Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 25.02.2008, Az. II ZB 9/07

[X.] vom 25. Februar 2008 in dem Musterverfahren Nachschlagewerk: ja [X.]: nein [X.]R: ja [X.] § 13 Abs. 1 [X.] (Fassung: 28. Oktober 2004); ZPO §§ 138 Abs. 3, 139, 286 A a) Veröffentlichungspflichtige Insiderinformationen [X.] von § 13 Abs. 1 Satz 1 [X.] können auch zukunftsbezogene Umstände, wie Pläne, Vorhaben und Absichten einer Person sein, wenn die Tatsa[X.], auf die sie sich beziehen, sich zwar noch nicht endgültig manifestiert haben, jedoch [X.] des § 13 Abs. 1 [X.] [X.] hin-rei[X.]d präzise sind und ihre Verwirklichung hinrei[X.]d wahrscheinlich ist. b) Das Tatbestandsmerkmal der hinrei[X.]den Wahrscheinlichkeit [X.] des § 13 Abs. 1 [X.] [X.] ist jedenfalls dann erfüllt, wenn eine "überwiegende" Wahr-scheinlichkeit - d.h. eine Eintrittswahrscheinlichkeit von über 50 % - besteht. c) Der Tatrichter darf bisher streitige Tatsa[X.] nur dann als zugestanden ansehen, wenn die betroffene [X.] ihre Absicht, sie bestreiten zu wollen, unmissverständ-lich fallen gelassen hat. Im Zweifel hat das Gericht im Rahmen der ihm obliegen-den Erörterungs- und Fragepflicht eine eindeutige Prozesserklärung der betroffe-nen [X.] herbeizuführen. [X.], [X.]. vom 25. Februar 2008 - [X.]/07 -[X.] LG Stuttgart - 2 - Der I[X.] Zivilsenat des [X.] hat am 25. Februar 2008 durch [X.], [X.], [X.] und [X.] beschlossen: [X.] Auf die Rechtsbeschwerde des [X.] wird der Be-schluss des [X.] vom 15. Februar 2007 aufgehoben. Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entschei-dung, auch über die Kosten des Rechtsbeschwerdeverfahrens, an den 20. Zivilsenat des [X.] zurückverwiesen. I[X.] Der Streitwert für das Rechtsbeschwerdeverfahren wird auf 5.481.666,92 •, der Wert der geltend gemachten Ansprüche des [X.] auf 6.036,00 • und derjenigen des beigetre-tenen Beigeladenen auf 59.000,00 • festgesetzt. Gründe: [X.] Der [X.] begehrt aus von seinem Vater abgetretenem Recht von der börsennotierten [X.] - die im hier maßgebli[X.] [X.]raum als "D. C.

AG" firmierte - Schadensersatz wegen angeblich verspäte-ter Ad-hoc-Mitteilung über das vorzeitige Ausscheiden ihres damaligen [X.] Prof. [X.] . 1 Der Aufsichtsrat der [X.] beschloss in seiner Sitzung vom 28. Juli 2005 gegen 9.50 Uhr, dass Prof. [X.]zum 31. Dezember 2005 aus dem Amt des Vorstandsvorsitzenden ausscheide und [X.]sein 2 - 3 - Amtsnachfolger werden solle. Hiervon informierte die [X.] die Ge-schäftsführungen der Börsen und der [X.] ([X.]) um 10.02 Uhr. Um 10.32 Uhr wurde die Ad-hoc-Mitteilung in der Meldungsdatenbank der Deuts[X.] Gesellschaft für Ad-hoc-Publizität ([X.]) veröffentlicht, nachdem zuvor um 9.30 Uhr die [X.] der [X.] für das zweite Quartal 2005 in gleicher Form mitgeteilt worden waren. Nach der Mitteilung der Quartalszahlen stieg [X.] der Aktien der [X.] zunächst auf 38,70 •, nach der Meldung über das [X.] noch am selben Tag auf 40,40 • und in der Folgezeit auf 42,95 •. Der Vater des [X.] hatte an jenem 28. Juli 2005 um 9.00 Uhr 800 Aktien der [X.] zum [X.] von 36,50 • und bereits vorher am 16. Mai 2005 100 Aktien der [X.] zum [X.] von 31,85 • verkauft. Der [X.] trägt vor, Prof. [X.]

habe bereits im Mai 2005 in einem Gespräch gegenüber dem Aufsichtsratsvorsitzenden [X.]erklärt, dass er sein Amt als Vorstandsvorsitzender vorzeitig, und zwar zum 31. Dezember 2005, "zur Verfügung stelle"; dies sei als einseitige [X.] zu verstehen gewesen. Ein derartiges vorzeitiges Ausscheiden Prof. [X.] s habe auch schon im Mai 2005 zwis[X.] diesem, [X.]und dessen Stellvertreter [X.]. festgestanden. Ein wesentlicher Teil des [X.] sei jedenfalls vor der Aufsichtsratssitzung vom 28. Juli 2005 informiert ge-wesen. Deshalb habe die [X.] eine kontroverse Diskussion in der Aufsichtsratssitzung nicht erwartet; insbesondere sei auch der Aufsichtsrat der [X.]ussempfehlung seines Vorsitzenden [X.]

bislang immer gefolgt. [X.] behauptet die [X.], der Aufsichtsrat als [X.] habe vor dem 28. Juli 2005 keine Kenntnis von den Überlegungen des [X.] über dessen - einvernehmlich zu [X.] - vorzeiti-ges Ausscheiden gehabt. Da Prof. [X.]

noch bis zum [X.] bestellt gewesen sei, sei die überwiegende Mehrheit der Mitglieder des Aufsichtsrats von dessen Ansinnen überrascht worden. 3 - 4 - 4 Auf Vorlagebeschluss des [X.] hat das [X.] durch [X.] vom 15. Februar 2007 ([X.], 481) festgestellt, dass "durch die Vorgänge im Zusammenhang mit dem vorzeitigen Ausscheiden des ehemaligen Vorstandsvorsitzenden der [X.], Prof. J. [X.] , eine Insiderinformation im Sinne des § 37 b Abs. 1 [X.] erst am 28. Juli 2005 um ca. 9.50 Uhr entstanden ist und dass die [X.] diese unverzüglich veröffentlicht hat". Angesichts dessen hat das [X.] über die ihm vom [X.] vorgelegten zehn weiteren - hilfsweise gestell-ten - Feststellungsanträge, die im Wesentli[X.] eine etwaige Selbstbefreiung der [X.] nach § 15 Abs. 3 [X.] sowie weitere Voraussetzungen des vom [X.] geltend gemachten Schadensersatzanspruchs nach § 37 [X.] betrafen, keine Entscheidung mehr getroffen. Gegen diesen Be-schluss wendet sich der [X.] mit der Rechtsbeschwerde, welcher der Beigeladene [X.]beigetreten ist. I[X.] Die zulässige Rechtsbeschwerde des [X.], die gemäß § 15 Abs. 1 Satz 2 [X.] kraft Gesetzes stets grundsätzliche Bedeutung i. S. des § 574 Abs. 2 Nr. 1 ZPO hat, ist begründet, weil der angefochtene Musterent-scheid in einem zentralen Streitpunkt auf verfahrensfehlerhaften Tatsa[X.]fest-stellungen beruht. 5 1. Das [X.] hat im Wesentli[X.] ausgeführt: 6 Eine Insiderinformation über den Wechsel in der Führungsspitze der [X.] sei i. S. von §§ 13, 15, 37 b Abs. 1 [X.] erst mit der unver-züglich veröffentlichten [X.]ussfassung durch den Aufsichtsrat am 28. Juli 2005 entstanden, da bei verständiger Würdigung des unstreitigen [X.] eine einvernehmliche sog. "gesamthafte" Aufhebung der Bestellung Prof. [X.] s mit gleichzeitiger Nachfolgeregelung gewollt gewesen und für diese Entscheidung ausschließlich der Gesamtaufsichtsrat der [X.] zuständig gewesen sei. Die einzelnen Vorgänge im Vorfeld dieser maßgebli-7 - 5 - [X.] [X.]ussentscheidung des Aufsichtsrats stellten nicht bereits - die [X.] begründende - Insiderinformationen dar, weil bei der erfor-derli[X.] Ex-ante-Prognose keine auch nur überwiegende Wahrscheinlichkeit dafür bestanden habe, dass die vom Aufsichtsratsvorsitzenden [X.]vorge-schlagene "Gesamtlösung" durch das Gesamtorgan gebilligt würde. Das gelte insbesondere für die erstmals im Mai 2005 von Prof. [X.] an [X.] he-rangetragene Absicht, sein Amt vorzeitig zur Verfügung zu stellen. Die entspre-[X.]de Erklärung Prof. [X.] s vom 17. Mai 2005 sei nicht als einseitiger Rücktritt auszulegen, zumal der [X.] seine diesbezügliche Behauptung in seinem letzten Schriftsatz vom 1. Februar 2007 nicht aufrechterhalten habe. Selbst wenn man aber von einer Aufrechterhaltung der Behauptung einer ein-seitigen Amtsniederlegung ausgehe, fehle es insoweit an einem präzisen Sach-vortrag des [X.]. Jedenfalls sei es diesem, nachdem die [X.] - entspre[X.]d der sie treffenden sekundären Darlegungslast - die Um-stände für eine beabsichtigte "gesamthafte" Nachfolgeregelung vorgetragen habe, möglich gewesen, die an dem Gespräch beteiligten Prof. [X.] und [X.] als Zeugen für den ihm obliegenden Nachweis zu benennen, dass [X.] Darstellung nicht wahr sei. Trotz gerichtli[X.] Hinweises auf diese Rechtsla-ge in der mündli[X.] Verhandlung vor dem [X.] habe der [X.] jedoch keinen "Beweis für den behaupteten einseitigen Rücktritt" an-geboten. Eine Beweisaufnahme sei auch nicht zu der Behauptung des [X.] im nachgereichten Schriftsatz vom 1. Februar 2007 erforderlich gewe-sen, Prof. [X.] habe gegenüber [X.]

erklärt, er stelle sein Amt zur [X.], weil diese Äußerung Ausdruck des Bestrebens nach einem einver-nehmli[X.], nur mit Zustimmung des Aufsichtsrats wirksamen Ausscheiden gewesen sei. 2. Diese Beurteilung des [X.] hält in dem zentralen Punkt der Einordnung der Äußerungen Prof. [X.]

s gegenüber dem [X.]vorsitzenden [X.] im Mai 2005 über die "Zurverfügungstellung seines Amtes" als unstreitige einvernehmliche Ausscheidensregelung der rechtli[X.] 8 - 6 - Nachprüfung im Rechtsbeschwerdeverfahren nicht stand. Sie beruht auf einem Fehlverständnis und einem dadurch bedingten verfahrensfehlerhaften Überge-hen des diesbezügli[X.] entscheidungserhebli[X.] (streitigen) Vorbringens des [X.] einschließlich seiner Beweisantritte (§ 286 ZPO, Art. 103 Abs. 1 GG). a) Mit dem Musterfeststellungsantrag verfolgte der [X.] im Rahmen des Feststellungsziels die gerichtliche Feststellung, dass das vorzeiti-ge Ausscheiden Prof. [X.]

s bereits im Mai 2005 feststand und daher als Insidertatsache bereits zu diesem [X.]punkt zu veröffentli[X.] gewesen wäre ([X.], 224 ff.). Schon dort behauptete er konkret, dass Prof. [X.] im Mai 2005 die Niederlegung seines Amtes zum Jahresende jedenfalls gegenüber dem Aufsichtsratsvorsitzenden [X.] erklärt habe, mit der Folge der [X.] ([X.], 132). Dementspre[X.]d hat das Land-gericht in seinem Vorlagebeschluss vom 3. Juli 2006 bei der Darstellung der Angriffs- und Verteidigungsmittel (§ 4 Abs. 2 Nr. 4 [X.]) korrekt als Streit-punkt zum Vorliegen einer Insiderinformation die Behauptung aller [X.]äger auf-geführt, "Prof. [X.]

habe gegenüber Herrn [X.] definitiv erklärt, dass er zurücktrete"; umgekehrt bestreite die Beklagte den "einseitigen Rücktritt von Prof. [X.] gegenüber dem Aufsichtsratsvorsitzenden [X.] ". 9 b) Diese zentrale Behauptung zur einseitigen Rücktrittserklärung Prof. [X.] s hat der [X.] - entgegen der Annahme des [X.] - zu keinem [X.]punkt während des [X.] vor dem Oberlan-desgericht fallengelassen. Von dem Streitigsein dieser [X.] scheint auch das [X.] zumindest noch im maßgebli[X.] [X.]punkt der mündli[X.] Verhandlung vom 20. Dezember 2006 ausgegangen zu sein, da es dort - ausweislich der [X.]ussgründe - den [X.] lediglich darauf hin-gewiesen hat, er habe "für den behaupteten einseitigen Rücktritt" keinen [X.] angeboten (was freilich auch unzutreffend war), obwohl es ihm möglich gewesen sei, die beteiligten Prof. [X.]

und [X.] als Zeugen dafür zu 10 - 7 - benennen, dass die (gegenteilige) Darstellung der [X.] unwahr sei. Angesichts dessen ist die zur tragenden Grundlage des [X.]s ge-machte Annahme des [X.], der [X.] habe seine Be-hauptung des (einseitigen) Rücktritts mit dem - erst nach Schluss der mündli-[X.] Verhandlung eingereichten, nicht nachgelassenen - Schriftsatz vom 1. Februar 2007 fallen gelassen, weil dort nur noch davon die Rede sei, [X.] habe "sein Amt vorzeitig – zur Verfügung gestellt", nicht haltbar. Schon dem Gesamtzusammenhang jenes nachgereichten Schriftsatzes ist un-missverständlich die Absicht des [X.] zu entnehmen, seinen bisheri-gen streitigen, nunmehr mit ergänzenden Beweismitteln versehenen Sachvor-trag aufrechtzuerhalten (vgl. § 138 Abs. 3 ZPO) und damit das in der mündli-[X.] Verhandlung erörterte Vorhaben des Berufungsgerichts, die Sache ohne Beweisaufnahme "durchzuentscheiden", zu bekämpfen: So wurde bereits [X.] jenes Schriftsatzes hervorgehoben, die - nach Ansicht des [X.] erforderliche - Beweisaufnahme werde ergeben, dass Prof. S.

sein Amt als Vorstandsvorsitzender einseitig wirksam vorzeitig zur Verfügung gestellt hat ([X.]); die gegnerische Behauptung einer einvernehmli[X.] Gesamtlö-sung auch der Nachfolgefrage stelle eine - nach anwaltlicher Beratung im [X.] sorgfältig mit allen auf Beklagtenseite Beteiligten abgestimmte und syn-chronisierte - Schutzbehauptung dar, die die Beweisaufnahme "falsifizieren wird". Schon deshalb ist der nochmals konkretisierte Vortrag, Prof. [X.]

habe in einem der Gespräche gegenüber [X.]

ausdrücklich erklärt, dass er sein Amt als Vorstandsvorsitzender sowie als Vorstandsmitglied vorzeitig, und zwar zum 31. Dezember 2005, "zur Verfügung stellt" (Beweis: Zeugnis [X.] und [X.]

), ersichtlich nur als Aufrechterhaltung des dem [X.] des "einseitigen Rücktritts" bzw. der "Amtsniederlegung" zugrunde lie-genden Tatsa[X.]kerns zu verstehen. Unübersehbar - aber vom [X.] verkannt - zieht der [X.] anschließend das Resumee, dass "die Erklärung Herrn Prof. [X.]

s und das Einverständnis Herrn [X.] s hier-mit in seiner Funktion als Aufsichtsratsvorsitzenden nur als Amtsniederlegung - 8 - Herrn Prof. [X.] s gewertet werden kann", die durch einseitige, empfangs-bedürftige und formlose Erklärung gegenüber dem Aufsichtsrat habe erfolgen können. Wenn das [X.] gleichwohl gemeint hat, selbst zu diesen Behauptungen im Schriftsatz vom 1. Februar 2007 sei eine Beweisaufnahme nicht geboten gewesen, weil die dort wiedergegebene Äußerung [X.] s über eine Zur-Verfügung-Stellung seines Amtes als einvernehmliches [X.] aus dem Amt auszulegen sei, so hat es damit den bereits zuvor [X.] Verfahrensfehler einer Fehlinterpretation des klägeris[X.] [X.] im Sinne eines vermeintlich unstreitig gewordenen Geschehensablaufs verfestigt und dadurch zugleich objektiv gegen das Verbot der vorweggenom-menen Beweiswürdigung verstoßen. 11 Angesichts des weiterhin streitigen Geschehensablaufs war die Erhe-bung der vom [X.] angebotenen Beweise - entgegen der Ansicht des [X.] - prozessual geboten. Zu diesem Zweck hätte die mündli-che Verhandlung zumindest nach § 156 ZPO wiedereröffnet werden müssen. 12 c) Soweit das [X.] in einer Hilfsüberlegung von einer [X.] des Vortrags des [X.] bezüglich eines einseitigen Rücktritts Prof. [X.]

s ausgegangen ist und gemeint hat, für diesen Fall fehle es an einem präzisen Sachvortrag des [X.], ist dies nicht nur widersprüchlich, sondern schon im Ansatz verfehlt. Denn für einen schlüssigen Vortrag reichte es - wie das [X.] an anderer Stelle seiner Ent-scheidung zutreffend angenommen hat - aus, dass der [X.]äger nicht nur den diesbezügli[X.] gegenteiligen Vortrag eines einvernehmli[X.] Ausscheidens Prof. [X.] s aus dem Amt bestritten, sondern zudem behauptet hat, dieser habe bei jener Gelegenheit das Gegenteil erklärt, nämlich eine einseitige Zur-Verfügung-Stellung des Amtes im Sinne der Amtsniederlegung bzw. des [X.], und zwar zum Jahresende. 13 - 9 - 14 d) Schließlich ist auch die weitere Hilfsüberlegung des [X.], der [X.] habe im [X.]punkt der mündli[X.] Verhandlung vom 20. Dezember 2006 für den ihm obliegenden einseitigen Rücktritt keinen [X.] angeboten, schon insoweit unzutreffend, als dieser bereits in seiner An-tragsschrift vor dem [X.] durch Zeugnis des Aufsichtsratsvorsitzenden [X.] u.a. unter Beweis gestellt hat, dass bereits im Mai 2005 zwis[X.] [X.] , [X.]

und [X.]. das vorzeitige Ausscheiden Prof. [X.]s festgestanden habe; dieses Vorbringen beinhaltete zugleich die weitergehende, an anderer Stelle des Musterfeststellungsantrags deutlicher aufgestellte Be-hauptung über die einseitige Amtsniederlegung Prof. S.

s gegenüber [X.] im Mai 2005. Insoweit war der vom Berufungsgericht nach seiner [X.] im [X.] gegebene Hinweis gemäß § 139 ZPO auf die Rechtslage in der mündli[X.] Verhandlung sogar unzutreffend. Die ergänzende Benennung Prof. [X.]
s als Zeugen neben dem bereits benannten [X.] im Schriftsatz vom 1. Februar 2007 war daher auch nicht unter dem Blickwinkel einer etwaigen Verspätung zu beanstanden. Vielmehr wäre selbst unter diesem Aspekt die Wiedereröffnung der mündli[X.] Verhandlung geboten gewesen. 3. Der aufgezeigte Verfahrensfehler ist entscheidungserheblich, weil in dem Fall, dass die vom [X.] behauptete einseitige definitive Amtsnie-derlegung durch Prof. [X.] im Mai 2005 zum Ende jenes Jahres zutrifft, zweifellos bereits zu diesem [X.]punkt eine Insiderinformation i. S. der §§ 13, 15 [X.] vorgelegen hat, deren unverzügliche Veröffentlichung die Musterbeklag-te entspre[X.]d dem Feststellungsantrag des [X.] nach § 37 b Abs. 1 [X.] unterlassen hätte. 15 II[X.] 1. Aufgrund des Verfahrensfehlers ist die angefochtene Entscheidung aufzuheben und die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung über den Musterantrag an einen anderen Senat des [X.] zurückzu-verweisen (§ 577 Abs. 4 ZPO), damit es die zu Unrecht unterlassene Beweiser-hebung zu der streitigen Äußerung Prof. [X.]s gegenüber dem Aufsichts-16 - 10 - ratsvorsitzenden [X.]

im Mai 2005 bezüglich der "Zur-Verfügung-Stellung seines Amtes" nac[X.]olen kann. In diesem Zusammenhang wird zugleich der für die umstrittene [X.] Prof. [X.]

s und [X.]

s im Mai 2005 zu [X.] angebotene Beweis zu erheben sein, da diesem Umstand zumin-dest indizielle Bedeutung für die Beantwortung der Streitfrage einer einseitigen oder aber einverständli[X.] Amtsniederlegung mit anschließender Nachfolge-regelung zukommen kann. 2. Im Übrigen weist der Senat für die weitere Verhandlung auf Folgendes hin: 17 Sollte das [X.] nach dem Ergebnis der durchzuführenden Beweisaufnahme nunmehr in verfahrensrechtlich einwandfreier Weise wieder-um zu der Überzeugung gelangen, dass zwis[X.] den Beteiligten eine einver-nehmliche Aufhebung der Bestellung, ggf. in Verbindung mit einer gleichzeiti-gen Nachfolgeregelung, beabsichtigt bzw. vereinbart war, die zur Wirksamkeit zwingend einer [X.]ussfassung durch den gesamten Aufsichtsrat bedurfte, während eine einseitige Amtsniederlegung Prof. [X.]

s weder im Mai noch in der weiteren [X.] bis zu der Aufsichtsratsentscheidung vom 25. Juli 2007 ausgespro[X.] wurde, so wäre das [X.] aus Rechtsgründen nicht gehindert, den [X.] wiederum mit der gleichlautenden inhaltli-[X.] Feststellung wie in der angefochtenen Entscheidung vom 15. Februar 2007 zu treffen. 18 Denn entgegen der Ansicht der Rechtsbeschwerde würde die bisherige rechtliche Würdigung des [X.] einer einvernehmli[X.] Regelung des Ausscheidens von Prof. [X.] , verbunden mit der gleichzeitigen Rege-lung der Rechtsnachfolge - im Falle ihrer verfahrensrechtlich einwandfreien Feststellung - nicht auf der Anlegung eines fehlerhaften rechtli[X.] Maßstabes im Hinblick auf den Begriff der Insiderinformation i. S. von § 13 [X.], insbe-19 - 11 - sondere hinsichtlich des Grades der Eintrittswahrscheinlichkeit (§ 13 Abs. 1 [X.] [X.]), beruhen. 20 a) Das [X.] hat nicht verkannt, dass bereits Pläne, [X.] und Absichten einer Person veröffentlichungspflichtige Insiderinformationen [X.] von § 13 Abs. 1 Satz 1 [X.] sein können (vgl. [X.] in [X.]/ [X.], [X.] 4. Aufl. § 13 Rdn. 22 und 27; [X.], [X.], 2215, 2216; [X.], [X.], 1898, 1901). Zu Recht hat es jedoch im Hinblick auf § 13 Abs. 1 [X.] [X.] hier darauf abgestellt, dass es darauf ankommt, wann derartige Umstände hinrei[X.]d präzise und deren Verwirklichung hinrei-[X.]d wahrscheinlich waren (vgl. [X.] [X.]O Rdn. 27; [X.] [X.]O; [X.] [X.]O). Denn bei einer Absicht Prof. [X.] s, einvernehmlich aus dem Vorstand auszuscheiden, handelt es sich insiderrechtlich um eine zu-kunftsbezogene Information, die eine konkrete Information im Sinne des § 13 Abs. 1 Satz 1 [X.] und damit eine Insiderinformation nur dann sein kann, wenn mit hinrei[X.]der Wahrscheinlichkeit davon ausgegangen werden darf, dass sie in Zukunft eintreten werde, und sie darüber hinaus als kurserheblich zu betrachten ist. [X.]) Zwar ist - mit dem [X.] - die [X.]erheblichkeit eines feststehenden Amtswechsels in der Leitungsposition eines Großunternehmens wie der [X.] ohne weiteres zu bejahen. Jedoch beruht - entgegen der Auffassung des Rechtsbeschwerdeführers - die weitere Würdigung des O-ber[X.]s, es sei vor der Entscheidung des Aufsichtsrats am 28. Juli 2005 nicht hinrei[X.]d wahrscheinlich gewesen, dass dieser die angestrebte einvernehmliche Aufhebung mit Nachfolgeregelung mit tragen würde, [X.] auf einer zu engen Sicht des Merkmals der "hinrei[X.]den Wahrschein-lichkeit". 21 [X.]) Weder der Gesetzeswortlaut des § 13 Abs. 1 [X.] selbst noch die Durchführungsrichtlinie 2003/124/[X.] vom 22. Dezember 2003 22 - 12 - ([X.]. [X.] Nr. 339 v. 24. Dezember 2003, Seite 70) geben Auskunft darüber, was unter dem in hohem Maße einzelfalldeterminierten Begriff der "hinrei[X.]den Wahrscheinlichkeit" zu verstehen ist. Auch die Begründung des [X.] zur [X.]; BT-Drucks. 15/3174, [X.]) führt zu § 13 Abs. 1 [X.] [X.] lediglich aus: "[X.] stellt klar, dass eine Insiderin-formation auch dann vorliegt, wenn sie sich auf einen Umstand oder ein Ereig-nis in der Zukunft bezieht, sofern dessen Eintritt hinrei[X.]d wahrscheinlich ist. Hierzu ist ein bloßes Gerücht nicht ausrei[X.]d. Vielmehr müssen konkrete Tatsa[X.] vorliegen, welche den Eintritt des Ereignisses oder des Umstandes voraussehbar erscheinen lassen". 23 Der Emittentenleitfaden der [X.] befasst sich zwar mit der Frage der hinrei[X.]den Wahrscheinlichkeit, stellt jedoch lediglich eine [X.] dar (vgl. nur Fleischer, [X.] 2007, 401, 404 m.w.Nachw.). 24 cc) Ob hinsichtlich des Grades der Wahrscheinlichkeit anzunehmen ist, dass insoweit eine hohe Wahrscheinlichkeit zu verlangen ist, da erst in diesem Falle der Kreis möglicher zukünftiger Ereignisse und Umstände so eingeengt wird, dass er dem Wissen um ein existentes Ereignis oder einen eingetretenen Umstand (vgl. § 13 Abs. 1 Satz 1 [X.]) nach dem Schutzzweck des [X.] vergleichbar ist (vgl. [X.] in [X.]/[X.] [X.]O), oder ob statt des-sen eine niedrigere Schwelle anzusetzen und eine "überwiegende" Wahr-scheinlichkeit - d.h. eine Eintrittswahrscheinlichkeit von über 50 % - ausreicht (vgl. [X.] in [X.].[X.], § 13 Rdn. 93), hat das [X.] mit Recht offen gelassen. Denn die im vorliegenden konkreten Fall von ihm ge-troffene tatrichterliche Feststellung, dass erst mit dem [X.]uss des [X.] am 28. Juli 2005 auch im letztgenannten Sinne eine "überwiegende Wahr-scheinlichkeit" gegeben gewesen sei, da es vor der Aufsichtsratssitzung bei der 25 - 13 - notwendigen Ex-ante-Prognose offen war, ob die vom [X.] [X.]vorgeschlagene Lösung gebilligt würde oder nicht, ist aus [X.] nicht zu beanstanden. Denn nur bei gegenseitigem Einvernehmen zwis[X.] dem [X.] und Prof. [X.] war dessen jederzeitiges Ausscheiden als [X.], verbunden mit der Bestellung seines Amtsnachfolgers, ohne weiteres möglich; hierzu bedurfte es in jedem Fall eines zustimmenden [X.] des [X.] nach § 108 AktG i.V.m. § 84 Abs. 1, 2 AktG (vgl. Hefermehl/[X.] in [X.] 2. Aufl. § 84 Rdn. 80, 125; [X.], [X.]. § 84 Rdn. 37; vgl. auch [X.] 79, 38, 43 f.). [X.] hat das [X.] unter Bezugnahme auf die Geschäftsordnung des [X.] darauf abgestellt, dass bei Widerspruch auch nur eines einzigen Mit-glieds des Aufsichtsrats eine [X.]ussfassung zu diesem Tagesordnungs-punkt zwingend nicht zuzulassen gewesen wäre. Deshalb ist auch die Würdi-gung des [X.] nicht zu beanstanden, dass ein verständiger An-leger zu dem Ergebnis gekommen wäre, es sei offen gewesen, ob der [X.] sofort zu einer Entscheidung im Sinne des Vorschlags kommen würde - d.h., dass eine Vertagung der Entscheidung über das Ausscheiden Prof. [X.] s und über dessen Nachfolger genauso wahrscheinlich war wie eine [X.]ussfassung. 26 Zwar ist der Aufsichtsrat nach dem unstreitigen [X.]agevorbringen zuvor immer den jeweiligen [X.]ussempfehlungen seines Vorsitzenden [X.]ge-folgt. Hieraus lässt sich jedoch kein Automatismus im Hinblick auf zukünftiges Abstimmungsverhalten herleiten. Die Unsicherheit einer hinrei[X.]d zuverlässi-gen Prognose wird nicht zuletzt dadurch belegt, dass der Aufsichtsrat nur kurze [X.] nach seiner Entscheidung über das Ausscheiden Prof. [X.]

s und die Berufung [X.]s zu seinem Amtsnachfolger dem Gesuch des unterlege-nen Nachfolgekonkurrenten Dr. C.
um die vorzeitige Entbindung von [X.] nicht entspro[X.] hat. 27 - 14 - 28 [X.]) Entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde hat sich das Ober-[X.] mit dieser Einschätzung nicht in Widerspruch zu seiner weiteren Feststellung gesetzt, dass die Vorbereitung der Entscheidung des Aufsichtsrats "professionell" gewesen sei. Denn die Professionalität der Vorbereitung impli-ziert nicht zwingend, dass im Vorfeld bereits eine (definitive) Vorabstimmung erfolgt wäre. ee) Eine definitive Vorabstimmung lässt sich auch nicht zwingend aus der von der Rechtsbeschwerde ins Feld geführten Pressemitteilung der [X.] vom 28. Juli 2005 entnehmen, der zufolge die [X.]üsse des [X.] vom selben Tage "nach einem sorgfältigen Prozess im Vorfeld ein-stimmig gefasst" worden seien; dies gilt erst recht für den von der Rechtsbe-schwerde genannten Bericht von "[X.]" vom 30. Juli 2005, nach dem der Führungswechsel sorgfältig vorbereitet worden sei. Auch der zusätzlich [X.] Umstand, dass Prof. [X.] im Interview vom 1. August 2005 mit der [X.]schrift "[X.]" erklärt habe, er habe schon seit einiger [X.] mit dem [X.]vorsitzenden gespro[X.] und mit diesem als günstigsten [X.]punkt für einen Führungswechsel das Ende des Jahres 2005 festgelegt, spricht ebenso wenig zwingend für eine Vorabstimmung im Aufsichtsrat wie der vom [X.] genannte weitere Umstand, dass die Entscheidung des Aufsichtsrats unstreitig innerhalb von max. 30 Minuten getroffen wurde. 29 ff) In diesem Zusammenhang ist es rechtlich auch nicht zu beanstanden, dass das [X.] der [X.] nicht aufgegeben hat, die Protokolle jener Aufsichtsratssitzung vorzulegen. Insoweit liegt - entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde - kein Verstoß gegen die §§ 142, 286 ZPO vor. Denn in der Tat liefe der entspre[X.]de Antrag des [X.] auf eine unzulässige Ausforschung hinaus, da dieser keinen schlüssigen Vortrag dazu gehalten hat, dass bereits vor der maßgebli[X.] Aufsichtsratssitzung jedenfalls die erforderliche Mehrheit der Aufsichtsratsmitglieder eingeweiht und einver-standen gewesen sei. Eine solche unzulässige Ausforschung nimmt das [X.] - 15 - [X.] auch nicht "ohne Grundlage im Aktenstoff" an. Der [X.] hat ausweislich der tatsächli[X.] Feststellungen im [X.] gerade nicht vorgetragen, dass die Entscheidung des Aufsichtsrats am 28. Juli 2005 schon zuvor abgestimmt worden sei und dass nur dadurch die Entscheidung des 20-köpfigen Aufsichtsrats innerhalb eines [X.]raums von max. 30 Minuten habe herbeigeführt werden können. Er hat vielmehr die Vorlage verlangt, weil "dann vielleicht nachvollziehbar werden (könnte), wie in dem [X.]fenster von 9.20 Uhr bis 9.50 Uhr – ein 20-köpfiger Aufsichtsrat über die von der Beklagten als gesamthafte Nachfolgeregelung bezeichneten Personalentscheidungen be-raten sowie abstimmen konnte". Die Folgerung des Berufungsgerichts, der [X.]ä-ger habe damit keine Tatsache durch Vorlage des Protokolls unter Beweis ge-stellt, sondern Informationen hieraus erst gewinnen wollen, ist aus [X.] nicht zu beanstanden. gg) Zu Recht hat das [X.] in diesem Zusammenhang dar-auf hingewiesen, dass der [X.]uss des Aufsichtsrats im ersten Wahlgang einer 2/3-Mehrheit in dem mit 20 Personen paritätisch aus [X.] und Arbeitnehmervertretern besetzten Aufsichtsrat bedurfte, da die [X.] unstreitig dem Mitbestimmungsgesetz unterfällt. Deswegen war es aus Sicht eines verständigen Anlegers seinerzeit durchaus nicht selbstverständlich, dass der Aufsichtsrat den letztlich vorgeschlagenen [X.]

ohne weiteres ak-zeptieren und damit zugleich einer einvernehmli[X.] Ausscheidensregelung für Prof. [X.], ohne dass ein Nachfolger bereits sicher bestimmt war, zu-stimmen würde. Entscheidend war insoweit, dass - so die rechtlich nicht zu be-anstandende Würdigung des [X.] - aus Sicht des verständigen Anlegers ein isolierter - d.h. ein ohne die gleichzeitige Entscheidung zugunsten eines Nachfolgers gefasster - [X.]uss, Prof. [X.]

werde aus seinen Verpflichtungen entlassen, zumindest unrealistisch erschien. 31 [X.]) Dass zu irgendeinem [X.]punkt vor dem maßgebli[X.] [X.]beschluss mit "hinrei[X.]der" Wahrscheinlichkeit klar gewesen wäre, dass 32 - 16 - sich der Aufsichtsrat in jedem Fall auf irgendeinen Nachfolger einigen würde, ist bislang weder seitens des [X.] noch seitens des beigetretenen [X.] vorgetragen worden und auch nach Aktenlage sonst nicht ersichtlich. [X.]) Was schließlich die Äußerung Prof. S.

s in der Veranstaltung vom 19. Juli 2005 betrifft, er habe demnächst etwas Wichtiges zu verkünden, so muss dies - worauf das [X.] nachvollziehbar hingewiesen hat - keineswegs zwingend den Führungswechsel betroffen haben, sondern kann sich ebenso gut auf die positiven Ertragszahlen bezogen haben, die die [X.] am Tag der Aufsichtsratssitzung noch vor der Mitteilung der Ent-scheidung über den Wechsel im [X.] veröffentlicht hat und die eine noch höhere Steigerung des Aktienkurses (um 6 %) zur Folge hatte als die wei-tere Steigerung nach der Verkündung des Folgeereignisses. 33 [X.] Vorinstanzen: [X.], Entscheidung vom 03.07.2006 - 21 O 408/05 - [X.], Entscheidung vom 15.02.2007 - 901 Kap 1/06 -