Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 22.05.2002, Az. VIII ZR 337/00

[X.] DES VOLKESURTEIL[X.]/00Verkündet am:22. Mai 2002Mayer,[X.] Geschäftsstellein dem [X.]:ja[X.]Z: neinZPO § 398 Abs. 1Erachtet das Berufungsgericht die erstinstanzliche Aussage eines Zeugen entgegender Würdigung des Erstrichters für nicht ausreichend zur Beweiswürdigung, hat [X.] Zeugen jedenfalls dann erneut zu vernehmen, wenn die Aussage des [X.] oder mehrdeutig ist und es für die Auffassung des Erstrichters nichtan jedem Anhaltspunkt in der protokollierten Aussage fehlt.ZPO § 139 a.[X.] eine [X.] erstinstanzlich auf die Vernehmung eines von ihr benannten [X.] diese Instanz verzichtet, und kann der Vernehmung des Zeugen im [X.] Bedeutung zukommen, so hat das Berufungsgericht, bevor es den Be-weisantrag als nicht mehr gestellt erachtet, auf Grund seiner Aufklärungspflicht beider [X.] nachzufragen, ob der Verzicht auch für die zweite Instanz gelten soll.[X.], Urteil vom 22. Mai 2002- [X.]/00- OLG BrandenburgLG [X.] 2 -- 3 -Der VIII. Zivilsenat des [X.] hat auf die mliche [X.] 22. Mai 2002 durch [X.] [X.], Dr. Leimert, [X.], Dr. [X.] Recht erkannt:Auf die Revision der Klgerin wird das Urteil des 6. Zivilsenats [X.] [X.] vom 28. November 2000in der Fassung der Berichtigungsbeschlsse vom 4. [X.], 9. und 16. Januar 2001 aufgehoben.Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung,aucer die Kosten des Revisionsverfahrens, an das [X.] zurckverwiesen.Von Rechts [X.]:Die [X.]en streiten um die Berechtigung einer Kaufpreisrestforderung.Ende des Jahres 1996 verhandelte die [X.], eine Molkereizentrale,mit der [X.] den Verkauf ihrer Frischdienst-Niederlassung in [X.] fertigte der damalige Prokurist der Klgerin, [X.] imJanuar 1997 einen Aktenvermerk. Danach sei die Beklagte bereit, den [X.] ab 1. Mrz 1997 zernehmen. Der Warenbestand sei mit [X.] nach Rechnungslegung zu bezahlen. Ein [X.] 4 -wird in dem Vermerk nicht genannt. Ende Februar 1997 wurde die Niederlas-sung in [X.]an die Beklagtrgeben. [X.] unterschrieb frdie Klgerin die hierber gefertigte Niederschrift, fr die Beklagte deren Ge-scftsfrer Dr. T. . Letzterer vermerkte unter den Unterschriften:"Meine Unterschrift erfolgt auf der Basis und unter Bercksichti-gung der beiliegenden Anlage zur Übernahme der Warenbestvon der [X.]am 27.02.1997 durch den [X.]Frischdienst frB. GmbH. Anlage (handschriftlich) wurde am 27.02.199723.35 Uhr mit dem unterschriebenen Vertrag Herrn [X.] bergeben."Die Anlage hat folgenden [X.] Übernahme der [X.] durch den [X.] unter Vorbehalt eines pauschalenAbzugs von 9 % des Warenwertes fr nicht vorhersehbare Risiken(Volumenvererung, [X.] - [X.], Mengenabwei-chung)."Die Anlage ist allein von [X.]unterschrieben. Zwischen den [X.]-en ist streitig, ob es bei der Übergabe zu einer Einiguber den Inhalt dieserAnlage gekommen ist.Die Beklagte krzte die Warenrechnung der [X.] um 9 %(106.450,21 DM) und bezahlte lediglich den verbleibenden Betrag. Den Betragder Krzung macht die [X.] im Prozeß geltend.Das [X.], das unter anderem durch Vernehmung des Zeugen [X.] Beweis erhoben hat, hat der Klage im wesentlichen stattge-gegeben. Aufgrund seiner Aussage, die die [X.], hat sie angenommen, es sei im Januar 1997 zwischen den [X.]en [X.] worden, daß das Warenlager zum Einkaufspreis nebst Mehrwertsteuerrnommen werden [X.] -Auf die Berufung der Beklagten hat das [X.] - ohne [X.] Beweisaufnahme - die Klage abgewiesen. Mit ihrer Revision begehrt [X.] die Wiederherstellung des erstinstanzlichen Urteils.[X.]:I.Das [X.] hat einen Kaufpreisrestanspruch der Klrinverneint und dazu unter anderem ausgefrt:Die [X.] habe eine Vereinbarung ber den Preis der [X.] bewiesen. Die Aussage des von ihr benannten [X.]reiche freinen Beweis der behaupteten Einigung nicht aus. Dieser Zeuge habe aus-drcklich bekundet, er könne sich an eine konkrete mliche Preisabsprachenicht erinnern. Er könne lediglich aussagen, [X.] er geuûert habe, [X.] sei die Zahlung des Einkaufspreises zuzglich Mehrwertsteuer. [X.] der Beklagten habe ihm r nicht erklrt, dieser Preissei nicht akzeptabel. Damit sei, so hat das Berufungsgericht weiter [X.],lediglich bewiesen, [X.] die Klrin ein Angebot gemacht habe, zum [X.] zu verkaufen. Nicht erwiesen sei dadurch jedoch die [X.].[X.] halten der revisionsrechtlichen Nachprfung [X.] -1. Die Revision rgt zu Recht, [X.] das [X.], ohne den[X.]erneut zren, dessen Aussage anders bewertet hat als das[X.]. Dies verstût gegen § 398 ZPO.Zwar liegt die wiederholte Vernehmung eines Zeugen nach § 398 Abs. 1ZPO grundstzlich im Ermessen des Gerichts. Diesem Ermessen sind [X.] gezogen. Im Einzelfall kann es sich zur Rechtspflicht auf Wiederho-lung der Zeugenvernehmung verdichten (vgl. Musielak/Ball, ZPO, 3. Aufl., § 398Rdnr. 3-5 m.w.Nachw.). So ist eine erneute Vernehmung nach stdiger Recht-sprechung des [X.] unter anderem dann geboten, wenn dasBerufungsgericht der Aussage eine andere Tragweite, ein anderes Gewichtoder eine vom Wortsinn abweichende Auslegung geben will oder wenn es dieprotokollierten Angaben des [X.] zu vage und przisierungsbrftig hlt(Senatsurteil vom 30. September 1992 - [X.] = [X.]R ZPO § 398Abs. 1, Ermessen 14 = NJW 1993, 64 = [X.], 2104 unter II 2 a, insoweit in[X.]Z 119, 283 nicht abgedruckt). Allerdings ist es dem Berufungsgericht nichtgrundstzlich verwehrt, die Aussage eines erstinstanzlich gerten [X.] wiederholte Vernehmung entgegen der Wrdigung des Erstrichters fr nichtzur Beweisfrung ausreichend zu erachten. Voraussetzung hierfr ist jedoch,[X.] sich nicht auch insoweit die Pflicht zur erneuten Vernehmung aus [X.] die Vollstndigkeit und Richtigkeit der protokollierten Aussage ergibt. [X.] hat der Senat in der genannten Entscheidung daran festgehalten, [X.]eine erneute Vernehmung geboten ist, wenn das Berufungsgericht die protokol-lierte Aussage anders verstehen will als die Richter der Vorinstanz, und zwarinsbesondere dann, wenn die Aussage des Zeugen widersprchlich oder mehr-deutig ist und es fr die Auffassung des Erstrichters nicht an jedem Anhalts-punkt in der prokollierten Aussage [X.] 7 -So liegt der Fall hier. Fr die Beweiswrdigung des [X.]s erga-ben sich Anhaltspunkte aus der protokollierten Zeugenaussage. Der Zeuge [X.] Niederschrift vom 14. Oktober 1999 bei seiner Vernehmung durch das[X.] unter anderem bekundet, es sei bei den Verhandlungen im Vorfeldzur Besprechung vom 27. Februar 1997 aucber den Preis gesprochen [X.]; es sei besprochen worden, [X.] das Warenlager zum Einkaufspreis plusMehrwertsteuer ernommen werden sollte. Das [X.] hat die mehrdeu-tigen Worte, "... es war besprochen worden ...", dahin verstanden, der Zeugehabe damit ausdrcken wollen, die [X.]en seien sich im [X.] einig geworden; dieses Verstndnis der Aussage des Zeugen [X.] ihrem Wortlaut zwanglos zu vereinbaren. Das Berufungsgericht hat dage-gen jenes "Besprechen" lediglich im Sinne einer ergebnislosen Errterung ge-wertet. Diese von der Beweiswrdigung des [X.]s abweichende [X.] der Aussage des [X.]war, wie [X.], ohne erneute [X.] des Zeugen nicht zulssig.2. Zu Recht rgt die Revision auch, das Berufungsgericht habe die [X.] einem Hinweis nach § 139 Abs. 1 ZPO verletzt.Die [X.] ha[X.] in erster Instanz den Zeugen [X.]dafrbenannt, [X.] sich die [X.]en auf den von der Klgerin behaupteten Preis frdie [X.] geeinigt [X.]n und der Zeuge [X.]dem am 27. [X.] erklrten Vorbehalt durch den Gescftsfrer der Beklagten unter [X.] auf die bereits erfolgte Einigung widersprochen habe. Auf die [X.] hat die [X.] zwar verzichtet. Dieser Verzicht war [X.] auf die erste Instanz beschrnkt. Wenn das [X.]durch die Aussage des Zeugen [X.]die Preisvereinbarung (noch) nicht frerwiesen hielt, kam dem [X.] auf Vernehmung des [X.] im [X.] entscheidende Bedeutung zu. Denn aus der- 8 -Sicht der Klrin war dessen Zeugenaussage geeignet, im Zusammenhangmit der Aussage des [X.] die berzeugung des Gerichts von derbehaupteten Preisvereinbarung zu [X.]. [X.], [X.] die Kle-rin auf den Zeugen [X.] nicht mehr zurckgreifen wollte,sind von der Beklagten nicht geltend gemacht worden und fr das Revisionsge-richt auch sonst nicht zu erkennen, zumal die Klgerin in ihrer Berufungserwide-rung auf ihre erstinstanzlichen [X.]e Bezug genommen ha[X.].Das Berufungsgericht [X.] deshalb aufgrund seiner Aufklrungspflichtgemû § 139 Abs. 1 ZPO bei der [X.] nachfragen mssen, bevor es denursprnglichen Beweisantrag auf Vernehmung des Zeugen W. alsnicht mehr gestellt erachtete (vgl. [X.], Urteil vom 3. Juni 1997 - [X.]/96,NJW 1998, 155 unter [X.]). Die Revision fhrt hierzu aus, bei einer ent-sprechenden Nachfrage [X.] die Klrin erneut den Zeugen [X.]zum Beweis der Einigber den Preis der [X.] und den [X.] des [X.] gegenber dem vom Gescftsfhrer Dr. T. am 27. Februar 1997 erklrten Vorbehalt benannt.[X.] sich die Entscheidung des Berufungsgerichts auch nicht aus anderenGrn als richtig erweist, der Senat aber wegen der noch zu erhebendenBeweise nicht selbst in der Sache entscheiden kann, waren das [X.] -aufzuheben und das Verfahren zur anderweiten Verhandlung und [X.] das Berufungsgericht zurckzuverweisen (§ 565 Abs. 1 Satz 1 ZPO a.F.).Dr. [X.] Dr. Leimert [X.]Dr. [X.]