit es ihn betrifft, mit den Feststellungen aufgehoben.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die [X.]sten des Rechtsmittels, an eine andere als Schwurgericht zuständige Strafkammer des [X.] zurückverwiesen.

3. Die Revision des Angeklagten [X.] gegen das vorbezeichnete Urteil wird mit der Maßgabe als unbegründet verworfen, dass der Angeklagte der Anstiftung zur Brandstiftung in Tateinheit mit Beihilfe zum Betrug und zur versuchten schweren Brandstiftung schuldig ist.

Der Angeklagte [X.] hat die [X.]sten seines Rechtsmittels zu tragen.

Gründe

Das [X.] hat den Angeklagten [X.] wegen [X.]stiftung in anderweit verhängten Strafe zu der Gesamtfreiheitsstrafe von [X.]n und vier Monaten und wegen Betrugs zu der Freiheitsstrafe von einem Jahr und sechs Monaten verurteilt. Den Angeklagten [X.] hat es wegen „tateinheitlich begangener Anstiftung zu einer in Tateinheit mit versuchter schwerer [X.]stiftung begangenen [X.]stiftung und zu einer Beihilfe zum Betrug“ zu der Freiheitsstrafe von fünf Jahren verurteilt. Den Mitangeklagten [X.]. hat das Schwurgericht wegen tateinheitlich begangener Anstiftung zur [X.]stiftung und Beihilfe zum Betrug zu der Freiheitsstrafe von vier Jahren und drei Monaten, den Mitangeklagten [X.] wegen tateinheitlich begangener [X.]stiftung und Beihilfe zum Betrug zu der Freiheitsstrafe von drei Jahren und neun Monaten verurteilt. Die Revisionen der Angeklagten [X.]. und [X.] hat der Senat mit gesondertem Beschluss vom heutigen Tage als unbegründet verworfen.

Die auf die Verletzung formellen und materiellen Rechts gestützte Revision des Angeklagten [X.] hat mit einer Verfahrensrüge Erfolg. Das ebenfalls auf die Verletzung formellen und materiellen Rechts gestützte Rechtsmittel des Angeklagten [X.] führt lediglich zu einer Änderung des Schuldspruchs.

[X.]

Die Revision des Angeklagten [X.] hat mit der Rüge Erfolg, ihm sei das letzte Wort nicht erteilt worden (§ 258 Abs. 2, 3 [X.]).

Dem liegt Folgendes zugrunde:

Nach Schluss der Beweisaufnahme gestaltete sich der weitere Verfahrensgang ausweislich des [X.] vom 20. Oktober 2015 wie folgt:

„Die Staatsanwaltschaft und sodann die Verteidiger erhielten zu ihren Ausführungen und Anträgen das Wort. Die Hauptverhandlung wurde auf Anordnung des Vorsitzenden um 10:31 Uhr während des Schlussvortrages des [X.]s der Staatsanwaltschaft unterbrochen und nach erneutem Aufruf der Sache um 10:52 Uhr fortgesetzt. Der [X.] der Staatsanwaltschaft setzte seinen Schlussvortrag fort. Er beantragte Folgendes:

betreffend [X.] für die [X.]stiftung [X.] und sechs Monate Freiheitsstrafe, für den Betrug unter Einbeziehung der Verurteilung des [X.] vom 29.01.2014 drei Jahre und drei Monate Freiheitsstrafe.

betreffend [X.] : fünf Jahre und neun Monate Freiheitsstrafe,

betreffend [X.]. : fünf Jahre und drei Monate Freiheitsstrafe,

betreffend [X.] : fünf Jahre und drei Monate Freiheitsstrafe.

Ferner beantragte der Vertreter der Staatsanwaltschaft [X.] betreffend alle Angeklagten. …

Sodann erhielten die Verteidiger zu ihren Ausführungen und Anträgen das Wort. Rechtsanwältin Dr. L. beantragte: Freispruch und für den Fall einer Verurteilung den Haftbefehl außer Vollzug zu setzen. Verteidiger Rechtsanwalt [X.] beantragte: Freispruch. Der Angeklagte [X.] hatte das letzte Wort. Der Angeklagte wurde befragt, ob er selbst noch etwas zur Verteidigung anzuführen habe. Er erklärte: Ich schließe [X.] den Ausführungen meiner Anwälte an.

Rechtsanwalt R. beantragte, den Angeklagten [X.] freizusprechen und den Haftbefehl des [X.] aufzuheben. Rechtsanwalt [X.] erklärte: Ich schließe [X.] den Ausführungen meines [X.]llegen Rechtsanwalt R. an. Der Angeklagte [X.] hatte das letzte Wort. Der Angeklagte wurde befragt, ob er selbst noch etwas zur Verteidigung anzuführen habe. Er erklärte: Ich schließe [X.] den Ausführungen meiner Anwälte an.

(Rechtsanwalt) T. beantragte, den Angeklagten [X.]. freizusprechen. Rechtsanwalt Dr. [X.] beantragte, den Angeklagten [X.]. freizusprechen. Im Zuge seines Schlussvortrages las Rechtsanwalt Dr. [X.] einen Antrag vor, den er sodann in Schriftform überreichte und welcher als Anlage I zum Tagesprotokoll genommen wurde. Der Angeklagte [X.]. hatte das letzte Wort. Der Angeklagte wurde befragt, ob er selbst noch etwas zur Verteidigung anzuführen habe. Er erklärte: Derjenige, welcher eine Straftat begeht, soll seine Strafe erhalten. Ich bin unschuldig. …

Der [X.] der Staatsanwaltschaft replizierte auf den heute von Rechtsanwalt Dr. [X.] gestellten Antrag.

Verteidiger Rechtsanwalt [X.]beantragte, den Angeklagten [X.] wegen [X.]stiftung und wegen Beihilfe zum Betrug zu einer Freiheitsstrafe deutlich unter 5 Jahren zu verurteilen und den Haftbefehl außer Vollzug zu setzen. Rechtsanwalt S. schloss sich den Ausführungen von Rechtsanwalt Dr. R. an und beantragte, den Haftbefehl aufzuheben, hilfsweise außer Vollzug zu setzen. Der Angeklagte [X.] hatte das letzte Wort. Der Angeklagte wurde befragt, ob er selbst noch etwas zur Verteidigung anzuführen habe. Er erklärte: Ich bereue, was ich getan habe. Was hätte alles passieren können. Bitte geben Sie [X.] eine Chance, zurück zu meiner Familie zu gelangen.“

Anschließend wurde nach einer Unterbrechung das Urteil verkündet.

II.

1. Die Rüge ist – entgegen der Auffassung des [X.] – zulässig erhoben.

Der Beschwerdeführer hat gemäß § 344 Abs. 2 Satz 2 [X.] die der Revisionsbegründung im Einzelnen geschildert (vgl. [X.], Beschlüsse vom 25. August 1989 – 3 StR 158/89, [X.]R [X.] § 344 Abs. 2 Satz 2 letztes Wort 1, und vom 12. Juli 1994 – 4 StR 306/94, [X.], 176). Einer Darlegung des Inhalts dessen, was der Vertreter der Staatsanwaltschaft und die Verteidiger im Einzelnen ausgeführt haben, bedarf es zur Prüfung des behaupteten [X.] nicht. Das Gleiche gilt für den Inhalt des von Rechtsanwalt Dr. [X.] gestellten Antrags und die Erwiderung des Vertreters der Staatsanwaltschaft.

Es bedurfte auch keiner Beanstandung nach § 238 Abs. 2 [X.], da der Beschwerdeführer die Verletzung einer zwingenden Verfahrensvorschrift rügt (vgl. [X.]/[X.], [X.], 58. Aufl., § 238 Rn. 22 mwN).

2. Die Verfahrensbeschwerde ist begründet, weil der gerügte Verstoß gegen § 258 Abs. 2 Halbsatz 2, Abs. 3 [X.] vorliegt.

Aus dem geschilderten und durch die Sitzungsniederschrift bewiesenen Verfahrensablauf ergibt sich, dass der Angeklagte [X.] nicht als letzter Verfahrensbeteiligter vor dem Beginn der Beratung gesprochen und somit nicht das letzte Wort hatte. Die Verpflichtung zur – ggf. erneuten – Erteilung des letzten Wortes gilt zwar der Natur der Sache nach nicht im Verhältnis zu den Mitangeklagten, wohl aber, wenn die Verteidiger der Mitangeklagten Ausführungen gemacht haben ([X.], Beschluss vom 17. Januar 2003 – 2 StR 443/02, [X.]St 48, 181, 182; KK-[X.]/[X.], 7. Aufl., § 258 Rn. 19); eine vorhergehende Prozesshandlung des Gerichts ist nicht erforderlich (vgl. [X.], Beschluss vom 24. Juni 2014 – 3 StR 185/14, [X.], 474). Sinn der Regelung des Äußerungsrechts in § 258 [X.] ist die Wahrung des rechtlichen Gehörs. [X.]rd dem Verteidiger und dem Angeklagten nach dem Schlussvortrag des Staatsanwalts das Recht zum Schlussvortrag eingeräumt und hatte der Angeklagte vor der Urteilsberatung als letzter Verfahrensbeteiligter Gelegenheit zur Äußerung (vgl. [X.], Urteile vom 20. März 1959 – 4 StR 416/58, [X.]St 13, 53, 59 f., und vom 13. Mai 1993 – 4 StR 169/93, [X.], 551), so ist das rechtliche Gehör umfassend gewährt worden, weil der Angeklagte unmittelbar vor der Beratung zu dem gesamten entscheidungserheblichen Prozessstoff Stellung nehmen konnte (vgl. [X.], Beschluss vom 27. März 2001 – 4 StR 414/00, NJW 2001, 2109; Mü[X.][X.]/[X.]/[X.], § 258 Rn. 14, 18).

Nach der hier gewählten Verfahrensgestaltung hatte der Angeklagte [X.] , nachdem er das „letzte Wort“ hatte, keine Gelegenheit mehr, zu dem jeweiligen Sachvortrag der Verteidiger der anderen Angeklagten Stellung zu nehmen, obwohl diesen die Mitwirkung an demselben strafbaren Geschehen vorgeworfen worden war. Das genügt nicht.

Der Senat kann nicht ausschließen, dass die Verurteilung des Angeklagten [X.] auf dem aufgezeigten [X.] beruht.

Die Revision des Angeklagten [X.] führt lediglich zu einer Änderung des gegen ihn ergangenen Schuldspruchs.

Der Antrag des Angeklagten [X.] auf [X.]edereinsetzung in den vorigen Stand zur Nachholung von Verfahrensrügen (Schriftsatz des Rechtsanwalts [X.]. vom 20. Januar 2016) ist unzulässig. Hierzu hat der [X.] Folgendes ausgeführt:

„Das Gesetz räumt die Möglichkeit einer [X.]edereinsetzung in den vorigen Stand nur für den Fall ein, dass eine Frist versäumt worden ist (§ 44 Satz 1 [X.]). Eine Fristversäumung liegt hier nicht vor, weil die Revision des Angeklagten von seinen Verteidigern mit der Sachrüge und mit mehreren Verfahrensrügen fristgerecht begründet worden ist (st. Rspr.; vgl. [X.]St 1, 44; [X.]R [X.] § 44 Verfahrensrüge 1, 3, 7). Auch die Rüge fehlerhafter Gerichtsbesetzung ist nicht verspätet, sondern lediglich nicht in der durch § 344 Abs. 2 Satz 2 [X.] vorgeschriebenen Form erhoben worden. Die [X.]edereinsetzung in den vorigen Stand zur [X.]ederholung einer zunächst vom Verteidiger nicht formgerecht vorgetragenen und daher unzulässigen Verfahrensrüge widerspräche im Übrigen der Systematik des Revisionsverfahrens. Könnte ein Angeklagter, dem durch Revisionsgegenerklärung oder die Antragsschrift des [X.] ein formaler Mangel in der Begründung einer Verfahrensrüge aufgezeigt worden ist, diese unter Hinweis auf ein Verschulden seines Verteidigers nachbessern, würde im Ergebnis die Formvorschrift des § 344 Abs. 2 Satz 2 [X.] außer [X.] gesetzt. Da den Angeklagten selbst an dem Mangel regelmäßig keine Schuld trifft, wäre ihm auf einen entsprechenden Antrag hin stets [X.]edereinsetzung zu gewähren (vgl. [X.]R [X.] § 44 Verfahrensrüge 1). Dies würde nicht mit dem öffentlichen Interesse in Einklang stehen, einen geordneten Fortgang des Verfahrens zu sichern und ohne Verzögerung alsbald eine klare Verfahrenslage zu schaffen ([X.]St 1, 44, 46). Eine [X.]edereinsetzung in den vorigen Stand zur Nachholung einer Verfahrensrüge kommt daher nur in besonderen [X.] ausnahmsweise in Betracht, wenn dies zur Wahrung des Anspruchs des Beschwerdeführers auf rechtliches Gehör (Art. 103 Abs. 1 GG) unerlässlich erscheint (vgl. [X.]R [X.] § 44 Verfahrensrüge 8; [X.], Beschluss vom 15. März 2001 - 3 StR 57/01; Beschluss vom 25. September 2007 - 1 StR 432/07; [X.], [X.] 58. Auflage § 44 Rn. 7 f.; anders für die unvollständige Übermittlung eines Faxes [X.], Beschluss vom 25. Januar 2002 - 2 StR 511/01). Eine solche Ausnahmesituation liegt im vorliegenden Fall ersichtlich nicht vor.

Das [X.]edereinsetzungsgesuch ist ohnehin gegenstandslos, da bereits mit Revisionsbegründungsschrift von Rechtsanwalt [X.] vom 18. Dezember 2015 für den Angeklagten form- und fristgerecht die Besetzungsrüge erhoben wurde …“.

Dem tritt der Senat bei. Die Rüge (§ 338 Nr. 1 [X.]) bliebe darüber hinaus aus den Gründen der Antragsschrift des [X.] zu der von Rechtsanwalt [X.] ausgeführten Besetzungsrüge ohne Erfolg.

II.

1. Der Schuldspruch gegen den Angeklagten [X.] hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand, soweit dieser (tateinheitlich) wegen Anstiftung zur versuchten schweren [X.]stiftung verurteilt worden ist.

a) Nach den Feststellungen betrieben der Angeklagte [X.] und seine Ehefrau seit September 2013 einen Imbiss in [X.]. . Die Ehefrau des Angeklagten hatte eine sogenannte „Geschäftsinhaltsversicherung“ betreffend die Ausstattung des [X.] und das Inventar, eine Glasversicherung und eine Betriebsschließungsversicherung abgeschlossen; dies war dem Angeklagten bekannt. Der Imbiss wurde im Erdgeschoss eines dreieinhalbgeschossigen Wohn- und Geschäftshauses betrieben; in den drei über dem Imbiss befindlichen, vermieteten Wohnungen hielten sich zur Tatzeit insgesamt elf Personen auf. Spätestens Anfang Dezember 2013 entschloss sich [X.] in Absprache mit seiner Ehefrau dazu, einen Versicherungsfall vorzutäuschen. Er wollte sich und ihr durch eine vorsätzliche Inbrandsetzung Leistungen aus den für den Imbiss abgeschlossenen Versicherungen verschaffen. Da er den [X.] nicht eigenhändig legen wollte, sprach er den Angeklagten [X.] an, ob dieser jemanden kenne, der für ein entsprechendes Entgelt die geplante [X.]legung ausführen könne. Das [X.] konnte nicht feststellen, ob sich [X.] eine Gegenleistung versprechen ließ, oder ob er aus Gefälligkeit gegenüber seinem guten Bekannten und Freund [X.] tätig wurde. Er wandte sich, um dessen Bitte nachzukommen, wenig später an den Mitangeklagten [X.]. . Da auch dieser den [X.] nicht eigenhändig legen wollte, sprach er, [X.]. , den Mitangeklagten [X.] an. Dieser führte gegen ein Entgelt von 2.000 Euro die von [X.] gewünschte [X.]legung in den frühen Morgenstunden des er durch das entstandene [X.] oder Dieselkraftstoff in das Ladeninnere und entzündete die Flüssigkeit. [X.]e von [X.] beabsichtigt, Boden in [X.]. Zu [X.]zehrungen und [X.] kam es auch am Inventar, an den Wänden und an der gesamten Decke. Da die rasch herbeigerufene Feuerwehr den [X.] alsbald löschen konnte, griff das Feuer nicht – wie ansonsten zu erwarten – auf das gesamte Gebäude und das unmittelbar benachbarte Gebäude über. Insbesondere angesichts der „massiven Ausbreitung von Pyrolyse- und Verbrennungsgasen“ binnen spätestens 20 Minuten bestand eine erhebliche Gefahr für Leben und Gesundheit der über dem Grill wohnenden Personen. Diese konnten sich allerdings, rasch gewarnt, rechtzeitig in Sicherheit bringen. Die räumlichen Verhältnisse einschließlich der Wohnverhältnisse waren [X.] und [X.] bekannt. Der mögliche [X.]verlauf einschließlich der dabei herbeigeführten Gefährdung der Bewohner des Hauses entsprach ihren Vorstellungen; das Schwurgericht konnte sich hingegen nicht davon überzeugen, dass auch [X.]. und [X.] von der Existenz der Wohnungen über dem Grill Kenntnis hatten.

Auf die von [X.] beabsichtigte Schadensmeldung seiner Ehefrau zahlte die Versicherung pauschal eine Entschädigung von 10.000 Euro.

b) Nach den Ausführungen des [X.]s in der rechtlichen Würdigung ([X.] f.) ist der eingangs zitierte Schuldspruch neben der Beihilfe zum Betrug des [X.] nach § 263 Abs. 1 und Abs. 3 Satz 2 Nr. 5 StGB dahin zu verstehen, dass der Angeklagte [X.] die Mitangeklagten [X.]. und (mittelbar) [X.] „zu dem von [X.] verwirklichten Straftatbestand des § 306 StGB und zu dem von [X.] – allerdings nur in objektiver Hinsicht – verwirklichten Straftatbestand der §§ 306a Abs. 1, 22 StGB“ angestiftet hat. Dies trifft auf eine Anstiftung zur versuchten schweren [X.]stiftung des [X.] nicht zu; das [X.] führt selbst aus, dass insoweit keine vorsätzliche Haupttat vorliegt (§ 26 StGB).

c) Das strafbare Verhalten des [X.] stellt sich daher als Beihilfe (§ 27 StGB) zum Betrug (§ 26 3 Abs. 1 und 3 Satz 2 Nr. 5 StGB) und zur versuchten schweren [X.]stiftung (§§ 306a, 22, 23 Abs. 1 StGB) des [X.] in Tateinheit mit Anstiftung zur [X.]stiftung des [X.] dar (§§ 26, 306 Abs. 1 Nr. 2 StGB). Der Umstand, dass [X.] den Qualifikationstatbestand des § 306b Abs. 2 Nr. 2 Fall 1 StGB verwirklicht hat, kann dem Angeklagten [X.] nicht zu gerechnet werden (§ 28 Abs. 2 StGB; vgl. [X.], Beschluss vom 10. Mai 2011 - 4 StR 659/10, NJW 2011, 2148, 2149).

2. In diesem Sinne hat der Senat den Schuldspruch gegen den Angeklagten [X.] abgeändert. § 265 [X.] steht nicht entgegen, da nicht ersichtlich ist, wie sich [X.] gegen den geänderten Schuldspruch anders als geschehen hätte verteidigen können.

Bei der gegen ihn erkannten Strafe von fünf Jahren Freiheitsstrafe hat es zu verbleiben. Das [X.] hat rechtsfehlerfrei einen minder schweren Fall ausgeschlossen und die gegen ihn erkannte Strafe dem nach § 49 Abs. 1 Nr. 2 und 3 StGB gemilderten Strafrahmen des § 306a Abs. 1 StGB entnommen. Dieser reicht in der Obergrenze bis elf Jahre und drei Monate Freiheitsstrafe. Nunmehr steht wegen der – auch vom [X.] erkannten – Anstiftung zur [X.]stiftung des [X.] ein Strafrahmen von einem Jahr bis zehn Jahren Freiheitsstrafe zur Verfügung (§§ 26, 306 Abs. 1 StGB); der Senat schließt aus, dass das [X.] aufgrund des geänderten Schuldspruchs auf eine geringere Strafe erkannt hätte.