Bundesgerichtshof, Urteil vom 28.07.2011, Az. 4 StR 156/11

Das [X.] hat den Angeklagten [X.]         wegen Untreue in Tateinheit mit Vorteilsgewährung unter Einbeziehung einer Freiheitsstrafe von acht Monaten zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zehn Monaten verurteilt und deren Vollstreckung zur Bewährung ausgesetzt. Gegen den Angeklagten [X.].    hat es wegen Untreue in Tateinheit mit Vorteilsannahme eine Geldstrafe von 90 Tagessätzen zu je 35 € verhängt. Gegen ihre Verurteilungen wenden sich die Angeklagten mit sachlich-rechtlichen Beanstandungen; der Angeklagte [X.]        hat zudem Verfahrensrügen erhoben. Die Staatsanwaltschaft, deren Rechtsmittel vom [X.] nicht vertreten wird, beanstandet mit Sachrügen (nunmehr) allein die Rechtsfolgenaussprüche. Keines der Rechtsmittel hat Erfolg.

Das [X.] hat im Wesentlichen folgende Feststellungen getroffen:

Der Angeklagte [X.]        ist Rechtsanwalt; er ist seit dem Jahr 2002 im Bereich der Zwangsverwaltung tätig. Der Angeklagte [X.].   war von 1996 bis Ende 2007 als Rechtspfleger beim Amtsgericht [X.]     beschäftigt; dort bearbeitete er vor allem [X.] und Zwangsversteigerungsverfahren.

Am 4. Dezember 2002 beantragte eine Gläubigerin von [X.]beim Amtsgericht [X.]     unter anderem die Zwangsverwaltung über dessen Grundstück in [X.]  ,   str.  . Mit Beschluss vom 14. Januar 2003 ordnete der Angeklagte [X.].     , in dessen Zuständigkeit die Bearbeitung dieses Antrags fiel, die Zwangsverwaltung an und bestellte den Angeklagten [X.]        zum Zwangsverwalter, obwohl ihm in diesem Anwesen bereits zuvor vom Eigentümer unentgeltlich eine Dachgeschoßwohnung zur Nutzung überlassen worden war, die er auch in der Folgezeit - bis mindestens Ende 2007 - nutzte, ohne hierfür Miete bzw. eine sonstige Nutzungsentschädigung und Betriebskosten an den Zwangsverwalter zu bezahlen. Der Angeklagte [X.]     nahm das Grundstück am 21. Januar 2003 in Besitz und übte seine Verwaltertätigkeit aus. Dabei war ihm bekannt, dass der Angeklagte [X.].  , der in dem Haus "nach dem Rechten sah", die Dachgeschosswohnung unentgeltlich nutzte. Dies gestattete er im Einvernehmen mit dem Angeklagten [X.].   auch weiterhin, obwohl beide Angeklagte wussten, dass der Angeklagte [X.].   auch unter Berücksichtigung seiner Dienste Miete bzw. eine Nutzungsentschädigung zu entrichten und die Betriebskosten zu tragen gehabt hätte. Der Angeklagte [X.].    hielt den Angeklagten [X.]       zu keinem Zeitpunkt dazu an, ihn als Nutzer der Immobilie zu erfassen und bei ihm Miete bzw. eine Nutzungsentschädigung und die Betriebskosten einzufordern. Der Angeklagte [X.]       sah von der Geltendmachung dieser Ansprüche ab, "weil er sich hierfür ein Gewogensein des Angeklagten [X.].   im Rahmen dessen dienstlicher Tätigkeit versprach. Davon ging auch der Angeklagte [X.].    aus." Eine Umsetzung dieser "stillschweigenden Übereinkunft" über die kostenlose Überlassung der Wohnung hinaus vermochte die [X.] allerdings nicht festzustellen.

Zwischen Februar 2003 und November 2007 entgingen dem Zwangsverwalter bzw. der Gläubigerin von [X.]bzw. diesem selbst infolge der kostenlosen Nutzung der Wohnung durch den Angeklagten [X.].   insgesamt 8.408,84 € (108,50 €/Monat Kaltmiete und 36,48 €/Monat Betriebskosten).

Die Rechtsmittel der Angeklagten haben keinen Erfolg. Ergänzend zu den Ausführungen des [X.]s in den [X.] vom 26. April 2011 bemerkt der Senat:

1. Die [X.]uldsprüche wegen Untreue weisen keinen Rechtsfehler auf. Insbesondere ist das [X.] bei beiden Angeklagten zu Recht vom Bestehen einer Vermögensbetreuungspflicht ausgegangen.

a) Nach den von der [X.] getroffenen Feststellungen hat sich der Angeklagte [X.]     nach § 266 Abs. 1 StGB strafbar gemacht.

[X.] im Sinne dieser Vorschrift ist gegeben, wenn der Täter in einer Beziehung zum (potentiell) Geschädigten steht, die eine besondere, über die für jedermann geltenden Pflicht zur Wahrung der Rechtssphäre anderer hinausgehende Verantwortung für dessen materielle Güter mit sich bringt. Den Täter muss eine inhaltlich beson[X.] herausgehobene Pflicht zur Wahrnehmung fremder Vermögensinteressen treffen. Hierbei ist in erster Linie von Bedeutung, ob die fremdnützige [X.] den Hauptgegenstand der Rechtsbeziehung bildet und ob dem Verpflichteten bei deren Wahrnehmung ein gewisser Spielraum, eine gewisse Bewegungsfreiheit oder Selbständigkeit, mit anderen Worten die Möglichkeit zur verantwortlichen Entscheidung innerhalb eines gewissen Ermessensspielraums verbleibt (zum Ganzen: [X.], Beschluss vom 13. September 2010 - 1 [X.], [X.]St 55, 288, 297 f. mwN).

Eine solche Vermögensbetreuungspflicht - wie auch seine Garantenstellung gegenüber der Gläubigerin von [X.]und diesem selbst - bestand für den Angeklagten [X.]            aufgrund von §§ 152, 154 [X.] in Verbindung mit dem Beschluss über seine Bestellung zum Zwangsverwalter.

Bereits das [X.] (Urteil vom 16. Oktober 1905 - [X.]. 426/05, [X.], 190) hat den Zwangsverwalter zu den "kraft öffentlich-rechtlicher Verpflichtung zu besonderer Treue verbundenen Personen" gerechnet und ihm eine Vermögensbetreuungspflicht auferlegt. Hieran hat sich nichts geändert. Denn aus §§ 152, 154 [X.] ergibt sich, dass der Zwangsverwalter eines Grundstücks fremdes Vermögen im Interesse aller Beteiligten, also insbesondere der Gläubiger und [X.]uldner (§ 9 [X.]), treuhänderisch verwaltet (vgl. [X.]/[X.] in [X.], [X.], 5. Aufl., § 152 Rn. 5; ebenso zur Stellung des Vergleichsverwalters: [X.], Urteil vom 26. Juli 1960 - 1 [X.]; zum Konkurs- und Insolvenzverwalter: [X.], Urteile vom 14. Februar 1955 - 3 [X.]; vom 14. Januar 1998 - 1 [X.], [X.], 246, 247; zu diesen auch [X.]/[X.] § 266 Rn. 13, 33, [X.] in [X.], [X.] Kommentar zum Insolvenzrecht, 2. Aufl., § 266 StGB Rn. 1, 9 ff. jeweils mwN). Diesen gegenüber ist er - selbständig und nach pflichtgemäßem Ermessen handelnd (§ 1 Abs. 1 Satz 1 der Zwangsverwalterverordnung vom 19. Dezember 2003, [X.] 2804 [gültig ab 1. Januar 2004] - im Folgenden: [X.], bzw. § 1 Abs. 1 Satz 1 der Verordnung über die Geschäftsführung und die Vergütung des [X.] vom 16. Februar 1970, [X.] 185 [gültig bis 31. Dezember 2003] - im Folgenden: [X.]) - für die Erfüllung der ihm obliegenden Verpflichtungen verantwortlich (§ 154 Satz 1 [X.]). Zu diesen Pflichten gehört es auch und insbesondere, das Grundstück "ordnungsgemäß zu benutzen" (§ 152 Abs. 1 [X.]). Kommt er dieser Verpflichtung nicht nach, unterlässt er es also, alle möglichen Nutzungen zu ziehen ([X.], Beschluss vom 25. Juni 2006 - 2 U 39/07; [X.]/[X.] aaO § 152 Rn. 19), also beispielsweise das Grundstück durch Vermietung nutzbar zu machen ([X.]/[X.] aaO § 152 Rn. 20, 32; zur Umwandlung von unentgeltlichen Überlassungsverträgen in ein Miet- oder Pachtverhältnis: [X.] NJW 2011, 1782, 1784 mwN) und den Mietzins einzuziehen ([X.] aaO) oder zu niedrige Mieten anzuheben (KG, Urteil vom 12. Januar 1978 - 12 U 2661/77, [X.] 1978, 586; [X.] in Kindl/[X.], Zwangsvollstreckung, § 152 Rn. 3), so haftet er für den hierdurch den Gläubigern bzw. dem [X.]uldner entstandenen [X.]aden nach § 154 [X.] (vgl. [X.] aaO, KG aaO; ferner [X.]/[X.] aaO § 154 Rn. 3b).

Auf dieser Grundlage hat der Angeklagte [X.]        durch das Unterlassen des Forderns und Einziehens des Mietzinses bzw. einer Nutzungsentschädigung und der Betriebskosten beim Angeklagten [X.].   seine Pflichten als Zwangsverwalter verletzt, hierdurch seine Vermögensbetreuungspflicht missachtet und die Gläubigerin von [X.]bzw. diesen selbst geschädigt (vgl. [X.] aaO, ferner [X.], Urteil vom 5. Dezember 1988 - [X.], [X.], 228; [X.]/[X.] § 266 Rn. 33 mwN).

b) Auch die Verurteilung des Angeklagten [X.].   wegen Untreue weist keinen Rechtsfehler auf.

aa) Ihm oblag ebenfalls eine Vermögensbetreuungspflicht im Sinne des § 266 Abs. 1 StGB gegenüber der Gläubigerin von [X.]bzw. diesem selbst.

Nach § 153 [X.] hat der Rechtspfleger (§ 3 Nr. 1 Buchst. [X.]) des Vollstreckungsgerichts unter anderem die Geschäftsführung des Verwalters zu beaufsichtigen. Ihm kommt diesem gegenüber eine "verfahrensbeherrschende Stellung" zu ([X.]/[X.] aaO § 153 Rn. 1). Zwar handelt der Verwalter grundsätzlich selbständig und eigenverantwortlich, jedoch ist das Vollstreckungsgericht berechtigt und verpflichtet, den Verwalter zu leiten und im Rahmen seiner Aufsichtstätigkeit festgestellte Pflichtwidrigkeiten abzustellen (vgl. [X.]/[X.] aaO § 153 Rn. 5). Diese Pflichten berühren nicht nur allgemeine Interessen der Gläubiger und [X.]uldner; sie betreffen vielmehr auch deren Vermögensinteressen. Denn die Aufsichtspflicht des [X.] bezieht sich insbesondere auf die treuhänderische Tätigkeit des [X.] und die diesem obliegende Pflicht zur Wahrnehmung der Vermögensinteressen der Gläubiger und des [X.]uldners. Hierzu kann und muss der Rechtspfleger dem Zwangsverwalter gegebenenfalls auch ([X.] erteilen, die - wie der [X.] mit zahlreichen weiteren Beispielen ausgeführt hat - etwa Mietverträge betreffen können (§§ 6, 10 Abs. 1 Nr. 2 [X.] bzw. § 6 [X.]). Solchen Anweisungen muss der Zwangsverwalter folgen, er ist an sie gebunden (§ 1 Abs. 1 Satz 2 [X.] bzw. § 1 Abs. 1 Satz 2 [X.]).

Angesichts dieser Stellung und Aufgaben des [X.] in [X.] oblag dem Angeklagten [X.].   gegenüber der Gläubigerin von [X.]bzw. diesem selbst eine Vermögensbetreuungspflicht im Sinne des § 266 StGB (vgl. zum Rechtspfleger in [X.] ebenso [X.], Urteil vom 25. Februar 1988 - 1 [X.], [X.]St 35, 224, 227, 229 = [X.], 881 [X.]. [X.]; zum Gerichtsvollzieher: [X.], 228, 229 ff.; [X.], Beschluss vom 7. Januar 2011 - 4 StR 409/10, [X.], 281, 282). Dem steht nicht entgegen, dass der Angeklagte [X.].    - weil selbst betroffen (vgl. § 10 RPflG i.V.m. § 41 Nr. 1 ZPO) - in dem [X.] gar nicht hätte tätig werden dürfen; denn das Verbot, in eigener Sache tätig zu werden, schließt ein gleichwohl bestehendes Treueverhältnis nicht aus (so bereits [X.], 347, 348).

bb) Gegen die ihm obliegende Vermögensbetreuungspflicht hat der Angeklagte [X.].   verstoßen, da er den Zwangsverwalter nicht dazu anhielt, bei ihm selbst Miete bzw. Nutzungsentschädigung und Betriebskosten einzufordern.

Zwar genügt die bloße Verletzung einer nicht zumindest auch den fremden Vermögensinteressen dienenden Dienstpflicht nicht für eine Verurteilung wegen Untreue (vgl. [X.], 228, 231 [zum Gerichtsvollzieher]; [X.]/[X.] § 266 Rn. 32 mwN; für den Nachlassrechtspfleger auch [X.] [X.], 883, 884). Jedoch ist eine Normverletzung pflichtwidrig i.S.v. § 266 StGB, wenn die verletzte Rechtsnorm wie hier - wenigstens auch, und sei es mittelbar - vermögensschützenden Charakter hat ([X.], Beschluss vom 13. September 2010 - 1 [X.], [X.]St 55, 288, 300 f.).

cc) Die Verletzung der Vermögensbetreuungspflicht durch den Angeklagten [X.].   hat bei der Gläubigerin von [X.]bzw. diesem selbst auch zu einem Vermögensnachteil im Sinne des § 266 Abs. 1 StGB geführt.

Insofern ist ohne Bedeutung, dass es - wie die Revision einwendet - denkbar ist, dass der Zwangsverwalter Anweisungen des [X.] entgegen seiner Pflicht nicht folgt. Bei einer - wie vorliegend - rechtmäßigen und in der Sache gebotenen Anweisung steht eine solche ohne jeglichen Anhaltspunkt in den Raum gestellte, lediglich denkbare Annahme der Bejahung des erforderlichen Zusammenhangs zwischen [X.] und dem Erfolg nicht entgegen (vgl. [X.], Urteil vom 12. Januar 2010 - 1 StR 272/09, NJW 2010, 1087, 1091).

Auch soweit für eine Verurteilung wegen Untreue gefordert wird (dies in Frage stellend: [X.], Beschluss vom 13. April 2011 - 1 StR 94/10, NJW 2011, 1747, 1751; dagegen beispielsweise [X.]/[X.] § 266 Rn. 83, 84), dass der Vermögensnachteil unmittelbar durch die Pflichtverletzung ausgelöst worden sein muss, fehlt es hieran nicht. Denn ein über den Zurechnungszusammenhang hinausgehendes Unmittelbarkeitserfordernis zwischen Pflichtwidrigkeit und Nachteil steht weder in Fällen der mittelbaren Täterschaft noch in dem hier vom [X.] angenommenen Fall der Mittäterschaft in Frage. Auch bei der vom [X.] angenommenen Alleintäterschaft des Angeklagten [X.].   liegt in dem Unterlassen der Anweisung an den Zwangsverwalter, die gegen ihn selbst bestehenden Forderungen geltend zu machen, aufgrund der Bindung des [X.] an eine solche Anweisung zumindest eine unmittelbare schadensgleiche Vermögensgefährdung (vgl. für [X.]äden, die sich gleichsam von selbst vollstrecken: [X.]/[X.] § 266 Rn. 75; zur Untreue durch Nicht-Erfüllung von Aufsichtspflichten: [X.]. Rn. 33 jeweils mwN).

2. Die Verurteilungen der Angeklagten wegen Vorteilsgewährung bzw. Vorteilsannahme weisen ebenfalls keine Rechtsfehler auf.

Die nach §§ 331, 333 StGB erforderliche Unrechtsvereinbarung liegt nach den vom [X.] getroffenen Feststellungen vor. Denn nach der Neufassung dieser Tatbestände werden auch die Fälle erfasst, in denen durch einen Vorteil nur das generelle Wohlwollen und die Geneigtheit des Amtsträgers erkauft bzw. "allgemeine Klimapflege" betrieben wird, wobei allerdings zwischen dem Vorteil und der Dienstausübung ein "Gegenseitigkeitsverhältnis" in dem Sinne bestehen muss, dass der Vorteil nach dem ausdrücklichen oder stillschweigenden Einverständnis der Beteiligten seinen Grund gerade in der Dienstausübung hat, also Ziel der Vorteilszuwendung ist, auf die künftige Dienstausübung Einfluss zu nehmen und/oder die vergangene Dienstausübung zu honorieren ([X.], Urteil vom 14. Oktober 2008 - 1 [X.], [X.]St 53, 6, 15 f. mwN).

Dies ist vorliegend gegeben, weil sich der Angeklagte [X.]       ein "Gewogensein des Angeklagten [X.].   [gerade] im Rahmen dessen dienstlicher Tätigkeit versprach" ([X.]). Im Einvernehmen hiermit sollte der Angeklagte [X.].   als für das [X.] zuständiger Rechtspfleger, mithin als "das Vollstreckungsgericht" und als Amtsträger, handeln (vgl. auch [X.], Urteil vom 25. Februar 1988 - 1 [X.], [X.]St 35, 224, 230 f. = [X.], 881 [X.]. [X.]).

Der gewährte bzw. entgegengenommene Vorteil, nämlich die unentgeltliche Nutzung der Wohnung während der von ihm angeordneten Zwangsverwaltung, stellt auch einen Vorteil im Sinne der §§ 331, 333 StGB dar. Denn hierunter ist jede Leistung zu verstehen, auf die der Amtsträger keinen Anspruch hat und die seine wirtschaftliche, rechtliche oder auch nur persönliche Lage objektiv verbessert (vgl. [X.], Urteil vom 14. Oktober 2008 - 1 [X.], [X.]St 53, 6, 11 mwN).

Der Revisionsführerin ist zwar zuzugeben, dass die gegen die Angeklagten verhängten Strafen außerordentlich milde sind. Ein Eingriff des [X.] in die Strafzumessung ist jedoch in der Regel nur möglich, wenn die Zumessungserwägungen in sich fehlerhaft sind, von unzutreffenden Tatsachen ausgehen, das Tatgericht gegen rechtlich anerkannte Strafzwecke verstößt oder wenn sich die verhängte Strafe nach oben oder unten von ihrer Bestimmung, gerechter [X.]uldausgleich zu sein, so weit löst, dass sie nicht mehr innerhalb des dem Tatrichter eingeräumten Spielraums liegt (st. Rspr., vgl. etwa [X.], Beschluss vom 10. April 1987 - [X.], [X.]St 34, 345, 349 mwN). Auch die Frage, welchen Umständen der Tatrichter bei der [X.] bestimmendes Gewicht beimisst, ist im Wesentlichen seiner Beurteilung überlassen (vgl. [X.], Urteil vom 27. Januar 2010 - 2 StR 498/09).

Die Grenze des Vertretbaren und damit den ihm eingeräumten Spielraum hat das [X.] bei der Festsetzung der Strafen gegen die Angeklagten noch nicht überschritten. Einen durchgreifenden Rechtsfehler weist die Strafzumessung - wie der [X.] in seiner Antragsschrift vom 26. April 2011 dargelegt hat - letztlich nicht auf. Dies gilt auch für die [X.] eines Berufsverbots gegen den Angeklagten [X.]    .