Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 22.03.2011, Az. II ZR 174/09

[X.]IM NAMEN DES VOLKES URTEIL II ZR 174/09 Verkündet am: 22. März 2011 [X.] Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit - 2 - Der [X.] Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 22. November 2010 durch [X.] am [X.] Dr. [X.], die Richterin [X.] und [X.], [X.] und [X.] für Recht erkannt: Die Revision des Beklagten gegen das Urteil des 15. Zivilsenats in [X.] des [X.] vom 25. Juni 2009 wird auf seine Kosten zurückgewiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Der Kläger ist Insolvenzverwalter über das Vermögen der [X.] und Geschäftshaus Objekt B.
H.

und [X.] (im Folgenden: Schuldnerin), deren [X.]szweck die Vermietung zweier in ihrem Eigentum stehender Immobilien war. 1 Der Beklagte erklärte am 20. Dezember 1996 gegenüber der [X.] [X.]Verwaltungs- und Treuhandgesellschaft mbH seinen Beitritt zur Schuldnerin mit einer [X.] von 250.000 DM zuzüglich 5 % Agio. Die Treuhänderin übernahm gemäß § 1 des [X.] für den [X.] die förmliche Stellung als Kommanditistin im Handelsregister; nach § 5 des [X.] hatte der Treugeber die Treuhänderin von ihrer persönli-chen Kommanditistenhaftung freizustellen. 2 - 3 - § 13 des [X.]svertrages lautet auszugsweise: —(1) An dem Vermögen und an Gewinn und Verlust der [X.] sind die [X.]er in dem zum 31. Dezember des jeweiligen Geschäftsjahres ge-gebenen Verhältnis ihrer festen Kapitalkonten beteiligt, also im Verhältnis ihrer geleisteten Einlage. – (3) Allen Kommanditisten werden [X.] auch dann zugerechnet, wenn diese die Kommanditeinlage übersteigen. Zum Ausgleich eines [X.] sind die [X.]er weder gegenüber der [X.], noch untereinander verpflichtet. – (5) [X.] hat die [X.], die nach Leistung des [X.], Abdeckung ihrer sonstigen Kosten und Aufrechterhaltung einer Li-quiditätsreserve in Höhe der in der Liquiditätsprognose des [X.] angegebenen Höhe verbleiben, halbjährlich, jeweils zum 31.1. und 31.7. des Jahres, erstmals am [X.], an die [X.]er im Verhältnis ihrer festen Kapitalkonten auszuschütten. Das gilt auch dann, wenn die Kapi-talkonten durch vorangegangene Verluste unter den Stand der Kapitalanlage gesunken sind. (6) Soweit die Ausschüttungen der [X.] an die Kommanditisten nach den handelsrechtlichen Vorschriften als Rückzahlung der von dem Treuhänder für Rechnung seiner Treugeber geleisteten Kommanditeinlage anzusehen sind, entsteht für den Treuhänder eine persönliche Haftung für die [X.] (§ 172 Abs. 4 HGB). Von dieser Haftung haben diejeni-gen Treugeber bzw. Kommanditisten, für die der Treuhänder die [X.] im eigenen Namen hält, den Treuhänder nach Maßgabe des Treu-handvertrages freizustellen.fi
- 4 - 3 In den Jahren 1998 bis 2004 erhielt der Beklagte in zwei halbjährlichen Zahlungen Ausschüttungen in Höhe von insgesamt [X.] •. Die Handelsbi-lanzen der Schuldnerin von 1996 bis 2006 wiesen in den Anfangsjahren erheb-liche Anlaufverluste und nur für die [X.], 2003 und 2004 jeweils einen Gewinn aus. Die Schuldnerin stellte am 12. Juni 2007 Antrag auf Eröffnung des [X.] wegen Zahlungsunfähigkeit; das Verfahren wurde am 1. August 2007 eröffnet. Mit Vereinbarung vom 24./31. Oktober 2007 ließ sich der Kläger von der Treuhandkommanditistin deren Freistellungsansprüche gegen die [X.] abtreten. 4 Der Kläger verlangt von dem Beklagten Rückzahlung der [X.]; er hat den Anspruch auf § 172 Abs. 4, § 171 Abs. 2 HGB, hilfsweise auf abgetretenes Recht und auf §§ 134, 143 [X.] gestützt. Das [X.] hat der Klage aus abgetretenem Recht stattgegeben. Das Berufungsgericht hat die Be-rufung des Beklagten zurückgewiesen. Dagegen richtet sich seine vom [X.] zugelassene Revision. 5 Entscheidungsgründe: Die Revision des Beklagten hat keinen Erfolg. 6 I. Das Berufungsgericht hat im Wesentlichen ausgeführt: 7 Zwar hafte der Beklagte nicht unmittelbar als Kommanditist. Dem Kläger stehe aber aus abgetretenem Recht ein Anspruch auf Rückzahlung der [X.] zu. Die Abtretung verstoße trotz [X.] nicht gegen 8 - 5 - § 399 [X.], da der Anspruch an den Gläubiger der zu [X.] worden sei. Der Treuhandvertrag sei nicht wegen Verstoßes gegen das [X.] gemäß § 134 [X.] nichtig. Der Treuhandvertrag sei ergänzend dahin auszulegen, dass der Freistellungsanspruch wie ein Anspruch gegen einen [X.]er aus Verbindlichkeiten der [X.] erst in fünf Jahren nach der Auflösung der [X.] verjähre. Eine Aufrechnung mit behaupteten Schadensersatzansprüchen gegen die Treuhandkommanditistin aus [X.] sei nach dem Haftungssystem der Komman-ditgesellschaft ausgeschlossen. [X.] Das hält revisionsrechtlicher Nachprüfung im Ergebnis stand. 9 1. Der Senat hat die Rüge der mangelnden Zulässigkeit der Berufung geprüft und für nicht durchgreifend erachtet (§ 564 ZPO). 10 2. Zutreffend hat das Berufungsgericht einen unmittelbaren Anspruch des [X.] gegen den beklagten Treugeber aus § 172 Abs. 4, § 171 Abs. 1 und 2 HGB mangels formeller Kommanditisteneigenschaft verneint (vgl. [X.], Urteil vom 28. Januar 1980 - [X.], [X.]Z 76, 127, 130; Urteil vom 11. No-vember 2008 - XI ZR 468/07, [X.]Z 178, 271 Rn. 21; Urteil vom 12. Februar 2009 - [X.], [X.] 2009, 380 Rn. 35; Urteil vom 21. April 2009 - [X.], [X.], 1266 Rn. 15). 11 3. Dem Kläger steht jedoch, wie das Berufungsgericht ebenfalls zutref-fend erkannt hat, ein Anspruch auf Rückzahlung der ausgeschütteten Beträge aus abgetretenem Recht der Treuhandkommanditistin zu. Die Treuhandkom-manditistin hat den Freistellungsanspruch aus § 5 des [X.], der zudem aus dem [X.] zwischen [X.] und [X.] folgt (§§ 675, 670 [X.]), wirksam an den Kläger [X.] - 6 - ten; der Anspruch ist nicht verjährt und nicht durch Aufrechnung mit Schadens-ersatzansprüchen des Beklagten erloschen. 13 a) Der Treuhandvertrag - und damit die darin enthaltene Freistellungs-verpflichtung - ist entgegen der Ansicht der Revision nicht wegen Verstoßes gegen Art. 1 § 1 [X.] nichtig. Für die Frage, ob eine Besorgung fremder Rechtsangelegenheiten im Sinne von Art. 1 § 1 [X.] vorliegt, ist entschei-dend, ob der Schwerpunkt der geschuldeten Tätigkeit überwiegend auf wirt-schaftlichem oder auf rechtlichem Gebiet liegt (st.Rspr., vgl. nur [X.], Urteil vom 16. Dezember 2002 - [X.], [X.]Z 153, 214, 218; Urteil vom 25. April 2006 - [X.], [X.]Z 167, 223 Rn. 15). Nur derjenige, der im Rahmen eines Immobilienfondsprojekts nicht nur die wirtschaftlichen Belange der Anleger wahrzunehmen, sondern für sie auch die erforderlichen Verträge abzuschließen hatte, bedurfte einer Erlaubnis nach dem [X.] (st.Rspr., vgl. nur [X.], Urteil vom 14. Juni 2004 - [X.], [X.]Z 159, 294, 299; Urteil vom 8. Mai 2006 - [X.], [X.], 1201 Rn. 9). Eine Vollmacht, für den beklagten Treugeber Verträge zu schließen, die diesen selbst verpflichteten, enthält der Treuhandvertrag hier jedoch nicht. Die in § 1 Abs. 3 des [X.] genannten Verträge sind solche der Fondsgesell-schaft oder der Objektgesellschaften mit Dritten. b) Der Freistellungsanspruch ist, wie das Berufungsgericht weiter zutref-fend erkannt hat, wirksam an den Kläger abgetreten worden. 14 Die Abtretung ist entgegen der Auffassung der Revision nicht gemäß § 399 Fall 1 [X.] ausgeschlossen. Zwar verändert der Freistellungsanspruch infolge der Abtretung seinen Inhalt, da er sich in einen Zahlungsanspruch um-wandelt. Eine solche Veränderung des [X.] hindert die Abtretung aber nicht, wenn der Freistellungsanspruch gerade an den Gläubiger der zu [X.] abgetreten wird (vgl. [X.], Urteil vom 22. Januar 1954 15 - 7 - - [X.], [X.]Z 12, 136, 141 f.; Urteil vom 5. Mai 2010 - [X.], [X.], 1295 Rn. 12; [X.]/[X.], [X.], 70. Aufl., § 399 Rn. 4 m.w.[X.]). Als solcher ist hinsichtlich der sich aus der Kommanditistenhaftung gemäß § 171 Abs. 1, § 172 Abs. 4 HGB ergebenden Ansprüche im Insolvenzverfahren über das Vermögen der Kommanditgesellschaft der Insolvenzverwalter anzuse-hen (vgl. auch [X.], [X.] 2009, 543, 544; [X.], [X.], 1694, 1695 f. m.w.[X.]). Gemäß § 171 Abs. 2 HGB ist er zur Durchsetzung der [X.] gegen Kommanditisten ermächtigt, während die [X.]sgläubiger, die materiell-rechtliche Anspruchsinhaber bleiben, daran gehindert sind, ihre [X.] selbst geltend zu machen. Berechtigte Interessen des Schuldners des [X.], deren Schutz das Abtretungsverbot nach § 399 Fall 1 [X.] bezweckt, werden durch die Abtretung an den Insolvenzverwalter anstelle des [X.]sgläubigers nicht beeinträchtigt. Die Parteien haben die Abtretung auch nicht vertraglich ausgeschlossen, § 399 Fall 2 [X.]. Eine solche Abrede ergibt sich insbesondere nicht aus § 5 des [X.], der den Freistellungsanspruch der [X.] regelt. [X.]altspunkte, die ein konkludent vereinbartes Abtretungsverbot nahe legen, sind nicht ersichtlich. Die Abtretung ist ferner weder sittenwidrig noch stellt sie eine unzulässige Rechtsausübung gemäß § 242 [X.] dar. Infolge der Abtretung verwirklicht sich vielmehr nur das mit dem Treuhandvertrag ver-bundene Ziel, dass die wirtschaftlichen Folgen der Kommanditbeteiligung die Treugeber selbst treffen. 16 c) § 172 Abs. 5 HGB steht dem Anspruch des [X.] nicht entgegen. Ein Gutglaubensschutz nach dieser Vorschrift setzt den Bezug von Gewinn auf-grund einer unrichtigen Bilanz voraus, die tatsächlich nicht vorhandene [X.] ausweist (vgl. [X.], Urteil vom 20. April 2009 - [X.], [X.], 1222 Rn. 12 m.w.[X.]). Die Ausschüttungen beruhten hier nicht auf in den Bilanzen 17 - 8 - ausgewiesenen Gewinnen, sondern waren gemäß § 13 Abs. 5 des [X.] unabhängig von einem Gewinn der [X.] zu zahlen. d) Infolge der Abtretung des [X.] steht dem Kläger gegen den Beklagten ein Zahlungsanspruch in Höhe von [X.] • zu. Die Treuhandkommanditistin kann in dieser Höhe die Freistellung von dem ihr ge-genüber begründeten Anspruch aus § 172 Abs. 4, § 171 Abs. 1 und 2 HGB von dem beklagten Treugeber verlangen. 18 [X.]) Durch die Ausschüttungen an die über die Treuhandkommanditistin beteiligten Treugeber hat die Schuldnerin die Einlage im Sinne von § 172 Abs. 4 HGB teilweise zurückbezahlt (vgl. [X.], Urteil vom 20. Oktober 1975 - [X.], [X.], 130, 131; Urteil vom 28. Januar 1980 - [X.], [X.]Z 76, 127, 130; Strohn in [X.]/Boujong/[X.]/Strohn, HGB, 2. Aufl., § 172 Rn. 36). Der Anspruch aus § 172 Abs. 4, § 171 Abs. 1 und 2 HGB ist zwar nicht begründet, soweit die [X.] zur Befriedigung der [X.] nicht benötigt wird (vgl. [X.], Urteil vom 20. März 1958 - [X.], [X.]Z 27, 51, 56 f.; Urteil vom 11. Dezember 1989 - [X.], [X.]Z 109, 334, 344; Strohn in [X.]/Boujong/[X.]/Strohn, HGB, 2. Aufl., § 171 Rn. 96). Diese Voraussetzung ist hier indes erfüllt. Die zur [X.] festgestellten Forderungen, die nicht aus der Insolvenzmasse befriedigt wer-den können, übersteigen, wie schon das [X.] zutreffend festgestellt hat, die Summe aller Ausschüttungen. Diese Feststellung hat der insoweit darle-gungspflichtige Beklagte nicht substantiiert angegriffen. 19 [X.]) Der Rückzahlungsanspruch des [X.] erfasst alle Ausschüttungen; sie waren alle haftungsbegründend nach § 172 Abs. 4 HGB. 20 - 9 - 21 Der Umfang, in dem die Haftung des Kommanditisten nach § 172 Abs. 4 HGB wieder auflebt, ist in dreifacher Hinsicht, nämlich durch die [X.], die Höhe des ausgezahlten Betrags und durch das Ausmaß der dadurch [X.] entstehenden [X.]nunterdeckung begrenzt (vgl. MünchKommHGB/[X.], 2. Aufl., §§ 171, 172 Rn. 65). Die [X.] in Höhe von [X.] • sind die niedrigste Position. Die [X.] be-trägt 127.822,97 •; die [X.]nunterdeckung übersteigt diese noch. Der Kläger hat in einer Beispielsberechnung für eine [X.] von 100.000 DM dargelegt, wie sich das Kapitalkonto eines Anlegers durch die [X.] und die Zuschreibungen der handelsbilanziell ausgewiesenen Ge-winne und Verluste entwickelt hat. Übertragen auf die [X.] des Beklagten bedeutet dies, dass sein Kapitalkonto infolge der Ausschüttungen und der zugeschriebenen Verluste rechnerisch sogar negativ ist. Da die Schuldnerin im ersten Geschäftsjahr 1996 handelsbilanzielle Verluste von über 24 Mio. • und im zweiten Geschäftsjahr von über 19 Mio. • aufzuweisen hatte, die gemäß § 13 Abs. 1 des [X.]svertrages den Kapitalkonten der [X.] im Verhältnis ihrer Anteile zugewiesen worden sind, lag bereits bei der ersten Ausschüttung am 12. August 1998 in Höhe von 3.195,57 • eine erhebli-che [X.]nunterdeckung vor (Stand Kapitalkonto des Beklagten am 31. Dezember 1997: 37.046,51 • statt 127.822,97 •). Diese hat sich durch die dem Kapitalkonto in 1998, 1999, 2001 und 2002 zugewiesenen Verluste sowie die jährlichen Ausschüttungen noch weiter vertieft. Die Gewinne in 2000 (knapp 5 Mio. •), 2003 (16.798,33 •) und 2004 (83.017,72 •) die dem Kapitalkonto [X.] zugewiesen wurden, haben dieses nicht ansatzweise über einen Stand von 88.836,96 • (= [X.] ./. Ausschüttungen) bzw. gar auf den Stand der [X.] aufzufüllen vermocht. - 10 - 22 e) Das Berufungsgericht hat entgegen der Ansicht der Revision weiter im Ergebnis zutreffend angenommen, dass der vom Kläger aus abgetretenem Recht geltend gemachte Zahlungsanspruch nicht verjährt ist. [X.]) Die Verjährungsfrist für den Befreiungsanspruch eines Treuhänders nach § 257 Satz 1 [X.] beginnt nach der neueren Rechtsprechung des [X.] mit dem Schluss des Jahres zu laufen, in dem die Forderungen fällig werden, von denen zu befreien ist ([X.], Urteil vom 5. Mai 2010 - [X.], [X.], 1295 Rn. 21 f.; Urteil vom 12. November 2009 - [X.], [X.], 1299 Rn. 13). Der gesetzliche Befreiungsanspruch nach § 257 Satz 1 [X.] wird zwar nach allgemeiner Auffassung sofort mit der Eingehung der Verbindlichkeit, von der freizustellen ist, fällig, unabhängig da-von, ob diese Verbindlichkeit ihrerseits bereits fällig ist ([X.], Urteil vom 5. Mai 2010 - [X.], [X.]O Rn. 20 m.w.[X.]). Nach allgemeinen verjährungsrecht-lichen Grundsätzen wäre der Zeitpunkt, zu dem ein Befreiungsanspruch ent-steht und fällig wird, auch maßgeblich dafür, zu welchem Zeitpunkt die Verjäh-rungsfrist des [X.] beginnt (§ 199 [X.]). Dies widerspräche indes den Interessen der Vertragsparteien eines [X.] der hier vor-liegenden Art. Wäre für den Lauf der Verjährungsfrist auf die Fälligkeit des [X.] abzustellen, wäre die Treuhandkommanditistin regelmäßig bereits zu einem Zeitpunkt zur Geltendmachung ihres [X.] gegenüber den [X.] gezwungen, in dem weder die Fälligkeit der Dritt-forderung, von der freizustellen ist, absehbar ist noch feststeht, ob zu deren Er-füllung überhaupt auf Mittel der Treugeber zurückgegriffen werden muss. 23 [X.]) [X.] ist danach nicht verjährt. Es ist weder dargetan noch sonst ersichtlich, dass keine der eingegangenen Verbindlichkeiten im Sinne von § 257 Satz 1 [X.], für die die Treuhänderin nach § 128, § 161 Abs. 2, § 171 Abs. 1 und 2, § 172 Abs. 4 HGB in Höhe von 24 - 11 - [X.] • haftet, in - im Hinblick auf die dreijährige Verjährungsfrist nach §§ 195, 199 Abs. 1 [X.] und die die Klageerhebung Ende Dezember 2007 (§ 204 Abs. 1 Nr. 1 [X.]) - unverjährter Zeit fällig geworden ist. f) Ebenfalls zutreffend hält das Berufungsgericht eine Aufrechnung des Beklagten gegenüber dem an den Kläger abgetretenen Rückzahlungsanspruch mit etwaigen gegen die Treuhandkommanditistin bestehenden Schadenser-satzansprüchen für ausgeschlossen. 25 [X.]) Die Aufrechnung ist schon unzulässig. 26 Über die gesetzlich oder vertraglich ausdrücklich geregelten Fälle hinaus ist eine Aufrechnung verboten, wenn nach dem besonderen Inhalt des zwischen den Parteien begründeten Schuldverhältnisses der Ausschluss als stillschwei-gend vereinbart angesehen werden muss (§ 157 [X.]) oder wenn die Natur der Rechtsbeziehung oder der Zweck der geschuldeten Leistung eine Erfüllung im Wege der Aufrechnung als mit Treu und Glauben unvereinbar (§ 242 [X.]) er-scheinen lassen ([X.], Urteil vom 24. Juni 1985 - [X.], [X.]Z 95, 109, 113 m.w.[X.]). So liegt der Fall hier. Die Treuhandkommanditistin hat die [X.] treuhänderisch für Rechnung der Treugeber übernommen und gehalten. Bei einer Gestaltung der Anlegerbeteiligung wie der vorliegenden darf der [X.] zwar grundsätzlich, soweit sich das nicht aus der Zwischenschaltung des Treuhänders unvermeidbar ergibt, nicht schlechter stehen, als wenn er selbst Kommanditist wäre; er darf aber auch nicht besser gestellt werden, als wenn er sich unmittelbar beteiligt hätte. Ihn trifft daher, wenn keine besonderen [X.] vorliegen, auch das Anlagerisiko so, als ob er sich unmittelbar als Kom-manditist beteiligt hätte (vgl. [X.], Urteil vom 17. Dezember 1979 - [X.], [X.], 277, 278; Urteil vom 21. März 1988 - [X.], [X.]Z 104, 50, 55). Die Einbindung der Anleger durch das Treuhandverhältnis erfasst auch die Haftung der Treuhandkommanditistin gegenüber [X.] - 12 - schaftsgläubigern, soweit die Einlagen nicht erbracht oder wieder zurückbezahlt worden sind. Aus diesem Grund kann sich der Anleger der ihn mittelbar über die Inanspruchnahme durch die Treuhandkommanditistin treffenden Haftung gegenüber [X.] nach §§ 171, 172 Abs. 4 HGB nicht durch Aufrechnung mit Ansprüchen gegen die Treuhandkommanditistin entziehen (vgl. [X.], [X.], 1494, 1499; [X.], [X.] 2009, 543, 544; [X.] in [X.]/Boujong/[X.]/Strohn, HGB, 2. Aufl., § 177a [X.]. B Rn. 102; [X.]/[X.], HGB, 2. Aufl., § 161 Rn. 176). [X.]) [X.] würde im Übrigen auch nicht durch-greifen, da er eine [X.] nicht ausreichend dargelegt hat. Dass die Ausschüttungen nicht mit Gewinnen gleichzusetzen waren, ergab sich hinreichend deutlich aus dem Fondsprospekt und dem [X.]svertrag, wo darauf hingewiesen wird, dass die Ausschüttungen aus der Liquidität/den Miet-zinsüberschüssen der [X.] erfolgen und auch dann ausgeschüttet wird, wenn die Kapitalkonten durch Verluste unter die [X.] gesunken sind. Ebenso wird unter Nennung von § 172 Abs. 4 HGB darauf hingewiesen, dass für die im Handelsregister eingetragenen Kommanditisten und für den [X.]streuhänder eine persönliche Haftung für die Verbindlichkeiten der Gesell-schaft entsteht, soweit die Einlagen der Kapitalanleger aus [X.] - 13 - schüssen der [X.] zurückgezahlt werden. Zu einer weitergehenden [X.] des § 172 Abs. 4 HGB war die Treuhandkom-manditistin nicht verpflichtet (vgl. [X.], Beschluss vom 9. November 2009 - [X.], [X.], 2335). Auf die eingeschränkte Handelbarkeit der [X.] weist der Prospekt ebenfalls hinreichend deutlich hin. [X.] [X.] Drescher [X.] [X.] Vorinstanzen: [X.], Entscheidung vom 21.05.2008 - 2 O 403/07 - [X.] in [X.], Entscheidung vom 25.06.2009 - 15 U 101/08 -