Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 17.07.2002, Az. VIII ZR 151/01

[X.] DES VOLKESURTEIL[X.]/01Verkündet am:17. Juli 2002Kirchgeßner,[X.] Geschäftsstellein dem [X.]:ja[X.]Z:[X.]: [X.] §§ 398, 286 B, [X.] des Berufungsgerichts, das ü[X.] die entscheidungserhebli-che Frage abweichend vom erstinstanzlichen Gericht befindet, ohne die von der [X.] hierzu erhobenen Beweise in seine Ü[X.]legungen einzubeziehen bzw. [X.] selbst erneut zu be[X.]agen.[X.], Urteil vom 17. Juli 2002 - [X.]/01 -KG [X.] [X.]. Zivilsenat des [X.] hat auf die mliche [X.] 17. Juli 2002 durch die Vorsitzende Richterin [X.] und die [X.]. [X.], [X.], [X.] und [X.] Recht erkannt:Auf die Revision der [X.] wird das Urteil des 23. [X.] vom 30. Mai 2001 im Kostenpunkt und inso-weit aufgehoben, als auf die Berufung des [X.] das [X.] [X.] Handelssachen 94 des [X.] vom9. Dezem[X.] 1998 abgeert und die Klage insgesamt abgewie-sen worden ist.Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur anderweiten [X.] und Entscheidung, auc[X.] die Kosten des [X.], an das Berufungsgericht zurckverwiesen.Von Rechts [X.]:Die [X.] macht aus abgetretenem Recht des [X.] einenRckforderungsanspruch gegen den [X.] geltend. Dem liegt folgenderSachverhalt zu Grunde:- 3 -Der Beklagte betrieb in [X.]einen Großhandel mit Lebensmitteln undVerpackungsmaterial. Die [X.] hat behauptet, der Beklagte sei im [X.] mit seinem Mitarbeiter [X.] reingekommen, daß dieser [X.] erwerben solle. Auf den ins Auge gefaßten Kaufpreis habe [X.]an den [X.] in mehreren Teilbetrn insgesamt 511.084 DM gezahlt. [X.] Folgezeit sei es jedoch nicht zum Abschluß des beabsichtigten [X.] gekommen.Die [X.], die den [X.]ieb des [X.] inzwischen selbst [X.] den [X.] vereinbarten Kaufpreis vollstndig bezahlt hat, verlangt aus ab-getretenem Recht Erstattung der Anzahlung, die [X.]nach ihrer Behauptungan den [X.] geleistet hat. In erster Instanz hat sie den vollen [X.]ag von511.084 DM geltend gemacht. Das [X.] hat nach [X.] Vernehmung der Zeugen [X.] und [X.]der Klage in Höhe von341.084 DM stattgegeben und sie im rigen - hinsichtlich eines Teilbetragesvon 170.000 DM, den [X.] nach dem Vorbringen der [X.] [X.]eits im [X.] oder Mrz 1996 an den [X.] gezahlt hatte - abgewiesen. Gegen daslandgerichtliche Urteil haben beide [X.]en Berufung eingelegt. Das Kammer-gericht hat das Rechtsmittel der [X.] zurckgewiesen und auf die [X.] [X.] die Klage insgesamt abgewiesen. Mit ihrer Revision erstrebt [X.] die Wiederherstellung der erstinstanzlichen Entscheidung; die Abwei-sung der Klage bezglich der Teilforderung von 170.000 DM nimmt sie hin.[X.]:[X.] Berufungsgericht hat, soweit [X.] das Revisionsverfahren noch [X.], im wesentlichen [X.] -Die [X.] habe schon nicht dargelegt, wann, wo und wie mitdem [X.] einen Kaufvertr[X.] dessen Unternehmen geschlossen ha-ben solle. Die hierzu vernommenen Zeugen . und [X.] htten beiihrer Vernehmung durch das [X.] nichts Konkretes er den vom [X.] bestrittenen [X.] eines Kaufvertrages bekundet. Ü[X.]dies habe [X.] nicht dargetan und bewiesen, [X.] die [X.], die dem [X.] habe und die der Beklagte als Anzahlungen und [X.] habe, zur Tilgung des [X.] vereinbarten Kaufpreises bestimmt gewesen seien. Auch der unregel-mûige Zahlungsfluû der Teilbetr, die sich zur Aufbringung [X.] geliehen haben wolle, mache keinen Sinn und sei von der Klrinnicht plausibel erklrt worden. Im rigen ergebe sich weder aus den vermeint-lichen Quittungen noch aus dem notariellen Kaufvertrag (vom 14. Mrz 1997)etwas [X.] den behaupteten [X.] oder die angebliche Rckgewr-forderung.[X.] halten der rechtlichen Nachprfung nicht stand.Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts, soweit sie fehler[X.]ei getroffenworden sind, und unter Zugrundelegung des Vorbringens der [X.] kann dergeltend gemachte Anspruch nicht verneint werden. Vielmehr steht der [X.]danach aus dem abgetretenen Recht des [X.]eine Forderung aufdie noch begehrten 341.084 DM aus dem Gesichtspunkt einer ungerechtfertig-ten Bereicherung zu (§ 812 Abs. 1 Satz 2 2. Alt. [X.]).1. Mit seinen Aus[X.]ungen, die Klrin habe nicht dargelegt, wann [X.]mit dem [X.] einen Kaufvertrag [X.] dessen Unternehmen [X.] habe, hat das Berufungsgericht das Vorbringen der [X.] und ihr- 5 -Klagebegehren verkannt und sich in Widerspruch zu seinem eigenen - von [X.] nicht angegriffenen - Tatbestand gesetzt, in dem die Behauptungender Klrin wiedergegeben sind. Anders als das Berufungsgericht in den [X.] meint, [X.]mt sich die [X.] nicht eines Rckgewr-anspruchs aus einem geschlossenen, a[X.] nicht durchge[X.]ten Kaufvertrag,sondern eines Anspruchs auf Rckerstattung einer Anzahlung auf einen zwarbeabsichtigten, tatschlich a[X.] nicht zustande gekommenen Vertrag. Zu [X.] die Revision, [X.] das Berufungsgericht einerseits im Tatbestandseiner Entscheidung als Vorbringen der [X.] festhlt, der Zeuge ha-be beabsichtigt, das Unternehmen des [X.] (gzlich) zu erwerben, ande-rerseits a[X.] davon ausgeht, [X.] die Klrin Kaufvertragsansprche geltendmacht, und notwendigen Vortrag der [X.] zum [X.] eines [X.] vermiût. Somit geben seine weiteren Erwen, den Aussagen der [X.]und [X.] sei der [X.] eines Kaufvertrages nicht zu [X.], [X.] die Entscheidung des Rechtsstreits nichts her.Das Berufungsgericht hat [X.] einen Sachverhalt entschieden, der [X.] nicht unterbreitet worden ist. Damit gehen seine rechtlichen [X.] etwaigen Ansprchen des [X.]aus § 326 [X.] und aus der Auflö-sung einer mit dem [X.] geschlossenen Gesellschaft ins Leere. Ist - wiedie [X.] behauptet hat - der [X.] eines Kaufvertrages r das Unter-nehmen des [X.] zwischen diesem und dem [X.] zwar [X.] gewesen, tatschlich a[X.] nicht zustande gekommen und waren diebehaupteten Zahlungen des [X.] lediglich als Anzahlung auf denvoraussichtlichen Kaufpreis und nicht als Tilgung eines [X.]eits verbindlich ver-einbarten Preises vorgesehen, sind [X.] den Rckzahlungsanspruch die Vor-schriften [X.] die ungerechtfertigte Bereicherung heranzuziehen. Nachdem sichdie Kaufabsicht zerschlagen hatte, kommt ein Rckforderungsanspruch des[X.]gegen den [X.] aus ungerechtfertigter Bereicherung we-- 6 -gen Nichteintritts des mit der Leistung bezweckten Erfolges im Sinne des § 812Abs. 1 Satz 2 2. Alt. [X.] in [X.]acht ([X.]/Lieb, [X.], 3. Aufl., § 812Rdnr. 169, 174; im Ergebnis ebenso [X.], Urteil vom 23. Juni 1967 - [X.]/64, [X.], 1042 unter 2; [X.], Urteil vom 5. Mrz 1991 - [X.] 1991, 2139 unter [X.] [X.] sich nicht mit der weiteren Begrdung [X.] au[X.]echterhalten, die [X.] habe nicht dargetan und [X.], [X.] die Zahlungen des [X.]an den [X.] im [X.] mit dem Kaufpreis [X.] den Erwerb des Unternehmens standen. [X.] des Berufungsgerichts [X.]uhen auf einem Verfahrensfehler, [X.] zu seiner Annahme nicht ohne erneute Anhörung der vom [X.] ver-nommenen Zeugen [X.] und htte gelangen drfen.a) Allerdings hat sich das Berufungsgericht insoweit nicht [X.]mit dem Ergebnis der Beweisaufnahme des [X.]s befaût. Es hat ledig-lich aus verschiedenen Indizien - Zahlungsfluû der verschiedenen [X.],mangelnde Aussagekraft der von der [X.] vorgelegten Belege und Schwei-gen des notariellen Kaufvertrages der [X.]en [X.] die angebliche, damals imrigen noch nicht abgetretene Rckgewrforderung des [X.]-gefolgert, die [X.] habe die von ihr behauptete Zweckbestimmung nichtdargetan, jedenfalls nicht bewiesen. Diese Schluûfolgerung ist jedoch nicht zuvereinbaren mit der umfassenden Beweiswrdigung des [X.]s, das [X.] der von ihm vernommenen Zeugen [X.] und unein-geschrkt [X.] glaubhaft gehalten und es auf Grund dieser Aussagen, auchunter Bercksichtigung der vom Berufungsgericht angefhrten [X.], [X.] angesehen hat, [X.] es sich bei den Zahlungen, die noch [X.] Revisionsverfahrens sind, um Leistungen des auf den Kaufpreis ausdem mit ihm noch abzuschlieûenden Unternehmenskauf gehandelt [X.] -b) Die von der erstinstanzlichen Beweiswrdigung abweichende Wertungder Beweislage einschlieûlich der Angaben der beiden Zeugen war ohne derennochmalige Vernehmung nicht zulssig.Zwar liegt die wiederholte Vernehmung eines Zeugen grundstzlich [X.] des Gerichts (§ 398 Abs. 1 ZPO). Diesem Ermessen sind [X.] gezogen. Im Einzelfall kann es sich zur Rechtspflicht auf Wiederho-lung der Zeugenvernehmung verdichten. So ist eine erneute Vernehmung nachstdiger Rechtsprechung des [X.] unter anderem dann ge-boten, wenn das Berufungsgericht der Aussage eine andere Tragweite, ein an-deres Gewicht oder eine vom Wortsinn abweichende Auslegung geben will [X.] es die protokollierten Angaben des Zeugen [X.] zu vage und przisie-rungs[X.]ftig hlt. Allerdings ist es dem Berufungsgericht nicht grundstzlichverwehrt, die Aussage des erstinstanzlich vernommenen Zeugen auch [X.] wiederholte Vernehmung entgegen der Wrdigung des Erstrichters [X.]nicht zur Beweisfhrung ausreichend zu erachten, sofern sich nicht auch inso-weit die Pflicht zu erneuter Vernehmung aus Zweifeln [X.] die [X.] Richtigkeit der protokollierten Aussage ergibt (Senatsurteil vom30. Septem[X.] 1992 - [X.], [X.]R ZPO § 398 Abs. 1, Ermessen 14= NJW 1993, 64 = [X.], 2104 unter II 2 a, insoweit in [X.]Z 119, 283 nichtabgedruckt; ebenso Senatsurteil vom 22. Mai 2002 - [X.] 1,zur Veröffentlichung bestimmt). Das Berufungsgericht darf jedenfalls die vomerstinstanzlichen Gericht als glaubhaft gewrdigten Zeugenaussagen, mit de-nen in dem angefochtenen Urteil die Richtigkeit der von einer [X.] vorge-brachten Tatsachen begrndet wird, bei seiner abweichenden Entscheidungnicht völlig un[X.]cksichtigt lassen. Zumindest hat es sich mit den Zeugenaus-sagen auseinanderzusetzen und darzulegen, weshalb es die ange[X.]ten Indi-zien, ohne die Zeugen hierzu be[X.]agen zu mssen, [X.] aussagekrftiger hlt(§ 286 ZPO).- 8 -Gegen diese Grundstze hat das Berufungsgericht verstoûen. Der [X.] [X.] hat bei seiner Vernehmung durch das [X.] angegeben, erhabe 90.000 DM geliehen, damit dieser mit dem Geld an den [X.]eine Anzahlung auf den Unternehmenskauf habe leisten knnen; entgegen [X.] der Quittung habe es sich hierbei nicht um eine Vorschuûzahlung sei-nerseits [X.] eine Warenlieferung gehandelt. Diese Aussage hat das [X.], wie es in den Urteilsgrnden nher dargelegt hat, [X.] glaubhaft [X.] deshalb die Zahlung von 90.000 DM, die am 18. oder 25. Okto[X.]1996 an den [X.] geleistet hat, als Anzahlung auf den ins Auge [X.] gewertet. In gleicher Weise hat das [X.] mehrere weitereZahlungen, die . in der [X.] vom 31. Okto[X.] 1996 bis zum 27. [X.] in unterschiedlicher Hhe an den [X.] erbracht hat und zu denen esden Zeugen ins einzelne gehend be[X.]agt hat, als Anzahlungen auf den [X.] gewertet. Den Beweis [X.] hat es als durch die nahezu wrtlich proto-kollierte Aussage des [X.] , die es ebenfalls [X.] als [X.] bezeichnet hat, erbracht angesehen.Mit jenem Beweisergebnis tte sich das Berufungsgericht auseinander-setzen und, wenn es von der Beweiswrdigung des Erstrichters - wie gesche-hen - abweichen wollte, die Zeugen [X.] und erneut vernehmen [X.] (§§ 286, 398 Abs. 1 ZPO). Dieser Verpflichtung konnte es sich auch [X.] entziehen, [X.] es, ohne auf die erstinstanzliche Beweisaufnahme [X.] einzugehen, sich in erster Linie auf objektive [X.]sttzte, die seiner Auffassung nach gegen die Darstellung der [X.] spra-chen. Der Beweiswert dieser Indizien ist nicht losgelst von der Wrdigung [X.] zu [X.] 9 -III.Nach alledem kann das Berufungsurteil, soweit es mit der Revision an-gefochten ist, keinen Bestand haben. [X.] §§ 564 Abs. 1, 565 Abs. 1 Satz 1ZPO a.F., § 26 Nr. 7 EGZPO ist es daher aufzuheben, und die Sache ist zurerneuten Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurckzu-verweisen.[X.] Dr. [X.] [X.][X.] Dr. Frellesen