Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 13.04.2010, Az. 3 StR 24/10

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 3 StR 24/10 vom 13. April 2010 in der Strafsache gegen wegen Betruges u. a. - 2 - Der 3. Strafsenat des [X.] hat nach Anhörung des [X.] und des [X.] am 13. April 2010 gemäß § 349 Abs. 4 StPO einstimmig beschlossen: Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des [X.] vom 26. Juni 2009 mit den Feststellungen aufgehoben. Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere [X.] des Land-gerichts zurückverwiesen. Gründe: Das [X.] hat den Angeklagten wegen Betrugs in 19 Fällen, ver-suchten Betrugs, Beihilfe zum Betrug in drei Fällen, davon in einem Falle in Tateinheit mit Beihilfe zur Urkundenfälschung, Urkundenfälschung in fünf Fällen und Beihilfe zur Urkundenfälschung zu der Gesamtfreiheitsstrafe von drei [X.] und neun Monaten verurteilt. Ferner hat es ein Notebook des Angeklagten eingezogen. Mit der hiergegen gerichteten Revision rügt der Angeklagte die Verletzung materiellen Rechts und beanstandet das Verfahren. Das [X.] hat mit der Rüge vorschriftswidriger Abwesenheit eines notwendigen [X.] in der Hauptverhandlung Erfolg; auf die Sachrüge und auf die weiteren Verfahrensrügen kommt es daher nicht an. 1 - 3 - [X.] Der Beschwerdeführer beanstandet zu Recht, dass ein wesentlicher Teil der Hauptverhandlung in Abwesenheit eines notwendigen Verteidigers stattge-funden hat (§ 338 Nr. 5 StPO). 2 1. Der Rüge liegt folgendes Verfahrensgeschehen zugrunde: 3 Am 10. Oktober 2008 bestellte der Vorsitzende der [X.] die Rechtsanwälte [X.]und S.

zu Verteidigern des Angeklagten. In der nachfolgenden Hauptverhandlung gegen den Angeklagten und den [X.]. bestimmte das [X.] für die [X.]lussvorträge der [X.] Fortsetzungstermin auf den 9. Juni 2009. In diesem Termin blieb so-wohl Rechtsanwalt [X.] als auch Rechtsanwalt S. aus. Stattdessen erschien Rechtsanwalt [X.]. und erklärte, er komme als "Vertreter" für den erkrankten Rechtsanwalt [X.], könne aber nicht als Verteidiger des Angeklag-ten auftreten, da er mit dem Verfahrensstoff nicht vertraut sei. Auf Anregung des Verteidigers des Mitangeklagten beschloss das [X.] hierauf die Ab-trennung des Verfahrens gegen den Angeklagten und bestimmte insoweit [X.] auf den 22. Juni 2009. Der Hauptverhandlung gegen den [X.] gab es sodann mit dem [X.]lussvortrag des Verteidigers und der Verkündung des Urteils Fortgang. 4 2. Die Rüge hat Erfolg, denn während der Verhandlung und Entschei-dung über die Verfahrenstrennung war entgegen § 140 Abs. 1 Nr. 1 StPO kein Verteidiger des Angeklagten anwesend. 5 - 4 - a) Rechtsanwalt [X.]. war nicht der Verteidiger des Angeklagten. Zum allgemeinen Vertreter von Rechtsanwalt [X.] war er weder amtlich (§ 53 Abs. 2 Satz 3 [X.]) noch - wie sich aus der eingeholten Erklärung von Rechtsanwalt [X.]zur Überzeugung des Senats ergibt - durch diesen selbst bestellt (§ 53 Abs. 2 Satz 1 oder 2 [X.]). Eine "[X.]" für die Vertei-digung des Angeklagten konnte Rechtsanwalt [X.]nicht erteilen, denn die Be-stellung zum Verteidiger blieb auf seine Person beschränkt ([X.], [X.]. § 142 Rdn. 15). Da Rechtsanwalt [X.]. nach dem unwider-sprochen gebliebenen [X.] die Übernahme der Verteidigung abgelehnt hat, konnte der Angeklagte ihn auch nicht ausdrücklich oder still-schweigend zum Verteidiger wählen ([X.] aaO vor § 137 Rdn. 4). 6 b) Allerdings liegt der absolute Revisionsgrund des § 338 Nr. 5 StPO nur vor, wenn die Person, deren Anwesenheit das Gesetz vorschreibt, während eines wesentlichen Teils der Hauptverhandlung abwesend war. Bei der [X.] und Entscheidung über die Verfahrenstrennung war dies indes der Fall, denn es ist nicht bereits denkgesetzlich ausgeschlossen, dass das Urteil gegen den Angeklagten auf der Abwesenheit eines Verteidigers während die-ses Verfahrensabschnitts beruht (vgl. [X.] aaO § 338 Rdn. 36; [X.], 713). 7 aa) Werden Strafsachen gegen mehrere Angeklagte, die wegen eines sachlichen Zusammenhangs miteinander verbunden waren (§§ 2, 3 StPO), wieder getrennt, so führt dies zu einer grundlegenden Veränderung des prozes-sualen Verhältnisses der Angeklagten zueinander. Die Trennung kann den wei-teren Gang der Untersuchung beeinflussen und die Verteidigung beschränken, denn ihre Wirkung erschöpft sich nicht allein darin, dass ein bisheriger [X.] die verfahrensrechtliche Stellung eines Zeugen erhält. Sie kann auch die 8 - 5 - Möglichkeiten des Gerichts und des Angeklagten beeinträchtigen, sich mit [X.] oder Übereinstimmungen in den wechselseitigen Einlassungen unmittelbar auseinanderzusetzen. Dem entspricht es, dass eine Verfahrens-trennung im Einzelfall die Aufklärungspflicht nach § 244 Abs. 2 StPO verletzen kann ([X.] aaO § 2 Rdn. 14). Aus demselben Grund sind auch der [X.]lussvortrag des Verteidigers eines Mitangeklagten und dessen letztes Wort grundsätzlich wesentliche Teile der Hauptverhandlung (vgl. [X.]St 32, 270; [X.] NStZ 1983, 34). Der denkbare Ausnahmefall, dass es an jeglichem Bezug der den Mitangeklagten (noch) angelasteten Taten zueinander fehlt, liegt hier nicht vor, denn dem Mitangeklagten lagen vier Fälle der Urkundenfälschung zur Last, zu denen dem Angeklagten Anstiftung vorgeworfen wurde (vgl. Taten 9, 13 und 14 der Urteilsgründe). Die Verfahrenstrennung steht nach § 4 Abs. 1 StPO im Ermessen des Gerichts. Damit bleibt die Möglichkeit, dass der Angeklagte, wäre er verteidigt gewesen, der Verfahrenstrennung widersprochen und das [X.] zu einer anderen Entscheidung bewogen hätte. 9 bb) Dass das [X.] die Trennung auch außerhalb der [X.] hätte beschließen können, führt zu keinem anderen Ergebnis, denn darin läge eine andere Gestaltung des Verfahrens mit eigenständigen prozes-sualen Regelungen zur Wahrung der Rechte der Verteidigung. So wäre eine dem Angeklagten gegen die Trennung abweichend von § 305 StPO eröffnete Beschwerde ([X.] aaO Rdn. 13) nicht durch den unmittelbaren Fort-gang der Hauptverhandlung gegen den Mitangeklagten gegenstandslos gewor-den. Hier hat das [X.] den Weg der Entscheidung in der Hauptverhand-lung gewählt; das Verfahren muss sich deshalb an den dafür geltenden [X.] messen lassen. Zwar ist in der Rechtsprechung des [X.] - 6 - [X.] anerkannt, dass die Nichtbeachtung der Vorschriften über die Öffentlichkeit bei [X.], die auch außerhalb der Hauptverhandlung stattfinden können, nicht zum absoluten Revisionsgrund des § 338 Nr. 6 StPO führt. Sol-che Vorgänge sind jedoch vom [X.]utzbereich des Öffentlichkeitsgrundsatzes von vornherein nicht erfasst, so dass es bereits an einer Rechtsverletzung fehlt ([X.] NStZ 2002, 106, 107; NJW 2003, 2761; 2004, 865, 867). Für den hier in Frage stehenden Verstoß gegen § 338 Nr. 5 StPO lassen sich daraus keine [X.]lüsse ziehen, denn das Recht des Angeklagten auf wirksame Verteidigung besteht auch bei einer Entscheidung außerhalb der Hauptverhandlung fort. I[X.] Für die neue Hauptverhandlung geben die Urteilsgründe Anlass zu [X.] Hinweisen: 11 1. Geht der Haupttäter einen Vertrag ein und erfüllt er damit den Tatbe-stand des Betruges, so genügt die Anwesenheit an seiner Seite bei Vertrags-schluss für sich allein noch nicht den Anforderungen, die nach § 27 Abs. 1 StGB an eine Beihilfe zu stellen sind. Soweit keine Garantenpflicht besteht, setzt auch die psychische Beihilfe ein aktives Handeln voraus; es muss den Haupttäter im [X.], im [X.] oder im [X.] bestär-ken und so dessen tatbestandsmäßiges Handeln erleichtern oder fördern (vgl. Fischer, StGB 57. Aufl. § 27 Rdn. 11, 14). Dies bedarf der konkreten Feststel-lung. 12 2. Erbringt ein Mittäter seinen mehrere Einzeldelikte umfassenden Tat-beitrag bereits im Vorfeld, so werden ihm die [X.] eines anderen Mittä-ters als in gleichartiger Tateinheit begangen zugerechnet (Fischer aaO § 25 Rdn. 23 m. w. N.). Soweit der neue Tatrichter wiederum zu dem Ergebnis [X.], der Angeklagte habe auf sein Betreiben bestellte GmbH-Geschäftsführer jeweils zum Abschluss einer Mehrzahl betrügerischer Finanzierungsverträge veranlasst, wird deshalb zu prüfen sein, ob dies durch eine Handlung im Sinne von § 52 Abs. 1 StGB geschah. [X.]von Lienen Sost-[X.]eible Ri[X.] Dr. [X.]äfer befindet sich [X.]im Urlaub und ist daher gehindert zu unterschreiben. [X.]