Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 14.08.2013, Az. 4 StR 255/13

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
4 StR 255/13

vom
14. August 2013
in der Strafsache
gegen

wegen Untreue
u.a.

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2
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Der 4.
Strafsenat des [X.] hat nach Anhörung des [X.] und des Beschwerdeführers am 14.
August
2013
gemäß §
154 Abs.
2, §
349 Abs.
2 und 4 StPO beschlossen:

1.
Auf die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des [X.] vom 28.
Februar 2013 wird
a)
das Verfahren eingestellt, soweit der Angeklagte in den Fällen
II.
21, 22, 23, 24, 25, 26, 29, 30, 40, 63 und 74 der [X.] verurteilt worden ist; insoweit trägt die Staatskasse die Kosten des Verfahrens und die notwen-digen Auslagen des Angeklagten;
b)
das
vorbezeichnete
Urteil in den Aussprüchen über die Einzelstrafen in den Fällen
II.
2,
7, 8, 10, 11, 12, 13, 14, 41, 42, 43, 44, 87, 130, 133, 134, 135, 151, 152, 161, 162, 163, 164, 165, 166, 167 und 168 der [X.]
sowie über die
Gesamtstrafe
mit den Feststellungen auf-gehoben.
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen [X.] und Entscheidung, auch über die verbleibenden Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des [X.]s zurückverwiesen.
2.
Die weiter
gehende Revision wird verworfen.

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Gründe:
Das [X.] hat den Angeklagten wegen Urkundenfälschung und Untreue in 169
Fällen zu der Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren verurteilt. Hiergegen richtet sich die auf die allgemeine Sachrüge gestützte Revision des Angeklagten. Das Rechtsmittel hat in dem aus dem [X.] ersicht-lichen Umfang Erfolg;
im Übrigen ist es unbegründet im Sinne des §
349 Abs.
2 StPO.
I.
Nach den Feststellungen begann der damals als Gerichtsvollzieher
tätige Angeklagte
spätestens im Jahr 2005 damit, Zahlungseingänge zweckwidrig zu behandeln, indem er diese entweder überhaupt nicht oder lediglich teilweise an die jeweiligen Zahlungsempfänger weiterleitete. In den übrigen Fällen erfolgten die Auszahlungen häufig verspätet, oft erst nach [X.] oder Dienstaufsichtsbeschwerden. Der Angeklagte stellte Gläubiger, die

berechtigt oder unberechtigt

e-weils betreffende Schuldner nicht gezahlt oder er die Vollstreckung noch gar nicht begonnen hatte. Für diese Auszahlungen verwendete der Angeklagte Zahlungseingänge, die zur Weiterleitung an andere Gläubiger bestimmt waren. den Gläubiger, dessen Schuldner tatsächlich gezahlt hatte, unter Verwendung der für andere Empfänger
bestimmten Zahlungseingänge nachgeholt und die Einzahlungen in der Verfahrensakte verschleiert werden mussten. In einem Fall der Räumungsvollstreckung (Fall
II.
2 der [X.]) verfälschte er zwei
Rechnungen der von ihm beauftragten Spedition. In einem weiteren Fall (II.
170 der [X.]) führte er eine von der betreibenden Gläubigerin erbrachte 1
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teilweise Rückerstattung einer Doppelzahlung nicht an die Schuldnerin ab, son-nicht festzustellen vermocht, dass der Angeklagte Geldbeträge auch für private Zwecke verbraucht
hatte.
Zum 1.
Juli 2009 wurde der Angeklagte auf seinen Antrag in den [X.] versetzt. Auch danach

und noch nach Schließung seines [X.] im Januar 2010

trat der Angeklagte
in Vollstreckungsverfahren, die er bereits vor seiner Versetzung eingeleitet hatte,
weiterhin als Gerichtsvollzieher auf und vereinnahmte Zahlungen von Schuldnern.
Das [X.] hat

abgesehen von der Urkundenfälschung im Fall
II.
2 der [X.]

das Verhalten des Angeklagten als Untreue in den zur Aburteilung gelangten 169
Fällen gewertet. Es hat jeweils besonders schwere Fälle angenommen, weil der Angeklagte seine Befugnisse oder seine Stellung als Amtsträger missbraucht habe (§
266 Abs.
2 i.V.m. §
263 Abs.
3 Satz
2 Nr.
4 StGB; §
267 Abs.
3 Satz
2 Nr.
4 StGB).
II.
1.
In den Fällen II.
21
(Zahlung von 500

September 2007), 22
(Zahlung von 500

Januar 2008), 23
(Zahlung von 500

.
Februar 2008), 24
(Zahlung von 500

März 2008), 25
(Zahlung von 500

7.
April 2008), 26
(Zahlung von 500

Mai 2008), 29
(Zahlung von 500

am 13.
August 2008), 30
(Zahlung von 500

.
September 2008), 40
(Zahlung von 500

Juli 2009), 63 (Zahlung von 50

und 74 (Zahlung von 50

der [X.] hat der Senat das Verfahren auf Antrag des [X.] gemäß §
154 Abs.
2 StPO 3
4
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eingestellt, weil die bisherigen Feststellungen des [X.]s die Annahme eines Vermögensschadens im Sinne
des §
266 Abs.
1 StGB nicht tragen. In den Fällen
II.
21 und 40 führte der Angeklagte jeweils zwei Tage nach der von der Schuldnerin erbrachten Teilzahlung einen diese übersteigenden Betrag an die betreibende Gläubigerin ab. In den Fällen
II.
63 und 74 ist hiervon mangels näherer Feststellungen zum Zeitpunkt der jeweiligen Zahlung zugunsten des Angeklagten auszugehen. In den übrigen Fällen erfolgt die Einstellung, weil der Angeklagte vor der
jeweiligen Teilzahlung der Schuldnerin einen die bisherigen Ratenzahlungen übersteigenden und auch die weiteren
Raten
umfassenden Betrag an die Gläubigerin geleistet hatte.
2.
In den Fällen
II.
2
(Verfälschung der Rechnungen vom 29.
Mai 2009 und 19.
August 2009), 7
(Überweisung
von 300

am 8.
Juli 2009), 8
(Zahlung von 1.757,14

m 1.
September 2009), 10
(Scheckzahlung über 300

m 13.
Juli 2009), 11
(Scheckzahlung über 300

m 8.
September 2009), 12
(Überweisung von 300

m 14.
August 2009), 13
(Scheckzahlung
über 300

am 5.
Oktober 2009), 14
(Scheckzahlung
über 1.169,23

am 30.
Oktober 2009), 41
(Zahlung
von 500

am 9.
September 2009), 42
(Zahlung
von 500

am 30.
September 2009), 43
(Zahlung
von 500

am 30.
Oktober 2009), 44
(Zahlung
von 500

am 15.
Dezember 2009), 87
(Zahlung
von 800

am 1.
Juli 2009), 130
(Überweisung von 130

am 28.
August 2009), 133
(Zahlung
von 200

am 25.
September 2009), 134
(Zahlung
von 100

am 3.
November 2009), 135
(Zahlung von 100

am 10.
November 2009), 151
(Überweisung
von 30

am 3.
September
2009), 152
(Überweisung
von 60

am 3.
Dezember 2009), 161
(Zahlung von 200

, 162
(Zahlung von 300

September 2009), 163
(Zahlung von 100

, 164
(Zahlung von 300

, 165
(Zahlung von 500

Januar 2010), 166
(Zahlung von 200

März 2010), 167
und 168 (Zahlungen
von 100

und
6
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6
-
150

im Mai 2010)
der [X.] können die jeweiligen Einzelstrafaussprü-che nicht bestehen bleiben. Auch in diesen Fällen, in denen der Angeklagte nach seiner Versetzung in den Innendienst handelte,
hat das [X.] den Strafrahmen für besonders schwere Fälle
in §
267 Abs.
3 Satz
2 Nr.
4 StGB (betrifft Ziff.
II.
2 der [X.]) oder §
266 Abs.
2 i.V.m. §
263 Abs.
3
Satz
2 Nr.
4 StGB (betrifft die übrigen
oben genannten
Ziffern der [X.]) zu-grunde gelegt. Insoweit
liegen jedoch die Voraussetzungen der angezogenen Regelbeispiele nicht vor. Denn
der Angeklagte hat nach dem 30.
Juni
2009
sei-ne Befugnisse oder seine Stellung als Amtsträger
nicht mehr missbraucht.
Ein Missbrauch in diesem Sinne liegt vor, wenn der Amtsträger vorsätz-s-e-benen Zuständigkeit hand

außerhalb des Zuständigkeitsbereichs, aber unter Ausnutzung der durch das Amt gegebenen Handlungsmöglichkeiten ([X.] in [X.], 12.
Aufl., §
263 Rn.
301
mwN; [X.] in MüKoStGB, §
263 Rn.
782; [X.], StGB, 60.
Aufl., §
263 Rn.
221, §
264 Rn.
47). In allen Fällen knüpft der [X.] somit an den Missbrauch des tatsächlich innegehabten Amtes an; die bloße Vorgabe einer Amtsträgereigenschaft genügt

wie bereits der Wort-laut der Vorschri

nicht (SSW-StGB/Satzger, §
263 Rn.
311).
Der Angeklagte
bekleidete jedoch
zur jeweiligen Tatzeit nicht mehr das Amt des Gerichtsvollziehers.
Denn er wurde auf seinen Antrag mit Wirkung vom 1.
Juli 2009 in den Innendienst des Amtsgerichts versetzt; damit endete seine Stellung als Gerichtsvollzieher. Seine sodann bis zur vorläufigen Dienstent-hebung mit Verfügung des Präsidenten des

Oberlandesgerichts
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8
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7
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vom 25.
Februar 2011 ausgeübte Funktion als [X.]
hat der Angeklagte nicht missbraucht.
Ob in den eingangs genannten Fällen jeweils ein unbenannter besonders schwerer Fall anzunehmen ist, wird der neue Tatrichter zu entscheiden haben.
Der Wegfall der
von der Teilaufhebung betroffenen Einzelstrafen entzieht auch der Gesamtstrafe die Grundlage.
3.
Im Übrigen weist das Urteil keinen Rechtsfehler zum Nachteil des [X.] auf. Das gilt auch für die Schuldsprüche wegen Untreue
gemäß §
266 Abs.
1 StGB in der Alternative des Treubruchstatbestands
in den unter Ziff.
II.
2 genannten Fällen, in denen der Angeklagte nach seiner Versetzung in den Innendienst zum 1.
Juli 2009 noch Bar-
oder Scheckzahlungen von Schuldnern entgegengenommen und

ebenso wie
auf seinem noch bis Januar 2010 fortbestehenden [X.] eingegangene Gelder

seinem Schneeball-system zugeführt hat. Denn die diesem Tatbestand zugrunde liegende [X.] bestand über diesen Zeitpunkt hinaus
fort.
a)
Den Gerichtsvollzieher trifft [X.] als Voll-streckungsorgan gemäß §§
753
ff. ZPO im Rahmen des ihm erteilten [X.] eine Vermögensbetreuungspflicht gegenüber den Gläubigern ([X.], Beschluss vom 7.
Januar 2011

4
StR
409/10, [X.], 281, 282) und den Schuldnern, soweit sich diesen zustehende Überschüsse ergeben (vgl. §
170 Abs.
2 Geschäftsanweisung für Gerichtsvollzieher; [X.]. 1990, 205, 206; KG, Beschluss vom 19.
Februar 2013

[4]
121
Ss
10/13 [20/13]). Zwar erlischt grundsätzlich die Vermögensbetreuungspflicht zugleich mit dem zugrunde liegenden Rechtsverhältnis; diese geht nicht von selbst in
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ein Treueverhältnis tatsächlicher Art über ([X.], Urteil vom 15.
Mai 1990

5
StR
594/89, [X.]R StGB §
266 Abs.
1 Vermögensbetreuungspflicht
13,
für nachfolgende Gefälligkeitsleistungen aufgrund enger persönlicher Bekannt-schaft; [X.] in [X.], 12.
Aufl., §
266 Rn.
62 mwN; SSW-StGB/
[X.], §
266 Rn.
27). Anders verhält es sich jedoch, wenn erloschene Rechts-verhältnisse vermögensfürsorglicher Art

auch einseitig

unter Wahrnehmung der eingeräumten Herrschaftsposition fortgesetzt werden ([X.] und [X.], jew. aaO; [X.] in [X.],
StGB,
§
266
Rn.
27)
und somit ein
enger sachlicher Zusammenhang mit der zunächst begründeten
Vermögensbetreu-ungspflicht besteht
([X.], Urteil vom 14.
Juli 1955

3
StR
158/55, [X.]St 8, 149, 150; einschr. Perron
in Schönke/[X.], StGB, 28.
Aufl., §
266 Rn.
34). So hat das [X.] angenommen, dass sich nach Beendigung der [X.] schuldig machen kann, wenn er Vermögensstücke seines ehemaligen [X.] nicht herausgibt. Zur [X.] hat das [X.] darauf hingewiesen, dass die Verpflichtung zur Herausgabe durch die Vormundschaft begründet wird und insoweit Pflicht und Verantwortlichkeit des früheren Vormunds über den Zeitpunkt der Beendigung seines Amtes hinaus fortdauern
([X.], 434
f.
zu §
266 StGB aF). Die Ab-wicklung eines Betreuungsverhältnisses nach den §§
1896
ff. [X.] mit den Rechtsnachfolgern des verstorbenen Betreuten gehört noch zu dem vom
Treueverhältnis umfassten Tätigkeitsbereich; diese Abwicklung ist als Teil der Tätigkeit anzusehen, zu welcher
der Betreuer zuvor bestellt war ([X.],
NJW 1999, 1564, 1566; zust. wegen des engen zeitlichen und tatsächlichen Zusammenhangs [X.],
NStZ 1999, 622, 624). Auch [X.] Handlungen nach Beendigung eines zivilrechtlichen Auftrags oder sonstigen Treueverhältnisses können gegen eine fortbestehende Vermögensfürsorge-pflicht verstoßen (so [X.], Urteil vom 3.
Oktober 1986

2
StR
256/86, [X.], 65; in der Sache auch [X.], Urteil vom 14.
Juli 1955 aaO; [X.], StGB, -
9
-
60.
Aufl., §
266 Rn.
43). Das Gleiche gilt nach Beendigung eines Arbeitsver-hältnisses ([X.],
[X.] 1973, 739, 740 mit [X.]. [X.],
[X.] 1973, 794
ff.).
b)
So liegt es auch hier in den Fällen, in denen der Angeklagte noch nach Versetzung in den Innendienst tätig geworden ist. Mit seiner [X.] hatte er stets bereits vor diesem Zeitpunkt begonnen. Er trat weiterhin als Gerichtsvollzieher auf. Bei Anschreiben verwendete er unverän-dert
einen Briefkopf, in dem er als Gerichtsvollzieher bezeichnet wurde; auch führte er bis Januar 2010 sein [X.]
fort, auf das in mehreren Fällen
noch Zahlungen eingingen.
Insoweit hat der [X.] an den ver-einnahmten Beträgen ein Treueverhältnis (nunmehr) tatsächlicher Art zugrunde gelegen; in allen Fällen hat die fortbestehende Vermögensbetreuungspflicht ihre Grundlage in dem Amt des Gerichtsvollziehers
gefunden, welches der
An-geklagte bei Aufnahme der jeweiligen Vollstreckung noch innehatte.
Der enge sachliche Zusammenhang zeigt sich insbesondere auch darin, dass der Ange-klagte die durch die Aufnahme der Vollstreckungstätigkeit gegenüber den Schuldnern geschaffene Lage ausgenutzt hat (vgl. [X.], Urteil vom 14.
Juli 1955 aaO). Die Annahme einer fortdauernden Vermögensbetreuungspflicht steht nicht in Widerspruch zu der Ablehnung der angesichts des eindeutigen Wortlauts an die Amtsträgereigenschaft des Täters anknüpfenden und lediglich
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den [X.] kennzeichnenden Straferschwerungsgründe in §
266 Abs.
2 i.V.m. §
263 Abs.
3 Satz
2 Nr.
4 StGB und in §
267 Abs.
3 Satz
2 Nr.
4 StGB.
[X.]
Cierniak
Franke
Mutzbauer
Ri[X.] Bender ist urlaubs-abwesend und deshalb an der Unterschrift gehindert.
[X.]