Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 22.03.2011, Az. II ZR 218/09

[X.]IM NAMEN DES VOLKES URTEIL II ZR 218/09 Verkündet am: 22. März 2011 [X.] Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit - 2 - [X.] hat auf die mündliche Verhand-lung vom 22. November 2010 durch [X.] am Bundesge-richtshof [X.], die Richterin [X.] und [X.], [X.] und [X.] für Recht erkannt: Auf die Revision des [X.] wird das Urteil des 5. Zivilsenats des [X.] vom 23. Juni 2009 aufgehoben. Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil der 12. Zivilkammer des [X.] vom 30. Oktober 2008 wird [X.]. Die Kosten der [X.] trägt die Beklagte. Von Rechts wegen

Tatbestand: Der Kläger ist Insolvenzverwalter über das Vermögen der [X.] und Geschäftshaus Objekt [X.]

und Hotel Objekt W.

KG (im Folgenden: Schuldnerin), deren Gesellschaftszweck die Vermie-tung zweier in ihrem Eigentum stehender Immobilien war. 1 - 3 - Die Beklagte erklärte am 20. Dezember 1996 gegenüber der [X.] [X.]Verwaltungs- und Treuhandgesellschaft mbH ihren Beitritt mit einer [X.] von 40.000 DM zuzüglich 5 % Agio. Die Treuhänderin übernahm gemäß § 1 des [X.] für die Beklagte die förmliche Stellung als Kommanditistin im Handelsregister; nach § 5 des [X.] hatte der Treugeber die Treuhänderin von ihrer persönlichen Kommanditis-tenhaftung freizustellen. 2 § 13 des Gesellschaftsvertrages lautet auszugsweise: (1) An dem Vermögen und an Gewinn und Verlust der Gesellschaft sind die Gesellschafter in dem zum 31. Dezember des jeweiligen Geschäftsjahres gegebenen Verhältnis ihrer festen Kapitalkonten beteiligt, also im Verhältnis ihrer geleisteten Einlage. – (3) Allen Kommanditisten werden [X.] auch dann zugerechnet, wenn diese die Kommanditeinlage übersteigen. Zum Ausgleich eines Ver-lustvortragskontos sind die Gesellschafter weder gegenüber der Gesell-schaft, noch untereinander verpflichtet. – (5) [X.] hat die [X.], die nach Leistung des Ka-pitaldienstes, Abdeckung ihrer sonstigen Kosten und Aufrechterhaltung einer Liquiditätsreserve in Höhe der in der Liquiditätsprognose des Beteiligungs-prospektes angegebenen Höhe verbleiben, halbjährlich, jeweils zum 31.1. und 31.7. des Jahres, erstmals am [X.], an die Gesellschafter im [X.] ihrer festen Kapitalkonten auszuschütten. Das gilt auch dann, wenn die Kapitalkonten durch vorangegangene Verluste unter den Stand der Kapi-talanlage gesunken sind. (6) Soweit die Ausschüttungen der Gesellschaft an die Kommanditisten nach den handelsrechtlichen Vorschriften als Rückzahlung der von dem Treuhän-der für Rechnung seiner Treugeber geleisteten Kommanditeinlage anzuse-hen sind, entsteht für den Treuhänder eine persönliche Haftung für die [X.] der Gesellschaft (§ 172 Abs. 4 HGB). Von dieser Haftung ha-ben diejenigen Treugeber bzw. Kommanditisten, für die der Treuhänder die Kommanditbeteiligung im eigenen Namen hält, den Treuhänder nach Maß-gabe des [X.] freizustellen. - 4 - 3 In den Jahren 1998 bis 2004 erhielt die Beklagte in zwei halbjährlichen Zahlungen Ausschüttungen in Höhe von insgesamt 6.237,76 •. Die Handelsbi-lanzen der Schuldnerin von 1996 bis 2006 wiesen in den Anfangsjahren erheb-liche Anlaufverluste und nur für die [X.], 2003 und 2004 jeweils einen Gewinn aus. Die Schuldnerin stellte am 12. Juni 2007 Antrag auf Eröffnung des [X.] wegen Zahlungsunfähigkeit; das Verfahren wurde am 1. August 2007 eröffnet. Mit Vereinbarung vom 24./31. Oktober 2007 ließ sich der Kläger von der [X.] deren Freistellungsansprüche gegen die [X.] abtreten. 4 Der Kläger verlangt von der Beklagten Rückzahlung der Ausschüttungen; er hat den Anspruch auf § 172 Abs. 4, § 171 Abs. 2 HGB, hilfsweise auf abge-tretenes Recht und auf §§ 134, 143 [X.] gestützt. Das [X.] hat der [X.] aus abgetretenem Recht stattgegeben. Das Berufungsgericht hat auf die Berufung der Beklagten die Klage abgewiesen. Dagegen richtet sich die vom Berufungsgericht zugelassene Revision des [X.]. 5 Entscheidungsgründe: Die Revision des [X.] hat Erfolg und führt zur Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils (§ 563 Abs. 3 ZPO). 6 [X.] Das Berufungsgericht hat im Wesentlichen ausgeführt: 7 Mangels Kommanditisteneigenschaft der Beklagten seien keine unmittel-baren Ansprüche aus § 172 Abs. 4, § 171 Abs. 2 HGB gegeben. Da der [X.] - 5 - handvertrag wegen Verstoßes gegen das [X.] unwirksam sei, gehe die Abtretung der dort vereinbarten Freistellungsansprüche ins Leere. Der Schutzzweck des [X.]es verbiete es, einen Parallelan-spruch aus Geschäftsführung ohne Auftrag herzuleiten. 9 I[X.] Das hält revisionsrechtlicher Nachprüfung nicht stand. 10 1. Noch zutreffend hat das Berufungsgericht einen unmittelbaren An-spruch des [X.] gegen die beklagte Treugeberin aus § 172 Abs. 4, § 171 Abs. 1 und 2 HGB mangels formeller Kommanditisteneigenschaft verneint (vgl. [X.], Urteil vom 28. Januar 1980 - [X.], [X.]Z 76, 127, 130; Urteil vom 11. November 2008 - [X.], [X.]Z 178, 271 Rn. 21; Urteil vom 12. Februar 2009 - [X.], [X.] 2009, 380 Rn. 35; Urteil vom 21. April 2009 - [X.], [X.], 1266 Rn. 15). 2. Zu Unrecht lehnt das Berufungsgericht indes einen Anspruch auf Rückzahlung der ausgeschütteten Beträge aus abgetretenem Recht der Treu-handkommanditistin wegen Unwirksamkeit des [X.] ab. 11 Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts ist der Treuhandvertrag - und damit die darin enthaltende Freistellungsverpflichtung - nicht wegen Ver-stoßes gegen Art. 1 § 1 [X.] nichtig. Für die Frage, ob eine Besorgung frem-der Rechtsangelegenheiten im Sinne von Art. 1 § 1 [X.] vorliegt, ist ent-scheidend, ob der Schwerpunkt der geschuldeten Tätigkeit überwiegend auf wirtschaftlichem oder auf rechtlichem Gebiet liegt (st.Rspr., vgl. nur [X.], Urteil vom 16. Dezember 2002 - [X.], [X.]Z 153, 214, 218; Urteil vom 25. April 2006 - [X.], [X.]Z 167, 223 Rn. 15). Nur derjenige, der im Rahmen eines Immobilienfondsprojekts nicht nur die wirtschaftlichen Belange der Anleger wahrzunehmen, sondern für sie auch die erforderlichen Verträge abzuschließen hatte, bedurfte einer Erlaubnis nach dem Rechtsberatungsge-12 - 6 - setz (st.Rspr., vgl. nur [X.], Urteil vom 14. Juni 2004 - [X.], [X.]Z 159, 294, 299; Urteil vom 8. Mai 2006 - [X.], [X.], 1201 Rn. 9). Eine Vollmacht, für die beklagte Treugeberin Verträge zu schließen, die diese selbst verpflichteten, enthält der Treuhandvertrag hier jedoch nicht. Die in § 1 Abs. 3 des [X.] genannten Verträge sind solche der [X.] oder der Objektgesellschaften mit Dritten. II[X.] Die Entscheidung stellt sich auch nicht aus anderen Gründen als rich-tig dar (§ 561 ZPO). Da das Berufungsurteil nur wegen Rechtsverletzung bei Anwendung des Gesetzes auf das festgestellte Sachverhältnis aufgehoben werden muss und nach letzterem die Sache zur Endentscheidung reif ist, kann der Senat in der Sache selbst entscheiden (§ 563 Abs. 3 ZPO). 13 Dem Kläger steht gegen die Beklagte ein Anspruch aus abgetretenem Recht der [X.] zu. Die [X.] hat den Freistellungsanspruch aus § 5 des [X.], der zudem aus dem [X.] zwischen [X.] und Beklag-ter folgt (§§ 675, 670 [X.]), wirksam an den Kläger abgetreten; der Anspruch ist nicht verjährt und nicht durch Aufrechnung mit Schadensersatzansprüchen der Beklagten erloschen. 14 - 7 - 1. Der Freistellungsanspruch ist wirksam an den Kläger abgetreten [X.]. 15 16 a) Die Abtretung ist nicht gem. § 399 Fall 1 [X.] ausgeschlossen. Zwar verändert der Freistellungsanspruch infolge der Abtretung seinen Inhalt, da er sich in einen Zahlungsanspruch umwandelt. Eine solche Veränderung des [X.] hindert die Abtretung aber nicht, wenn der Freistellungsanspruch gerade an den Gläubiger der zu [X.] abgetreten wird (vgl. [X.], Urteil vom 22. Januar 1954 - [X.], [X.]Z 12, 136, 141 f.; Urteil vom 5. Mai 2010 - [X.], [X.], 1295 Rn. 12; [X.]/[X.], [X.], 70. Aufl., § 399 Rn. 4 m.w.[X.]). Als solcher ist hinsichtlich der sich aus der [X.] gem. § 171 Abs. 1, § 172 Abs. 4 HGB ergebenden [X.] im Insolvenzverfahren über das Vermögen der Kommanditgesellschaft der Insolvenzverwalter anzusehen (vgl. auch [X.], [X.] 2009, 543, 544; [X.], [X.], 1694, 1695 f. m.w.[X.]). Gem. § 171 Abs. 2 HGB ist er zur Durchsetzung der Ansprüche gegen Kommanditisten ermächtigt, während die Gesellschaftsgläubiger, die materiell-rechtliche Anspruchsinhaber bleiben, dar-an gehindert sind, ihre Ansprüche selbst geltend zu machen. Berechtigte [X.] des Schuldners des [X.], deren Schutz das [X.] nach § 399 Fall 1 [X.] bezweckt, werden durch die Abtretung an den Insolvenzverwalter anstelle des Gesellschaftsgläubigers nicht beeinträch-tigt. b) Die Parteien haben die Abtretung auch nicht vertraglich ausgeschlos-sen, § 399 Fall 2 [X.]. Eine solche Abrede ergibt sich insbesondere nicht aus § 5 des [X.], der den Freistellungsanspruch der Treuhandkom-manditistin regelt. [X.]altspunkte, die ein konkludent vereinbartes Abtretungs-verbot nahe legen, sind nicht ersichtlich. Die Abtretung ist ferner weder sitten-widrig noch stellt sie eine unzulässige Rechtsausübung gem. § 242 [X.] dar. 17 - 8 - Infolge der Abtretung verwirklicht sich vielmehr nur das mit dem [X.] verbundene Ziel, dass die wirtschaftlichen Folgen der Kommanditbeteili-gung die Treugeber selbst treffen. 18 2. § 172 Abs. 5 HGB steht dem Anspruch des [X.] nicht entgegen. Ein Gutglaubensschutz nach dieser Vorschrift setzt den Bezug von Gewinn auf-grund einer unrichtigen Bilanz voraus, die tatsächlich nicht vorhandene [X.] ausweist (vgl. [X.], Urteil vom 20. April 2009 - [X.], [X.], 1222 Rn. 12 m.w.[X.]). Die Ausschüttungen beruhten hier nicht auf in den Bilanzen ausgewiesenen Gewinnen, sondern waren gem. § 13 Abs. 5 des [X.] unabhängig von einem Gewinn der Gesellschaft aus den [X.] zu zahlen. 3. Infolge der Abtretung des [X.] steht dem Kläger gegen die Beklagte ein Zahlungsanspruch in Höhe von 6.237,76 • zu. Die Treu-handkommanditistin kann in dieser Höhe die Freistellung von dem ihr gegen-über begründeten Anspruch aus § 172 Abs. 4, § 171 Abs. 1 und 2 HGB von der beklagten Treugeberin verlangen. 19 a) Durch die Ausschüttungen an die über die [X.] beteiligten Treugeber hat die Schuldnerin die Einlage im Sinne von § 172 Abs. 4 HGB teilweise zurückbezahlt (vgl. [X.], Urteil vom 20. Oktober 1975 - [X.], [X.], 130, 131; Urteil vom 28. Januar 1980 - [X.], [X.]Z 76, 127, 130; Strohn in [X.]/Boujong/[X.]/Strohn, HGB, 2. Aufl., § 172 Rn. 36). Der Anspruch aus § 172 Abs. 4, § 171 Abs. 1 und 2 HGB ist zwar nicht begründet, soweit die [X.] zur Befriedigung der [X.] nicht benötigt wird (vgl. [X.], Urteil vom 20. März 1958 - [X.], [X.]Z 27, 51, 56 f.; Urteil vom 11. Dezember 1989 - [X.], [X.]Z 109, 334, 344; Strohn in [X.]/Boujong/[X.]/Strohn, HGB, 2. Aufl., 20 - 9 - § 171 Rn. 96). Diese Voraussetzung ist hier indes erfüllt. Die zur Insolvenzta-belle festgestellten Forderungen, die nicht aus der Insolvenzmasse befriedigt werden können, übersteigen, wie schon das [X.] zutreffend festgestellt hat, die Summe aller Ausschüttungen. Diese Feststellung hat die insoweit dar-legungspflichtige Beklagte nicht substantiiert angegriffen. 21 b) Der Rückzahlungsanspruch des [X.] erfasst alle Ausschüttungen; sie waren alle haftungsbegründend nach § 172 Abs. 4 HGB. Der Umfang, in dem die Haftung des Kommanditisten nach § 172 Abs. 4 HGB wieder auflebt, ist in dreifacher Hinsicht, nämlich durch die [X.], die Höhe des ausgezahlten Betrags und durch das Ausmaß der dadurch [X.] entstehenden [X.]nunterdeckung begrenzt (vgl. [X.]/[X.], 2. Aufl., §§ 171, 172 Rn. 65). Die Ausschüttungen in Höhe von 6.237,76 • sind die niedrigste Position. Die [X.] beträgt 20.451,67 •; die [X.]nunterdeckung übersteigt diese noch. Der Kläger hat in einer Beispielsberechnung für eine [X.] von 100.000 DM dargelegt, wie sich das Kapitalkonto eines Anlegers durch die Ausschüttungen und die Zuschreibungen der handelsbilanziell ausgewiesenen Gewinne und Verluste entwickelt hat. Übertragen auf die [X.] der Beklagten bedeutet dies, dass ihr Kapitalkonto infolge der Ausschüttungen und der [X.] Verluste rechnerisch sogar negativ ist. Da die Schuldnerin im [X.] Geschäftsjahr 1996 handelsbilanzielle Verluste von über 24 Mio. • und im zweiten Geschäftsjahr von über 19 Mio. • ausgewiesen hat, die gem. § 13 Abs. 1 des Gesellschaftsvertrages den Kapitalkonten der Treugeber im [X.] ihrer Anteile zugewiesen worden sind, lag bereits bei der ersten [X.] am 12. August 1998 in Höhe von 511,29 • eine erhebliche [X.]nun-terdeckung vor (Stand Kapitalkonto der Beklagten am 31. Dezember 1997: 5.927,44 • statt 20.451,67 •). Diese hat sich durch die dem Kapitalkonto in 22 - 10 - 1998, 1999, 2001 und 2002 zugewiesenen Verluste sowie die jährlichen [X.] noch weiter vertieft. Die Gewinne in 2000 (knapp 5 Mio. •), 2003 (16.798,33 •) und 2004 (83.017,72 •), die dem Kapitalkonto anteilig zugewie-sen wurden, haben dieses nicht ansatzweise über einen Stand von 14.213,91 • (= [X.] ./. Ausschüttungen) bzw. gar auf den Stand der [X.] auf-zufüllen vermocht. 4. Der vom Kläger aus abgetretenem Recht geltend gemachte [X.] ist nicht verjährt. 23 a) Die Verjährungsfrist für den Befreiungsanspruch eines Treuhänders nach § 257 Satz 1 [X.] beginnt nach der neueren Rechtsprechung des [X.] mit dem Schluss des Jahres zu laufen, in dem die Forderungen fällig werden, von denen zu befreien ist ([X.], Urteil vom 5. Mai 2010 - [X.], [X.], 1295 Rn. 21 f.; Urteil vom 12. November 2009 - [X.], [X.], 1299 Rn. 13). Der gesetzliche Befreiungsanspruch nach § 257 Satz 1 [X.] wird zwar nach allgemeiner Auffassung sofort mit der Eingehung der Verbindlichkeit, von der freizustellen ist, fällig, unabhängig da-von, ob diese Verbindlichkeit ihrerseits bereits fällig ist ([X.], Urteil vom 5. Mai 2010 - [X.], aaO Rn. 20 m.w.[X.]). Nach allgemeinen verjährungsrecht-lichen Grundsätzen wäre der Zeitpunkt, zu dem ein Befreiungsanspruch ent-steht und fällig wird, auch maßgeblich dafür, zu welchem Zeitpunkt die Verjäh-rungsfrist des [X.] beginnt (§ 199 [X.]). Dies widerspräche indes den Interessen der Vertragsparteien eines [X.] der hier vor-liegenden Art. Wäre für den Lauf der Verjährungsfrist auf die Fälligkeit des [X.] abzustellen, wäre die [X.] regelmäßig bereits zu einem Zeitpunkt zur Geltendmachung ihres [X.] gegenüber den [X.] gezwungen, in dem weder die Fälligkeit der [X.] - 11 - forderung, von der freizustellen ist, absehbar ist noch feststeht, ob zu deren Erfüllung überhaupt auf Mittel der Treugeber zurückgegriffen werden muss. 25 b) [X.] ist danach nicht verjährt. Es ist weder dargetan noch sonst ersichtlich, dass keine der eingegangenen [X.] im Sinne von § 257 Satz 1 [X.], für die die Treuhänderin nach § 128, § 161 Abs. 2, § 171 Abs. 1 und 2, § 172 Abs. 4 HGB in Höhe von 6.237,76 • haftet, in - im Hinblick auf die dreijährige Verjährungsfrist nach §§ 195, 199 Abs. 1 [X.] und die Klageerhebung Ende Dezember 2007 (§ 204 Abs. 1 Nr. 1 [X.]) - unverjährter Zeit fällig geworden ist. 5. Eine Aufrechnung der Beklagten gegenüber dem an den Kläger abge-tretenen Rückzahlungsanspruch mit etwaigen gegen die Treuhandkommanditis-tin bestehenden Schadensersatzansprüchen ist ausgeschlossen. 26 a) Die Aufrechnung ist schon unzulässig. 27 Über die gesetzlich oder vertraglich ausdrücklich geregelten Fälle hinaus ist eine Aufrechnung verboten, wenn nach dem besonderen Inhalt des [X.] den Parteien begründeten Schuldverhältnisses der Ausschluss als still-schweigend vereinbart angesehen werden muss (§ 157 [X.]) oder wenn die Natur der Rechtsbeziehung oder der Zweck der geschuldeten Leistung eine Erfüllung im Wege der Aufrechnung als mit Treu und Glauben unvereinbar (§ 242 [X.]) erscheinen lassen ([X.], Urteil vom 24. Juni 1985 - [X.], [X.]Z 95, 109, 113 m.w.[X.]). So liegt der Fall hier. Die [X.] hat die Beteiligung treuhänderisch für Rechnung der Treugeber übernommen und gehalten. Bei einer Gestaltung der Anlegerbeteiligung wie der vorliegenden darf der Anleger zwar grundsätzlich, soweit sich das nicht aus der Zwischen-schaltung des Treuhänders unvermeidbar ergibt, nicht schlechter stehen, als wenn er selbst Kommanditist wäre; er darf aber auch nicht besser gestellt [X.] - 12 - den, als wenn er sich unmittelbar beteiligt hätte. Ihn trifft daher, wenn keine be-sonderen Verhältnisse vorliegen, auch das Anlagerisiko so, als ob er sich un-mittelbar als Kommanditist beteiligt hätte (vgl. [X.], Urteil vom 17. Dezember 1979 - [X.], [X.], 277, 278; Urteil vom 21. März 1988 - [X.], [X.]Z 104, 50, 55). Die Einbindung der Anleger durch das Treu-handverhältnis erfasst auch die Haftung der [X.] gegen-über [X.], soweit die Einlagen nicht erbracht oder wieder zurückbezahlt worden sind. Aus diesem Grund kann sich der Anleger der ihn mittelbar über die Inanspruchnahme durch die [X.] treffen-den Haftung gegenüber [X.] nach §§ 171, 172 Abs. 4 HGB nicht durch Aufrechnung mit Ansprüchen gegen die [X.] entziehen (vgl. [X.], [X.], 1494, 1499; [X.], [X.] 2009, 543, 544; [X.] in [X.]/Boujong/[X.]/Strohn, HGB, 2. Aufl., § 177a [X.]. B Rn. 102; [X.]/[X.], HGB, 2. Aufl., § 161 Rn. 176). b) Die Aufrechnung der Beklagten würde im Übrigen auch nicht durch-greifen, da sie eine [X.] nicht ausreichend dargelegt hat. Dass die Ausschüttungen nicht mit Gewinnen gleichzusetzen waren, ergab sich hinreichend deutlich aus dem Fondsprospekt und dem [X.], wo darauf hingewiesen wird, dass die Ausschüttungen aus der Liquidi-tät/den [X.]n der Gesellschaft erfolgen und auch dann [X.] wird, wenn die Kapitalkonten durch Verluste unter die [X.] ge-sunken sind. Ebenso wird unter Nennung von § 172 Abs. 4 HGB darauf [X.], dass für die im Handelsregister eingetragenen Kommanditisten und für den [X.] eine persönliche Haftung für die Verbindlichkeiten der Gesellschaft entsteht, soweit die Einlagen der Kapitalanleger aus Liquidi-tätsüberschüssen der Gesellschaft zurückgezahlt werden. Zu einer weiterge-henden Erläuterung der Haftungsvorschrift des § 172 Abs. 4 HGB war die Treu-handkommanditistin nicht verpflichtet (vgl. [X.], Beschluss vom 9. November 29 - 13 - 2009 - [X.], [X.], 2335). Auf die eingeschränkte Handelbarkeit der Anteile weist der Prospekt ebenfalls hinreichend deutlich hin. [X.] [X.] Drescher [X.] [X.] Vorinstanzen: [X.], Entscheidung vom 30.10.2008 - 12 O 24156/07 - [X.], Entscheidung vom 23.06.2009 - 5 U 5492/08 -