Bundessozialgericht, Urteil vom 27.06.2012, Az. B 6 KA 28/11 R

Der klagende [X.] wendet sich gegen zwei vom erweiterten [X.]ewertungsausschuss für die vertragsärztliche Versorgung (e[X.]ewA) im [X.] gefasste [X.]eschlüsse zur "Verhinderung ungewollter Honorarverluste für besonders förderungswürdige Leistungen".

Mit Einführung des neuen Vergütungssystems für vertragsärztliche Leistungen durch das [X.] ([X.] vom [X.], [X.]) zum 1.1.2009 (vgl § 87a Abs 1, § 87b Abs 1 SG[X.] V aF) - insbesondere verbunden mit einer einheitlichen Gebührenordnung in [X.] auf der Grundlage bundeseinheitlicher Orientierungspunktwerte - erließ der beklagte e[X.]ewA eine Reihe von [X.]eschlüssen, die [X.] die hier streitgegenständlichen Regelungen enthielten. [X.]ereits mit [X.]eschluss vom 27./28.8.2008 (Teil [X.], [X.], [X.], 1998) hatte der e[X.]ewA den Partnern der [X.] "empfohlen, die Höhe der nach der Neubewertung dieser Leistungen zu zahlenden Vergütung auch unter [X.]erücksichtigung der bisherigen gesamtvertraglichen Regelungen zu überprüfen und festzustellen, ob zur Sicherung einer angemessenen Vergütung ergänzende Regelungen erforderlich sind. Hierfür können leistungsbezogene Zuschläge zum Orientierungswert vereinbart werden".

Gegen diesen [X.]eschluss hat der [X.] am [X.] Klage erhoben (L 7 KA [X.]). Das [X.]undesministerium für Gesundheit ([X.]MG) ließ diesen [X.]eschluss unbeanstandet, erteilte jedoch die Auflage, die regionalen leistungsbezogenen Zuschläge als Übergangsregelung bis zum 31.12.2009 zu befristen und zu überprüfen. Am [X.] fasste der [X.]eklagte einen weiteren [X.]eschluss "zur Weiterentwicklung der vertragsärztlichen Vergütung im [X.]", in dessen Teil [X.] mit Wirkung ab 1.1.2010 "Indikatoren zur Messung der regionalen [X.]esonderheiten bei der Kosten- und Versorgungsstruktur" für das [X.] festgelegt wurden ([X.], [X.]). Dieser [X.]eschluss enthält in Ziff 3.1 Satz 2, 5 und 6 unter der Überschrift "Leistungsbezogene Indikatoren für regionale [X.]esonderheiten der Versorgungsstrukturen" Regelungen, die - soweit hier relevant - denen des vorangegangenen [X.]eschlusses vom [X.] entsprechen. Gegen diesen [X.]eschluss hat der Kläger ebenfalls Klage erhoben (L 7 KA [X.]). Das [X.] hat beide Verfahren verbunden und mit Urteil vom 15.12.2010 den Klagen stattgegeben. Es hat den [X.]eschluss des [X.]eklagten vom [X.] (idF des [X.]eschlusses vom [X.]) hinsichtlich der Sätze 2, 5 und 6 sowie den [X.]eschluss des [X.]eklagten vom [X.], Teil [X.], Ziff 3.1, Sätze 2 und 6 sowie Satz 5, soweit dieser die Vergütung nach Satz 2 betrifft, aufgehoben.

Zur [X.]egründung hat das [X.] ausgeführt, der [X.]eklagte habe die dort normierten Vergütungsbestimmungen nicht beschließen dürfen, weil er hierzu nicht gesetzlich ermächtigt gewesen sei und die genannten [X.]estimmungen darüber hinaus im Widerspruch zu höherrangigem Recht stünden. Die angefochtenen [X.]eschlüsse könnten insbesondere nicht auf § 87b Abs 4 Satz 2 iVm Abs 2 Satz 7 und Abs 3 Satz 5 SG[X.] V aF gestützt werden. Schon nach dem Wortlaut dieser [X.]estimmungen sei der [X.]eklagte nicht zum Erlass von Regelungen über leistungsbezogene Zuschläge ermächtigt. Darüber hinaus überschreite er mit der [X.]estimmung der außerbudgetären Vergütung konkreter vertragsarztrechtlicher [X.] des Einheitlichen [X.]ewertungsmaßstabs für ärztliche Leistungen (E[X.]M-Ä) seine [X.]erechtigung aus § 87b Abs 4 Satz 2 SG[X.] V aF, hierzu Vorgaben zu beschließen; die vom [X.]eklagten getroffenen Entscheidungen bedürften keiner Umsetzung durch die Partner der [X.] mehr, weil sie schon abschließend alle Regelungen selbst enthielten. Dasselbe gelte für die Anordnung einer zweckbestimmten Nachschusspflicht der Krankenkassen zur morbiditätsbedingten Gesamtvergütung. [X.]ei der [X.]estimmung von Grundsätzen zur [X.]ildung von Rückstellungen sei der e[X.]ewA darauf beschränkt, einen allgemeinen Rahmen für die [X.]ildung von Rückstellungen vorzugeben; ins Einzelne gehende [X.]estimmungen über die Summe der Rückstellungen sowie eine zusätzlich zu der vereinbarten Gesamtvergütung zu entrichtende Nachzahlung der Krankenkassen zur Auffüllung der Rückstellungen gingen darüber hinaus.

Die angefochtenen [X.]eschlüsse stünden auch im Widerspruch zu höherrangigem Recht. Das Recht, die morbiditätsbedingte Gesamtvergütung zu vereinbaren, stehe den Gesamtvertragsparteien auf Landesebene zu. Dies schließe es aus, dass der [X.]eklagte die Gesamtvergütung ganz oder auch nur teilweise an Stelle der [X.] festsetze. Zudem sei die "befreiende Wirkung" iS des § 85 Abs 1 SG[X.] V ein zentrales und unverzichtbares Element des gegenwärtigen vertragsärztlichen Vergütungssystems; Nachschusspflichten für länger zurückliegende Zeiträume seien in diesem System Fremdkörper.

Die angefochtenen [X.]eschlüsse verstießen auch gegen die den Vertragspartnern der [X.] eingeräumte [X.]erechtigung, die außerhalb der Regelleistungsvolumina ([X.]) zu vergütenden Leistungen selbst zu bestimmen; es gebe keine Möglichkeit eines [X.]s, eine solche Regelung - ggf durch eine Schiedsamtsentscheidung - zu erzwingen. Das Gleiche gelte für die Entscheidung der [X.] nach § 87b Abs 3 Satz 5 SG[X.] V aF, ob und in welcher Höhe sie Rückstellungen z[X.] zum Ausgleich überproportionaler Honorarverluste bilden wollten, sowie, ob sie einen Zuschlag auf die Orientierungswerte nach § 87a Abs 2 Satz 2 SG[X.] V vereinbarten, um regionale [X.]esonderheiten bei der Kosten- und Versorgungsstruktur zu berücksichtigen. [X.]ei der Vereinbarung von Zuschlägen seien die [X.] im Übrigen durch § 87a Abs 2 Satz 3 SG[X.] V aF zwingend an die Vorgaben des [X.]ewertungsausschusses ([X.]ewA) nach § 87 Abs 2f SG[X.] V aF gebunden; der [X.]eklagte habe jedoch in seinen [X.]eschlüssen vom 27./28.8.2008 bzw [X.] entschieden, dass keine Indikatoren zu regionalen [X.]esonderheiten in der Versorgungsstruktur sowie in der Kostenstruktur definiert werden könnten; für das [X.] seien die in § 87c Abs 2 SG[X.] V aF angeführten Indikatoren nicht anzuwenden. Damit habe er den [X.]n die Möglichkeit genommen, Zuschläge zu vereinbaren und stattdessen selbst eine Entscheidung über Zuschläge zu den [X.] getroffen.

Mit ihrer Revision rügt die beigeladene Kassenärztliche [X.]undesvereinigung (KÄ[X.]V) die Verletzung von [X.]undesrecht. Es liege ein absoluter Revisionsgrund nach § 202 SGG iVm § 547 [X.] 6 ZPO vor, da der e[X.]ewA seinen [X.]eschluss für das [X.] auf der Grundlage des § 87 Abs 2f SG[X.] V gefasst habe, diese Rechtsgrundlage in den Entscheidungsgründen des [X.]-Urteils aber nicht berücksichtigt werde. Das [X.] habe zudem die Vorgaben in § 87b Abs 4 Satz 2 SG[X.] V aF nicht gesetzeskonform ausgelegt. Dem e[X.]ewA stehe ein weiter Regelungsspielraum zu, da er als Schiedsorgan die Interessen der [X.]eteiligten zu berücksichtigen und Kompromisse zu schließen habe; er habe sich bei den streitgegenständlichen [X.]eschlüssen im Rahmen dieses Gestaltungsspielraums gehalten. Der e[X.]ewA könne detaillierte inhaltliche Festlegungen dazu treffen, wie die Partner der [X.] mit besonders förderungswürdigen Leistungen umzugehen hätten. Der [X.]egriff "Vorgaben" enthalte keine Einschränkung hinsichtlich der Reichweite und des Umfangs der zu beschließenden Regelungen. Es bleibe den Partnern der [X.] unbenommen, weitere Leistungen außerhalb der [X.] zu vergüten, so dass deren Regelungsspielraum nicht eingeschränkt worden sei.

Der e[X.]ewA sei auch berechtigt gewesen, Grundsätze zur [X.]ildung von Rückstellungen nach § 87b Abs 4 Satz 2 SG[X.] V iVm § 87b Abs 3 Satz 5 SG[X.] V aF zu bestimmen. Um sicherzustellen, dass Zuschläge aus Rückstellungen zur Verhinderung überproportionaler Honorarverluste zu finanzieren seien, habe er darüber hinaus geregelt, dass die morbiditätsbedingten [X.] um den [X.]etrag für diese Zuschläge insgesamt zu erhöhen seien. Damit habe der e[X.]ewA nicht den Rahmen der "Grundsätze" überschritten und sich im Rahmen seines Gestaltungsspielraums gehalten. Eine Erhöhung der Rückstellungen ohne damit einhergehende Erhöhung der morbiditätsbedingten Gesamtvergütung führe unweigerlich zu einer Reduzierung der Vergütung der anderen Vertragsärzte. Der mit den [X.] ausgewiesene [X.]edarf dürfe durch die leistungsbezogenen Zuschläge nicht gekürzt werden. Es sei daher notwendig gewesen, auch Regelungen darüber zu treffen, auf welche Weise eingetretene Honorarverluste ausgeglichen werden könnten, ohne dass sich weitere Honorarverwerfungen für andere Ärzte ergäben. Hierbei sei zu berücksichtigen, dass das vertragsärztliche Vergütungssystem durch die Vorgaben des [X.] vollständig neu geregelt worden sei und sich damit in einer Erprobungsphase befunden habe. In einer solchen Phase müsse der [X.]ewA berechtigt sein, auf eingetretene, nicht gewollte Folgen seiner [X.]eschlüsse reagieren zu können und ein möglichst stabiles und rechtssicheres System für die Vergütung der Vertragsärzte zu schaffen.

Der [X.]eklagte sei mit den [X.]eschlüssen zur Verhinderung ungewollter Honorarverluste für besonders förderungswürdige Leistungen seiner [X.]eobachtungs- und Reaktionspflicht nachgekommen. Er habe bei der Prüfung der Folgen seiner [X.]eschlüsse vom 27./28.8.2008 und vom 23.10.2008 festgestellt, dass es gerade bei ambulanten Operationen und bestimmten belegärztlichen Leistungen zu ungewollten Honorarverlusten gekommen sei. Daher sei er selbst verpflichtet gewesen, dem entgegenzuwirken, und habe sich nicht auf die Vereinbarungen der [X.] verlassen dürfen, zumal die entsprechenden Vereinbarungen zu § 87b Abs 3 Satz 7 SG[X.] V aF mangels Schiedsfähigkeit nicht durchsetzbar seien. Schließlich sei der e[X.]ewA berechtigt gewesen, für das [X.] auf der Grundlage von § 87 Abs 2f SG[X.] V aF Zuschläge in der beschriebenen Weise festzulegen. Im [X.]escheid des [X.]MG vom [X.] werde darauf hingewiesen, dass eine unbefristete Regelung zu regionalen Zuschlägen auf der Grundlage von § 87 Abs 2f SG[X.] V aF getroffen werden könne und dass dem [X.]ewA auch die [X.]efugnis zustehe, die für bestimmte Gebührenpositionen gemäß den gesamtvertraglichen Regelungen im [X.] zu zahlende Vergütung als Indikatoren zur Messung regionaler [X.]esonderheiten bei der Versorgungsstruktur festzulegen. An dieser Rechtsauffassung des [X.]MG habe sich der e[X.]ewA orientiert.

Die [X.]eschlüsse stünden auch nicht im Widerspruch zu höherrangigem Recht. Der e[X.]ewA habe nicht gegen § 87a Abs 2 Satz 2 SG[X.] V verstoßen, denn die Partner der [X.] hätten weiterhin die Möglichkeit, Zuschläge nach dieser Norm zu vereinbaren; die Wahrnehmung dieser Ermächtigung habe keinen [X.]eschluss des [X.]ewA nach § 87 Abs 2f SG[X.] V aF zur Voraussetzung. Der [X.]eklagte habe auch nicht gegen die gesetzlichen Vorgaben zur Vereinbarung und Zahlung der [X.] verstoßen. Durch die Einführung der morbiditätsbedingten Gesamtvergütung mit dem Übergang des [X.] auf die Krankenkassen habe sich die [X.]edeutung des Grundsatzes, dass die Gesamtvergütung mit befreiender Wirkung gezahlt werde, relativiert. Die Krankenkassen müssten nunmehr aufgrund der geänderten Rechtslage selbst entsprechende Rücklagen für [X.] vorhalten. Das [X.]SG habe zudem bereits anerkannt, dass der Grundsatz der befreienden Wirkung nicht ausnahmslos gelte und die Notwendigkeit einer nachträglichen Anpassung der [X.] bestehen könne, wenn die Krankenkassen in Ausnahmefällen über ihre Spitzenverbände unmittelbaren Einfluss auf Vergütungsentscheidungen genommen hätten oder wenn das [X.] einer Gruppe von Leistungserbringern maßgeblich durch für die einzelne [X.] ([X.]) verbindliche Vorgaben des [X.]ewA beeinflusst werde. Eine solche Sit[X.]tion habe auch hier vorgelegen. Es sei eine Gruppe von Vertragsärzten betroffen, die Leistungen des ambulanten Operierens und belegärztliche Leistungen erbrächten. Diesen Vertragsärzten sei - unter Mitwirkung des [X.] - durch die [X.]eschlüsse des e[X.]ewA vom 27./28.8.2008 ein erheblicher Anteil der Vergütung für diese Leistungen entzogen worden. Damit seien die für diese Leistungen zur Verfügung gestellten Gesamtvergütungsanteile zu niedrig veranschlagt worden mit der Folge, dass diese auch nachträglich anzupassen seien.

Der [X.]eklagte schließt sich den Ausführungen der [X.]eigeladenen an.

Die [X.]eigeladene und der [X.]eklagte beantragen übereinstimmend,
das Urteil des Landessozialgerichts [X.]erlin-[X.]randenburg vom 15.12.2010 aufzuheben und die Klagen abzuweisen.

Der Kläger beantragt,
die Revision zurückzuweisen.

Die Entscheidung des [X.] leide nicht unter einem [X.]egründungsmangel. § 202 SGG iVm § 547 [X.] 6 ZPO sei nicht einschlägig, wenn das Gericht - wie vorliegend - in den Urteilsgründen einen Anspruch erörtert und lediglich davon abgesehen habe, eine von mehreren Anspruchsgrundlagen zu behandeln, die im Ergebnis nicht durchgriffen. § 87 Abs 2f SG[X.] V aF komme als Rechtsgrundlage offensichtlich nicht in [X.]etracht, da die Norm dem [X.]ewA lediglich die Aufgabe übertrage, Indikatoren zur Messung regionaler [X.]esonderheiten festzulegen. Die streitgegenständlichen [X.]eschlüsse enthielten schon begrifflich keine Indikatoren im Sinne dieser Norm und träfen im Übrigen weit über die Festlegung eines Indikators hinausgehende Vorgaben. An der Festlegung von Indikatoren fehle es schon deshalb, weil die Vergütung für die erfassten Leistungen konkret und abschließend festgelegt worden sei. Zudem sei die Höhe der regionalen Vergütung auch inhaltlich kein Indikator für regionale [X.]esonderheiten bei der Kosten- und Versorgungsstruktur. Es laufe dem gesetzlichen Ziel zuwider, nicht gerechtfertigte regionale Preisunterschiede abzubauen, wenn das regionale Preisniveau aus dem [X.] pauschal als Indikator für regionale [X.]esonderheiten anzusehen sei, denn auf diese Weise würden die ungerechtfertigten regionalen Unterschiede nicht abgebaut, sondern perpetuiert.

Auch § 87b Abs 4 Satz 2 SG[X.] V aF sei als Rechtsgrundlage ungeeignet. § 87b Abs 2 Satz 7 SG[X.] V aF erlaube zwar, bestimmte Leistungen von der Geltung der [X.] auszunehmen mit der Folge, dass sie nicht der Steuerungsfunktion der [X.] unterlägen und die vorgesehene Abstaffelung keine Anwendung finde, doch seien die Leistungen gemäß § 87b Abs 1 Satz 1 SG[X.] V aF auf der Grundlage der regionalen [X.]-Gebührenordnung zu vergüten. Die in § 87b Abs 4 Satz 2 SG[X.] V aF festgelegte Kompetenz des [X.]ewA, Vorgaben zu § 87b Abs 2 Satz 7 SG[X.] V aF zu beschließen, solle es ihm nach der Gesetzesbegründung ermöglichen, festzulegen, für welche Leistungen eine solche Ausnahme sinnvoll sei. Die angefochtenen [X.]eschlüsse beschränkten sich jedoch nicht darauf, Vorgaben zu einer Vergütung von Leistungen außerhalb der [X.] zu treffen, sondern sähen vielmehr leistungsbezogene regionale [X.] vor. Die streitgegenständlichen [X.]eschlüsse seien auch nicht aus Sicherstellungsgründen erforderlich gewesen, sondern zur Vermeidung überproportionaler Honorarverluste.

§ 87b Abs 3 Satz 5 SG[X.] V aF gelte nur für Rückstellungen, die bei den [X.]en aus den mit befreiender Wirkung gezahlten [X.] gebildet würden. Die für die betroffenen Leistungen zur Verfügung gestellten Gesamtvergütungsanteile seien nicht zu niedrig veranschlagt worden, da diese Leistungen nach den [X.]eschlüssen vom 27./28.8.2008 bzw [X.] ohnehin extrabudgetär, dh außerhalb der morbiditätsbedingten Gesamtvergütung, zu vergüten gewesen seien. Die Möglichkeit, Zu- und Abschläge auf den Orientierungswert zu vereinbaren, stelle eine Kann-[X.]estimmung dar und sei daher nicht schiedsfähig. Den [X.]n werde durch die angefochtenen [X.]eschlüsse die Freiheit genommen, von der Vereinbarung von Zuschlägen abzusehen. Ein rechtlicher Hinweis des [X.]MG stelle keine Weisung dar und könne auch kein schützenswertes Vertrauen begründen. Die nur auf einzelne Leistungen bezogenen Zuschläge zum Orientierungswert verstießen gegen § 87a Abs 2 Satz 2 bis 4 SG[X.] V, da danach auf einzelne Leistungen bezogene Zuschläge nicht zulässig seien. Zudem verschiebe die Vereinbarung regionaler leistungsbezogener Zuschläge entgegen § 87 Abs 2 Satz 1 SG[X.] V das wertmäßige Verhältnis der mit Zuschlägen versehenen Leistungen zu den übrigen Leistungen.

Die Revision der Beigeladenen ist nicht begründet. Das - nach § 29 [X.] [X.] SGG erstinstanzlich zuständige - [X.] hat die Beschlüsse des Beklagten, soweit sie im Streit stehen, zu Recht aufgehoben. Der Beklagte war mangels einer entsprechenden gesetzlichen Ermächtigung nicht berechtigt, diese Beschlüsse zu fassen.

1. Die Entscheidung des Berufungsgerichts ist in formeller Hinsicht nicht zu beanstanden.

a. Der [X.] ist als eine der den [X.] tragenden Organisationen befugt, [X.]lage gegen dessen Beschlüsse zu erheben, da diese - ungeachtet der darin liegenden Normsetzung durch Vertrag (vgl [X.], 50 = [X.]-2500 § 72 [X.], [X.]) - gegenüber den an der Normsetzung beteiligten Institutionen als Verwaltungsakte ergehen ([X.], 61, 63 = [X.]-2500 § 87 [X.]). Dies gilt nicht allein für Beschlüsse des e[X.], die Regelungen zum einheitlichen Bewertungsmaßstab beinhalten, sondern für alle Entscheidungen des e[X.] im Bereich der Normsetzung. Da die in § 87 [X.] [X.] vorgesehene Erweiterung des [X.] um unparteiische Mitglieder und einen unparteiischen Vorsitzenden ein in den [X.] inkorporiertes Schiedsverfahren darstellt, können die beteiligten [X.]örperschaften - ebenso wie die an einem Schiedsverfahren nach § 89 [X.] Beteiligten Entscheidungen der Schiedsämter - die schiedsamtsähnlichen Entscheidungen des e[X.] im [X.]lagewege angreifen ([X.]).

Sachgerechte [X.]lageart ist die Anfechtungsklage nach § 54 Abs 1 SGG. Die [X.]lage ist gegen den e[X.] zu richten ([X.], 61, 63 = [X.]-2500 § 87 [X.]). Dieser ist berechtigt, seine Beschlüsse im gerichtlichen Verfahren zu verteidigen und ist - als gemeinsames Entscheidungsgremium von Leistungserbringern und [X.]rankenkassen - nach § 70 [X.] SGG beteiligtenfähig ([X.], 61, 63 = [X.]-2500 § 87 [X.]; vgl auch [X.], 172, 179). Eines Vorverfahrens bedarf es wegen der mit einem Schiedsamt vergleichbaren Stellung des e[X.] nicht.

b. Die Rüge der Beigeladenen, das Berufungsurteil leide an dem formellen Fehler unzureichender Entscheidungsgründe (§ 202 SGG iVm § 547 [X.] 6 ZPO), greift nicht durch. Zwar trifft der Vorhalt der Beigeladenen zu, dass das [X.] als Rechtsgrundlage ausdrücklich nur § 87b [X.] Satz 2 [X.] aF und nicht § 87 Abs 2f [X.] aF geprüft hat. Ein Urteil ist jedoch nicht als fehlerhaft aufzuheben, solange ungeachtet dessen noch eine Auseinandersetzung mit [X.] des Vorbringens erkennbar sowie die Argumentation noch nachvollziehbar und verständlich ist ([X.], 614 = US[X.] 2007-26). Dies ist vorliegend der Fall.

Das [X.] hat - wie schon das Wort "insbesondere" verdeutlicht - in § 87b [X.] Satz 2 [X.] aF zwar die vorrangig in Frage kommende, jedoch nicht die alleinige Rechtsgrundlage gesehen. Auch hat es am Ende der Urteilsgründe Ausführungen zu § 87 Abs 2f [X.] aF gemacht, indem es dargelegt hat, dass der [X.] bzw der e[X.] den Gesamtvertragspartnern die Möglichkeit genommen habe, selbst Zuschläge auf den Orientierungswert zu vereinbaren, indem er gerade keine Indikatoren bestimmt habe; diese Ausführungen hat es mit dem Satz beschlossen, der e[X.] habe ohne eine entsprechende [X.]ompetenz "nach dem [X.]" selbst eine Entscheidung über Zuschläge getroffen. Damit hat es hinreichend deutlich gemacht, dass es diese Norm zwar gesehen, jedoch nicht ansatzweise als Rechtsgrundlage für geeignet angesehen hat.

2. In materieller Hinsicht hat das [X.] zu Recht entschieden, dass die vom e[X.] im Teil H [X.] 5 Sätze 2, 5 und 6 seines Beschlusses vom [X.] ([X.] 2009, [X.]) für das [X.] sowie im Teil [X.] [X.] 3.1 - Sätze 2 und 6 sowie Satz 5, soweit er die Vergütung nach Satz 2 aaO betrifft - seines Beschlusses vom [X.] ([X.] 2009, [X.], 1913) für das [X.] beschlossenen Regelungen rechtswidrig und als Rechtsnormen daher nichtig sind.

a. Die generelle Befugnis des [X.] (bzw des e[X.]) zum Erlass des [X.] (§ 87 Abs 1 Satz 1 iVm Abs 2 Satz 1 [X.]) scheidet als Ermächtigungsgrundlage von vornherein aus. Die strittigen Regelungen - insbesondere die Vorgabe einer Nachschusspflicht der [X.]rankenkassen - bewegen sich so weit außerhalb der nach der gesetzlichen Systematik dem [X.] in Abgrenzung zu den [X.]ompetenzen der Gesamtvertragspartner zugewiesenen Aufgaben, dass er hierfür einer ausdrücklichen gesonderten gesetzlichen Ermächtigung bedarf.

Das Gesetz hat dem [X.] durch § 87 [X.] bestimmte originäre Aufgaben übertragen und sie damit der - ansonsten nach § 82 [X.] bestehenden - Zuständigkeit der [X.] entzogen; ihm kommt mithin ein spezieller Aufgabenbereich zu ([X.] Beschluss vom 10.12.2008 - [X.] [X.] 37/08 B - juris Rd[X.]1). Schon dieser "spezielle" Aufgabenbereich des [X.] lässt es nicht zu, in § 87 [X.] eine Art Generalermächtigung zur Regelung vertragsärztlicher Vergütungstatbestände auf [X.] zu sehen. Im Übrigen ließe selbst bei Vorliegen einer Generalermächtigung - wie dies das [X.] zu § 92 Abs 1 Satz 1 [X.] für den Gemeinsamen Bundesausschuss ([X.]) angenommen hat - die Verteilung der Normsetzungskompetenzen im Vertragsarztrecht nicht zu, dass ein Normgeber Regelungen zu Gegenständen der vertragsärztlichen Versorgung trifft, die gesetzlich anderen [X.] zugewiesen sind (vgl [X.], 243 = [X.]-2500 § 116b [X.], Rd[X.] 37 - zum [X.]).

Eine Normsetzungskompetenz des e[X.] kann auch nicht ("originär") aus dem ihm grundsätzlich zustehenden weiten Gestaltungsspielraum (vgl hierzu [X.], 236 = [X.]-2500 § 85 [X.] 53, Rd[X.]6 [X.]) hergeleitet werden. Zwar ist dem [X.] - wie auch dem e[X.] - bei der [X.]onkretisierung des Inhalts gesetzlicher Regelungen Gestaltungsfreiheit eingeräumt, wie dies der [X.] für die [X.]onkretisierungen nach § 85 [X.]a Satz 1 letzter Teilsatz [X.] aF entschieden hat (zuletzt [X.] [X.]-2500 § 85 [X.] 68 Rd[X.]7). Diese Gestaltungsfreiheit ist jedoch durch den Umfang der dem [X.] gesetzlich eingeräumten [X.]ompetenzen begrenzt, da ein Gestaltungsspielraum untergesetzlicher Normgeber nur innerhalb der ihnen erteilten Normsetzungsermächtigung besteht ([X.] [X.]-2500 § 85 [X.] 68 Rd[X.] 30).

b. Der e[X.] kann sich bezüglich der strittigen Regelungen auch nicht auf spezielle gesetzliche Ermächtigungen berufen; die Regelungen sind weder durch § 87b [X.] Satz 2 [X.] aF (s hierzu aa) noch - für das [X.] - durch § 87 Abs 2f [X.] aF (s hierzu [X.]) gedeckt.

aa. § 87b [X.] Satz 2 [X.] (in der bis zum 31.12.2011 geltenden Fassung) kommt als Rechtsgrundlage für die strittigen Regelungen nicht in Betracht.

§ 87b [X.] Satz 2 [X.] aF gehört systematisch zu den Regelungen über die Vergütung der Ärzte durch arzt- und praxisbezogene [X.], und dort zu den in [X.] aaO aF geregelten Aufgaben des [X.]. Nach § 87b [X.] Satz 2 Halbsatz 1 [X.] aF hatte der [X.] zum einen Vorgaben zur Umsetzung von § 87b Abs 2 Satz 3, 6 und 7 [X.] aF zu bestimmen (§ 87b [X.] Satz 2 Halbsatz 1 [X.] aF), dh einerseits zur Abstaffelung der Preise bei einer das [X.] überschreitenden [X.] (Abs 2 Satz 3 aaO), andererseits zu den außerhalb der [X.] zu vergütenden Leistungen, zu denen obligatorisch die psychotherapeutischen Leistungen (Abs 2 Satz 6 aaO) sowie fakultativ weitere Leistungen gehören (Abs 2 Satz 7 aaO). Zum anderen hatte er gemäß § 87b [X.] Satz 2 Halbsatz 2 [X.] aF Grundsätze zur Bildung von Rückstellungen nach § 87b Abs 3 Satz 5 [X.] aF zu bestimmen.

Diese Vorschriften ermächtigen den e[X.] weder dazu, die Partner der [X.] zu verpflichten, Zuschläge auf die Orientierungswerte gemäß § 87a Abs 2 Satz 2 [X.] aF für bestimmte besonders förderungswürdige Leistungen zu vereinbaren (dazu <(1)>), noch dazu, die Finanzierung der Zuschläge aus Rückstellungen vorzugeben (dazu <(2)>). Erst recht berechtigen sie ihn nicht dazu, die "betroffenen [X.]rankenkassen" zu verpflichten, die Gesamtvergütungen zum Zwecke der Auffüllung der Rückstellungen und damit zur Finanzierung der Zuschläge zu erhöhen (hierzu <(3)>).

(1) Der e[X.] war nicht berechtigt, den regionalen Vertragspartnern die Vereinbarung von Zuschlägen auf die Orientierungswerte für besonders förderungswürdige Leistungen verpflichtend vorzugeben. Die Verpflichtung zur Vereinbarung von Zuschlägen stellt keine zulässige "Vorgabe" zur Umsetzung von § 87b Abs 2 Satz 7 [X.] aF dar (s <(a)>). Der e[X.] ist - auch in seiner Eigenschaft als "Schiedsorgan" - nicht berechtigt, die regionalen Vertragspartner zum Abschluss einer (fakultativen) Vereinbarung zu verpflichten (dazu <(b)>).

Nach § 87a Abs 2 Satz 2 [X.] aF können die [X.] und die [X.] sowie die Ersatzkassen bei der Festlegung der Punktwerte einen Zuschlag auf die oder einen Abschlag von den [X.] gemäß § 87 Abs 2e Satz 1 [X.] bis 3 [X.] aF (nF: von dem Orientierungswert nach § 87 Abs 2e [X.]) vereinbaren, um insbesondere regionale Besonderheiten bei der [X.]osten- und Versorgungsstruktur zu berücksichtigen. Die Vertragspartner hatten dabei gemäß dem hier maßgeblichen, bis zum 31.12.2011 geltenden Recht (§ 87a Abs 2 Satz 3 [X.] aF) zwingend die Vorgaben des [X.] gemäß § 87 Abs 2f [X.] aF anzuwenden, um eine bundeseinheitliche Anwendung dieser Regelung sicherzustellen ([X.], BT-Drucks 16/3100 [X.]). Sowohl § 87 Abs 2f [X.] aF als auch § 87a Abs 2 Satz 3 [X.] aF sind durch das G[X.]V-Versorgungstrukturgesetz aufgehoben worden. Die Aufhebung des § 87 Abs 2f [X.] aF dient der Stärkung der regionalen [X.]ompetenzen bei den Vereinbarungen ([X.], BT-Drucks 17/6906 [X.] zu § 87 Abs 2f [X.] aF); die Aufhebung des § 87a Abs 2 Satz 3 [X.] aF ist eine Folgeänderung zur Aufhebung des § 87 Abs 2f [X.] aF ([X.], BT-Drucks 17/6906 [X.] zu § 87a Buchst b Doppelbuchst cc ).

(a) Bereits nach dem Wortlaut des § 87a Abs 2 Satz 3 [X.] aF haben die regionalen Vertragspartner bei der Vereinbarung von Zuschlägen (nur) die Vorgaben des [X.] "gemäß § 87 Abs 2f [X.]" (aF) - also die Indikatoren zur Messung regionaler Besonderheiten - anzuwenden. Wäre der Gesetzgeber davon ausgegangen, dass für die Vereinbarung von Zuschlägen auch die Vorgaben nach § 87b [X.] Satz 2 [X.] aF relevant werden könnten, hätte es nahegelegen, auch diese Norm mit aufzuführen.

Dies bedarf jedoch keiner abschließenden Entscheidung, denn selbst wenn man davon ausgeht, dass die regionalen Vertragspartner alle (wirksamen) Vorgaben des (e)[X.] zu beachten haben, handelt es sich bei der Verpflichtung zur Vereinbarung von Zuschlägen für besonders förderungswürdige Leistungen nicht um "Vorgaben zur Umsetzung von § 87b Abs 2 [X.] [X.]" (aF). Der Begriff "Vorgaben" ([X.]: "Richtlinie") ist prinzipiell sehr weit und ermöglicht insbesondere auch Detailregelungen ([X.]/[X.], Stand Mai 2012, [X.], [X.] § 87b Rd[X.] 67). Allerdings kann daraus, dass das Gesetz in § 87b [X.] Satz 2 [X.] aF den Begriff "Vorgaben", an anderer Stelle (§ 84 Abs 7 Satz 1 [X.]) hingegen den Begriff "Rahmenvorgaben" verwendet, nicht generell abgeleitet werden, dass der dem (e)[X.] durch § 87b [X.] Satz 2 [X.] aF eingeräumte Gestaltungsspielraum besonders weit ist. Denn welches Maß an Gestaltungsfreiheit dem [X.] zukommt, ist nach der Wesensart der Ermächtigungsvorschrift und der ihr zugrunde liegenden Zielsetzung zu bestimmen ([X.] [X.]-2500 § 85 [X.] 68 Rd[X.]8 unter Hinweis auf [X.], 56 = [X.]-2500 § 85 [X.] 54, Rd[X.]1).

Im Rahmen einer "Vorgabe" ist der (e)[X.] berechtigt, insoweit konkrete Regelungen zu treffen, als er einzelne Leistungen bezeichnet, die er als in jedem Fall förderungswürdig ansieht (in diesem Sinne [X.] in [X.]rauskopf, Soziale [X.]rankenversicherung Pflegeversicherung, Stand März 2012, § 87b [X.] Rd[X.]1). Insoweit wird der Rahmen der "Vorgaben" jedenfalls dann noch nicht verlassen, sofern damit lediglich festgelegt wird, welche Leistungen für eine entsprechende vertragliche Vereinbarung in Frage kommen, aber keine Verpflichtung der Vertragspartner verbunden ist, eine solche Vereinbarung abzuschließen. Ob eine verbindliche Vorgabe mit § 87b Abs 2 Satz 7 [X.] kompatibel wäre, welcher die Entscheidung darüber, ob überhaupt und welche Leistungen außerhalb der [X.] vergütet werden sollen, in das Ermessen ("können") der Gesamtvertragspartner stellt, kann hier offenbleiben. Zu beachten ist allerdings, dass die regionalen Vertragspartner bei ihrer - mit einer Vergütung der Leistungen außerhalb der [X.] in engem Zusammenhang stehenden - Entscheidung, ob und für welche Leistungen sie eine Vergütung außerhalb der Gesamtvergütungen vereinbaren wollen (§ 87a Abs 3 Satz 5 Halbsatz 2 [X.]), an keinerlei Vorgaben des [X.] gebunden sind. Wenn die regionalen Vertragspartner keine Vereinbarung über die extrabudgetäre Vergütung einer bestimmten Leistung treffen, geht eine Vorgabe des [X.], diese Leistung außerhalb der [X.] zu vergüten, weitgehend ins Leere.

Inhaltlich stehen die Vorgaben des e[X.] jedenfalls nicht mit der Ermächtigungsvorschrift in Einklang. § 87b Abs 2 Satz 7 [X.] aF bestimmt, dass weitere vertragsärztliche Leistungen außerhalb der [X.] vergütet werden können, wenn sie besonders gefördert werden sollen oder soweit dies medizinisch oder aufgrund von Besonderheiten bei Veranlassung und Ausführung der Leistungserbringung erforderlich ist. Nach dem Sachzusammenhang liegt es nahe, dass sich die Vorgaben des [X.] nach § 87b [X.] Satz 2 [X.] aF auf die [X.]riterien beziehen, anhand derer sich bestimmen lässt, welche Leistungen außerhalb der [X.] vergütet werden sollen, etwa auf die Anforderungen an eine besondere Förderungswürdigkeit einer Leistung oder auf die Erforderlichkeit einer extrabudgetären Vergütung; dies schließt - wie dargelegt - auch das Recht ein, konkrete Leistungen zu benennen. Derartige Regelungen enthält der Beschluss des e[X.] jedoch nicht. Dieser hat weder derartige [X.]riterien benannt noch bestimmt, dass die in Rede stehenden Leistungen außerhalb der [X.] zu vergüten sind, sondern dass ihre Vergütung exakt dem Niveau des Jahres 2008 zu entsprechen hat, ganz unabhängig davon, wie sich die Vergütung der einzelnen Arztgruppen nach der Ne[X.]usrichtung des Vergütungssystems zum 1.1.2009 darstellt.

Verbindliche Festlegungen zur Höhe der für diese Leistungen gezahlten Vergütung sind - selbst wenn der [X.] berechtigt wäre, die außerhalb der [X.] zu vergütenden Leistungen verbindlich vorzugeben - keine "Vorgaben" an die Vertragspartner zur Vergütung von Leistungen außerhalb der [X.]. Dass zu diesen Vorgaben auch die Festsetzung der für diese Leistungen zu zahlenden Vergütung gehört, ist schon deswegen eher fernliegend, weil das Gesetz selbst hierzu Regelungen enthält. Denn jedenfalls dann, wenn die besonders zu fördernden Leistungen zugleich außerhalb der Gesamtvergütungen vergütet werden, sind diese Leistungen mit den Preisen der [X.] zu vergüten (vgl § 87a Abs 3 Satz 5 Halbsatz 2 [X.]). Insbesondere aber gilt, dass selbst dann, wenn der (e)[X.] verbindliche Vorgaben zur Höhe der Vergütung für die außerhalb der [X.] vergüteten Leistungen machen dürfte, dies [X.] des § 87b [X.] aF und damit [X.] der Honorarverteilung betreffen könnte. Demgegenüber handelt es sich bei der Frage, ob Zuschläge auf den Orientierungswert gezahlt werden, um eine Regelung, die [X.] der (Gesamt-)Vergütung nach § 87a [X.] betrifft. Zu diesem Regelungsbereich darf der (e)[X.] jedoch - unabhängig von der Auslegung des § 87b [X.] Satz 2 [X.] aF - keinerlei Vorgaben machen, da das Gesetz solche für eine Vergütung von Leistungen außerhalb der Gesamtvergütung gerade nicht vorsieht.

(b) Darüber hinaus ist der e[X.] nicht berechtigt, den Inhalt der Vereinbarung festzusetzen, wenn die regionalen Vertragspartner über die Vereinbarung von Zuschlägen keine Einigung erzielt haben. Eine entsprechende [X.]ompetenz steht ihm - auch in seiner Eigenschaft als "Schiedsorgan" - nicht zu.

(aa) Dass die Berechtigung des e[X.], Vorgaben zu bestimmten Regelungen zu machen, nicht auch das Recht umfasst, die Vereinbarung von Zuschlägen verpflichtend vorzugeben, ergibt sich bereits daraus, dass der e[X.] andernfalls in die gesetzlich bestimmten [X.]ompetenzen der Partner der [X.] bzw der [X.] nach § 89 [X.] eingreifen würde. § 87a Abs 2 Satz 2 [X.] ermächtigt die regionalen Vertragspartner zur Vereinbarung von Zuschlägen, gibt deren Vereinbarung aber nicht verpflichtend vor. Nach der Rechtsprechung des [X.]s hat eine Vertragspartei zwar auch bei fakultativen Vergütungsregelungen grundsätzlich die rechtliche Möglichkeit, das Schiedsamt anzurufen ([X.] vom 21.3.2012 - [X.] [X.] 21/11 R - Rd[X.]7, zur Veröffentlichung in [X.] vorgesehen); dies gilt auch für Vereinbarungen nach § 87a Abs 2 Satz 2 [X.]. Die Festsetzung solcher Zuschläge wäre jedoch Aufgabe der jeweiligen Schiedsämter auf Landesebene, nicht des allein auf [X.] tätigen e[X.].

([X.]) Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus der besonderen Funktion des e[X.] als Schiedsorgan.

Nach der Rechtsprechung des [X.] handelt es sich sowohl beim "einfachen" wie auch beim e[X.] um ein "Vertragsorgan" (stRspr des [X.]: [X.]E 73, 131, 133 = [X.]-2500 § 85 [X.] S 20; [X.], 61, 64 = [X.]-2500 § 87 [X.]; [X.], 50 = [X.]-2500 § 72 [X.], [X.]; [X.]E 100, 254 = [X.]-2500 § 85 [X.]2, Rd[X.]6); das Handeln der [X.] wird den Partnern der [X.] als eigenes zugerechnet ([X.]E 89, 259, 263 = [X.]-2500 § 87 [X.] 34 S 191; [X.], 50 = [X.]-2500 § 72 [X.] [X.]). Dass der Bewertungsmaßstab bzw die sonstigen vom Bewertungsausschuss zu treffenden Entscheidungen ggf in einem schiedsamtsähnlichen Verfahren durch den e[X.] festgesetzt wird, ändert nichts daran, dass es sich dabei um vertragliche Vereinbarungen zwischen dem [X.] und der [X.]ÄBV handelt (vgl [X.], 50 = [X.]-2500 § 72 [X.], Rd[X.] 66). Die in § 87 [X.] [X.] vorgesehene Erweiterung des [X.] um unparteiische Mitglieder und einen unparteiischen Vorsitzenden stellt ein in den [X.] inkorporiertes Schiedsverfahren dar ([X.], 61, 63 = [X.]-2500 § 87 [X.]; [X.], 50 = [X.]-2500 § 72 [X.], Rd[X.] 66, 75). Der e[X.] tritt dabei an die Stelle des ansonsten bei Nichtzustandekommen von Verträgen über die vertragsärztliche Versorgung auf [X.] zuständigen Schiedsamtes nach § 89 [X.] [X.], dessen Funktionen er insoweit wahrnimmt ([X.], 61, 63 = [X.]-2500 § 87 [X.] f; [X.], 50 = [X.]-2500 § 72 [X.], Rd[X.] 66, 75).

Weder aus seinem [X.]harakter als Vertragsorgan noch aus der schiedsamtsähnlichen Funktion des e[X.] kann jedoch dessen Berechtigung abgeleitet werden, den regionalen Vertragspartnern den Abschluss von solchen Vereinbarungen vorzuschreiben, die nach der gesetzlichen Verteilung der Normsetzungskompetenzen allein in deren Zuständigkeit fallen. Der Regelungsspielraum des e[X.] ist auf die Materie beschränkt, die auch der [X.] einvernehmlich regeln könnte. Das Gesetz hat dem [X.] bestimmte originäre Aufgaben übertragen; er hat einen "speziellen Aufgabenbereich" (vgl [X.] Beschluss vom 10.12.2008 - [X.] [X.] 37/08 B - juris Rd[X.]1). Darüber hinausgehende Gestaltungsmacht steht ihm nicht zu. Aus seinem [X.]harakter als "Vertragsorgan" ergibt sich nichts anderes. Diese Bezeichnung umschreibt lediglich die Funktion des [X.] innerhalb der ihm übertragenen Aufgaben. Selbst dann, wenn man - unter Umgehung der [X.]ompetenzen des [X.] - dem e[X.] dieselbe Gestaltungsmacht wie den ihn tragenden Organisationen - also den [X.]n [X.]ÄBV und [X.] - einräumen würde, er also (grundsätzlich) das regeln könnte, was auch diese Vertragspartner regeln dürften, besäße er ebenso wenig wie diese die [X.]ompetenz, Materien zu regeln, die nach der gesetzlich vorgegebenen Aufgabenverteilung ausschließlich den regionalen Vertragspartnern zugewiesen worden sind.

(2) Mangels entsprechender gesetzlicher Ermächtigung durfte der e[X.] auch nicht vorgeben, dass die Zuschläge für besonders förderungswürdige Leistungen aus den nach § 87b Abs 3 Satz 5 [X.] aF gebildeten Rückstellungen zu finanzieren sind. Die in § 87b [X.] Satz 2 Halbsatz 2 [X.] aF enthaltene Ermächtigung des [X.], Grundsätze zur Bildung von Rückstellungen zu bestimmen, trägt dies nicht.

(a) Gemäß § 87b Abs 3 Satz 5 [X.] aF können Anteile der Vergütungssumme nach § 87b Abs 3 Satz 2 [X.] [X.] aF - dh der nach § 87a Abs 3 [X.] insgesamt vereinbarten morbiditätsbedingten Gesamtvergütungen - für die Bildung von Rückstellungen verwendet werden. Die Norm richtet sich allein an die [X.]en, von denen die Rückstellungen zu bilden sind. Der Annahme, dass auch die [X.]rankenkassen zur Bildung von Rückstellungen verpflichtet werden sollten, steht schon entgegen, dass die Rückstellungen - wie sich eindeutig aus dem Gesetz ergibt - aus Anteilen der von ihnen zu zahlenden Gesamtvergütungen zu bilden sind.

In die sich aus § 87b Abs 3 Satz 5 [X.] aF ergebenden [X.]ompetenzen der [X.]en greift der e[X.] - ohne hierzu ermächtigt zu sein - ein, wenn er vorgibt, dass die Zuschläge für besonders förderungswürdige Leistungen aus den Rückstellungen zu finanzieren sind. Zum einen steht es den [X.]en (grundsätzlich) frei, ob sie überhaupt Rückstellungen bilden, wie sich schon daraus ergibt, dass nach § 87b Abs 3 Satz 5 [X.] aF Anteile der Gesamtvergütungen zur Bildung von Rückstellungen verwendet werden "können". Das Gesetz enthält also keine zwingende Verpflichtung zur Bildung von Rückstellungen, sondern räumt dem [X.] ein ([X.] ein. Die Entscheidung hierüber kann nicht von einem Dritten - dem e[X.] - vorgegeben werden. Zum anderen entscheiden auch über die Verwendung der Rücklagen grundsätzlich allein die [X.]en (in diesem Sinne auch [X.] in [X.], [X.]assenarztrecht, Stand Mai 2012, § 87b [X.] Rd[X.] [X.] 87b-16), da dies Teil ihrer Honorarverteilungsautonomie ist. Ob insoweit nach dem bis zum 31.12.2011 geltenden Recht ein Mitentscheidungsrecht der in die Regelung der Honorarverteilung eingebundenen [X.]rankenkassen bestand, bedarf hier keiner Entscheidung.

(b) Eine rechtliche Grundlage für die Verpflichtung, die Zuschläge aus den Rückstellungen zu finanzieren, ergibt sich auch nicht daraus, dass der (e)[X.] gemäß § 87b [X.] Satz 2 Halbsatz 2 [X.] aF Grundsätze zur Bildung von Rückstellungen zu bestimmen hat.

(aa) Dem steht schon entgegen, dass dem e[X.] insoweit - abweichend von den übrigen Regelungen ("Vorgaben") - lediglich die Bestimmung von "Grundsätzen" übertragen worden ist. Auch in der Gesetzesbegründung (Ausschussbericht zum G[X.]V-WSG, BT-Drucks 16/4247 [X.] zu § 87b [X.]) wird ausdrücklich betont, dass "die Vorgaben" des [X.] insoweit "auf Grundsätze beschränkt" bleiben. Damit obliegt es ihm allein, einen allgemeinen rechtlichen Rahmen für die Bildung von Rückstellungen vorzugeben. Der [X.] kann zur Bildung angemessener Rückstellungen anregen und Hinweise für eine sachgerechte Ausrichtung eines [X.] geben; er darf aber weder den Umfang der zu bildenden Rückstellungen noch deren Verwendung im Einzelnen vorgeben. Dieser Rahmen wird durch die strittige Regelung überschritten.

([X.]) Auch inhaltlich hat der e[X.] den Rahmen von "Grundsätzen zu Rückstellungen" verlassen, wenn er vorgibt, gerade die Zuschläge für besonders förderungswürdige Leistungen aus den Rückstellungen zu finanzieren. Zum einen hat der e[X.] im Ergebnis überhaupt keine Regelung zur Bildung bzw zur Verwendung der Rückstellungen getroffen, weil er zugleich vorgeschrieben hat, dass die Gesamtvergütungen zur Auffüllung der Rückstellungen und damit zur (endgültigen) Finanzierung der Zuschläge entsprechend zu erhöhen sind. Für den [X.] bilden die Zuschläge damit lediglich einen "durchlaufenden Posten"; die Finanzierung der Zuschläge über die Rückstellungen erweist sich als ein Umweg zur Erreichung des Ziels höherer Zahlungen der [X.]rankenkassen für bestimmte belegärztliche und operative Leistungen.

Zum anderen betrifft § 87b Abs 3 Satz 5 [X.] aF die Bildung von Rückstellungen aus "Anteile(n) der Vergütungssumme nach Satz 2 [X.]", also aus Anteilen an den vereinbarten Gesamtvergütungen. Es wäre kaum nachvollziehbar, Zuschläge für besonders förderungswürdige Leistungen aus den Gesamtvergütungen bzw aus daraus gebildeten Rückstellungen zu finanzieren, weil die Vergütung dieser Leistungen gerade außerhalb der Gesamtvergütungen erfolgt. Es würden also Mittel zur Finanzierung der Zuschläge herangezogen, die überhaupt nicht zur Vergütung der hiervon betroffenen Leistungen gezahlt worden sind.

Der e[X.] hat nicht nur bestimmt, dass belegärztliche Leistungen sowie Leistungen des ambulanten Operierens außerhalb der [X.] vergütet werden (vgl Teil F [X.].2 iVm Teil B [X.].3 [X.] iVm Teil A [X.].2 [X.] 3 und 4 des Beschlusses vom 27./28.8.2008, [X.] 2008, [X.], 1989, 1992), sondern zugleich geregelt, dass [X.] belegärztliche Leistungen sowie Leistungen des ambulanten Operierens bei der Ermittlung des für die Bestimmung des Orientierungswertes maßgeblichen Finanzvolumens unberücksichtigt bleiben (Teil A [X.].2 [X.] 3 und 4 aaO). Damit hat er berücksichtigt, dass die betroffenen Leistungen zugleich auch außerhalb der Gesamtvergütungen vergütet werden. Auch wenn das bis zum 31.12.2008 geltende Recht keine § 87a Abs 3 Satz 5 Halbsatz 2 [X.] in der ab 2009 geltenden Fassung entsprechende Regelung enthielt, entsprach es auch zuvor gerade für die vorliegend in Rede stehenden Leistungen gängiger Praxis, dass die regionalen Vertragspartner für Leistungen, die besonders gefördert werden sollen, eine Vergütung außerhalb der Gesamtvergütungen vereinbart hatten.

Bezüglich der belegärztlichen Leistungen gab es hierzu eine "[X.] gemäß § 86 [X.] der Spitzenverbände der [X.]rankenkassen und der [X.]assenärztlichen Bundesvereinigung zur Finanzierung der Einführung eines [X.]apitels für belegärztliche Leistungen ([X.]apitel 36) in den Einheitlichen Bewertungsmaßstab (EBM)", die mit Wirkung vom [X.] getroffen wurde (bekanntgemacht als [X.] zu [X.] 2007 Heft 12, vgl [X.] 2007, [X.]). Diese sah unter Ziff 2 Satz 1 vor, dass eine Finanzierung der belegärztlichen Leistungen außerhalb der budgetierten Gesamtvergütung auf der Grundlage fester, angemessener Punktwerte erfolgt.

Dass der e[X.] davon ausgeht, dass die in Rede stehenden Leistungen nicht allein außerhalb der [X.], sondern auch außerhalb der Gesamtvergütungen vergütet werden, ergibt sich auch aus Teil [X.] Ziff 3.1 Satz 5 seines Beschlusses vom [X.] ([X.] 2009, [X.]), in dem er - insoweit abweichend von seinem vorangegangenen Beschluss - ausdrücklich bestimmt hat, dass die Vergütung der nach Satz 2 bis 4 vereinbarten Zuschläge "für außerhalb der morbiditätsbedingten Gesamtvergütung finanzierten Leistungen" aus den Rückstellungen erfolgt. Auch der [X.] ist in seinem Urteil vom 21.3.2012 ([X.] [X.] 21/11 R - zur Veröffentlichung in [X.] vorgesehen) davon ausgegangen, dass der e[X.] mit seinen Vorgaben zur Ermittlung des Finanzvolumens und der [X.] zugleich auch - wenn auch nicht abschließend - die Leistungen benannt hat, die außerhalb der morbiditätsbedingten Gesamtvergütung vergütet werden (aaO Rd[X.]5, 26).

(3) Schließlich fehlt dem e[X.] eine gesetzliche Grundlage dafür, die [X.]rankenkassen zu verpflichten, zur Finanzierung der Zuschläge für besonders förderungswürdige Leistungen die morbiditätsbedingten Gesamtvergütungen zu erhöhen, indem die Rückstellungen aufgefüllt werden.

(a) Soweit der e[X.] die [X.]rankenkassen damit (auch) zur Erhöhung "dieser Rückstellungen" - dh zum Ausgleich der für die Finanzierung der Zuschläge entnommenen Teile der Rückstellungen - verpflichtet hat, ist dies schon deshalb nicht gesetzeskonform, weil die Bildung der Rückstellungen nach § 87b Abs 3 Satz 5 [X.] aF (wie auch deren Auffüllung) nicht in den Aufgabenbereich der [X.]rankenkassen fällt, sondern allein den [X.]en obliegt.

(b) Der Verpflichtung, zur Finanzierung der Zuschläge die Gesamtvergütungen zu erhöhen, steht entgegen, dass die in Rede stehenden Leistungen gerade nicht aus den Gesamtvergütungen vergütet werden. Das Gesetz selbst enthält keine Bestimmungen dazu, wie die nach § 87a Abs 2 Satz 2 [X.] vereinbarten Zuschläge zu finanzieren sind. Dies legt nahe, dass ihre Finanzierung sich nach denjenigen Regelungen richtet, die für die Leistungen gelten, für die die Zuschläge gezahlt werden; mithin erfolgt die Finanzierung im Regelfall aus den Gesamtvergütungen, bei extrabudgetär vergüteten Leistungen aus den dazu vereinbarten Beträgen. Wenn der Gesetzgeber gewollt hätte, dass die Finanzierung der Zuschläge nicht aus den Mitteln erfolgen sollte, die gemäß den gesetzlichen Bestimmungen von den [X.]rankenkassen zur Vergütung der betreffenden Leistungen zu zahlen sind, hätte er dies ausdrücklich regeln können und müssen. Da die in Rede stehenden Leistungen - wie dargestellt (s unter Rd[X.] 52 ff) - aus den hierfür außerhalb der Gesamtvergütungen entrichteten Zahlungen der [X.]rankenkassen vergütet werden, folgt daraus, dass auch etwaige Zuschläge für diese Leistungen aus den extrabudgetären Zahlungen zu finanzieren sind. Daher geht auch das Argument fehl, dass eine "Nachschusspflicht" der [X.]rankenkassen zur Finanzierung der Zuschläge schon deswegen erforderlich sei, um weitere Honorarverwerfungen zu Lasten der übrigen Vertragsärzte zu vermeiden.

(c) Zudem widerspricht die Verpflichtung "der [X.]rankenkassen", (nachträglich) höhere Gesamtvergütungen zu leisten, den für die Vereinbarung und Entrichtung der Gesamtvergütungen maßgeblichen Grundsätzen.

§ 87a Abs 3 Satz 1 [X.] verpflichtet die regionalen Vertragspartner, die von den [X.]rankenkassen mit befreiender Wirkung an die [X.] zu zahlenden (morbiditätsbedingten) Gesamtvergütungen für die gesamte vertragsärztliche Versorgung der Versicherten mit Wohnort im Bezirk der [X.] zu vereinbaren. Damit werden insoweit die klassischen Elemente des bisherigen Vergütungsrechts übernommen, nämlich die Vereinbarung einer die Gesamtheit der vertragsärztlichen Leistungen abgeltenden Vergütung, die befreiende Wirkung der Zahlung sowie die Geltung des [X.] ([X.]/[X.], Stand Mai 2012, [X.], [X.] § 87a Rd[X.]4). Die Regelung entspricht inhaltlich weitgehend § 85 Abs 1 Satz 1, Abs 2 Satz 1 Halbsatz 1 [X.]. Mit diesen gesetzlichen Vorgaben ist eine Verpflichtung der [X.]rankenkassen zu einer nachträglichen Erhöhung der Gesamtvergütungen nicht vereinbar (s unter ); erst recht gilt dies für entsprechende Vorgaben durch die Normgeber auf [X.] (s unter <[X.]>).

(aa) Eine nachträgliche Erhöhung der Gesamtvergütungen sieht das Gesetz - grundsätzlich - nicht vor; die Ausnahmen von diesem Grundsatz sind nicht einschlägig.

Die Gesamtvergütung ist nach der gesetzlichen Definition des § 85 Abs 2 Satz 2 [X.] das Ausgabenvolumen für die Gesamtheit der zu vergütenden vertragsärztlichen Leistungen. Sie ist als die Summe der Vergütungen zu verstehen, die eine [X.]rankenkasse für sämtliche zur vertragsärztlichen Versorgung gehörenden Leistungen zu entrichten hat, die in einem [X.]alendervierteljahr von den an der vertragsärztlichen Versorgung teilnehmenden zugelassenen Ärzten (einschließlich der Psychotherapeuten) und zugelassenen medizinischen Versorgungszentren, ermächtigten Ärzten und ermächtigten Einrichtungen und in Notfällen auch von sonst nicht an der vertragsärztlichen Versorgung teilnehmenden Ärzten und ärztlich geleiteten Einrichtungen im Geltungsbereich des [X.] erbracht wurden. Der Begriff "Gesamtvergütung" stellt klar, dass die [X.]rankenkassen mit dieser Vergütung die Gesamtheit der von den [X.]en gemäß § 75 Abs 1 [X.] sicherzustellenden vertragsärztlichen Versorgung abgelten (vgl [X.] [X.]-2500 § 85 [X.]0 S 323; [X.] [X.]-2500 § 75 [X.] 9 Rd[X.]5). Eine Vergütung von Leistungen außerhalb der Gesamtvergütung ist nur zulässig, soweit dies das Gesetz ausdrücklich vorsieht ([X.]/[X.], Stand Mai 2012, [X.], [X.] § 87a Rd[X.]5).

Ungeachtet dessen, dass bereits der Begriff "Gesamtvergütung" diese [X.]onsequenz nahelegt, ist im Gesetz zudem ausdrücklich bestimmt, dass die Zahlung der Gesamtvergütung "mit befreiender Wirkung" erfolgt (vgl § 85 Abs 1 [X.], § 87a Abs 3 Satz 1 [X.]). Damit ist klargestellt, dass mit der Zahlung der Gesamtvergütung (grundsätzlich) alle Vergütungsansprüche aus den im Rahmen der vertragsärztlichen Versorgung erbrachten Leistungen für den jeweiligen Vergütungszeitraum abgegolten sind und die [X.]rankenkasse von ihren finanziellen Lasten für die vertragsärztliche Versorgung befreit wird (s schon [X.]E 19, 270, 272 = [X.] [X.] zu § 368 d RVO, [X.]). Daraus folgt, dass Nachforderungen der [X.]en, etwa im Hinblick auf einen Anstieg der [X.] oder der zugelassenen Ärzte, regelmäßig ausgeschlossen sind (stRspr des [X.], vgl [X.]E 80, 48, 53 = [X.]-2500 § 85 [X.]9 S 123; [X.], 50 = [X.]-2500 § 72 [X.], Rd[X.]20; [X.]E 95, 141 Rd[X.]5 = [X.]-2500 § 83 [X.], Rd[X.]3), weil die [X.]rankenkassen ihrerseits von den Versicherten nachträglich keine höheren Beiträge einziehen können ([X.] [X.]-2500 § 85 [X.] 30 S 228/229) und daher Nachforderungen von einem anders zusammengesetzten [X.] zu finanzieren wären ([X.]E 95, 86 = [X.]-2500 § 85 [X.]1, Rd[X.]7). Diese Befreiungswirkung ist ein zentrales und unverzichtbares Element des (gegenwärtigen) vertragsärztlichen Vergütungssystems ([X.]E 95, 86 = [X.]-2500 § 85 [X.]1, Rd[X.]7).

Daran hat sich - soweit vorliegend relevant - auch unter der Geltung des neuen Vergütungssystems nichts geändert. Zwar sieht § 87a Abs 3a Satz 4 [X.] die nachträgliche Berücksichtigung von Veränderungen bei der Zahl der Versicherten vor; zudem führt der Übergang des [X.] auf die [X.]rankenkassen dazu, dass Leistungen nachträglich zu vergüten sind, die über den vereinbarten Behandlungsbedarf hinausgehen, sofern sie sich aus einem unvorhersehbaren Anstieg des morbiditätsbedingten [X.] ergeben. Auch der letztgenannte Gesichtspunkt ist jedoch nicht geeignet, die vom e[X.] vorgegebene nachträgliche Erhöhung der Gesamtvergütungen zu rechtfertigen. Dies würde - neben der Frage der Vorhersehbarkeit - zunächst voraussetzen, dass überhaupt ein (medizinisch begründeter) Anstieg des [X.] gegeben war. Schon hieran fehlt es. Ein derartiger Anstieg lag weder vor noch war ein solcher Veranlassung für die (strittige) Beschlussfassung des e[X.]; diesem ging es vielmehr allein darum, die Vergütung der ohnehin erbrachten Leistungen zu erhöhen. Eine Aufrechterhaltung des bisherigen [X.] der Vertragsärzte sieht das Gesetz als Grund für nachträgliche Erhöhungen jedoch nicht vor.

Schließlich liegt auch keine Ausnahme vor, wie sie der [X.] in seinem Urteil vom 28.1.2004 ([X.] [X.] 52/03 R - [X.]E 92, 87 = [X.]-2500 § 85 [X.] 8, Rd[X.] 35) für bestimmte psychotherapeutische Leistungen angenommen hat. Dort hat er ausgeführt, dass "in der hier bestehenden besonderen [X.]onstellation, dass nämlich das [X.] einer Gruppe von Leistungserbringern maßgeblich durch für die einzelne [X.] verbindliche Vorgaben des Bewertungsausschusses beeinflusst" werde, auch die Notwendigkeit einer Anpassung der Gesamtvergütungen bestehen könne. Die Partner der [X.] müssten berücksichtigen, dass die auf der Grundlage eines nunmehr als rechtswidrig erkannten Beschlusses des [X.] zur Verfügung gestellten [X.] zu niedrig veranschlagt worden seien. Auf der Basis einer geänderten Rechtsgrundlage, wie sie vom [X.] zu schaffen sei, könne sich die Notwendigkeit ergeben, auch die Höhe der Gesamtvergütung zu modifizieren.

Es ist nicht ansatzweise erkennbar, dass bezüglich des Beschlusses des e[X.] vom 27./28.8.2008 eine vergleichbare Sit[X.]tion vorliegt. Nachschusspflichten der [X.]rankenkassen - außerhalb der im Gesetz ausdrücklich geregelten Fälle - müssen auf besondere Ausnahmesit[X.]tionen beschränkt bleiben (vgl [X.]E 95, 86 = [X.]-2500 § 85 [X.]1, Rd[X.]7: "Nur in ganz besonders gelagerten Ausnahmefällen …"). Die vom [X.] für eine ausnahmsweise Abweichung aufgezeigten Voraussetzungen liegen nicht vor, weil der Beschluss des e[X.] weder die vom [X.] beschriebenen Folgen hatte noch überhaupt rechtswidrig war.

Dass aufgrund des Beschlusses des e[X.] vom 27./28.8.2008, dessen Folgen nach dem Vortrag der Beigeladenen korrigiert werden sollten, die zur Verfügung gestellten "[X.]" zu niedrig veranschlagt worden sind, trifft schon deswegen nicht zu, weil die belegärztlichen Leistungen und die Leistungen des ambulanten Operierens außerhalb der Gesamtvergütungen vergütet werden und deshalb bei der Ermittlung des für die Bestimmung des Orientierungswerts maßgeblichen Finanzvolumens außer Betracht gelassen wurden (vgl Teil A [X.].2 des Beschlusses des e[X.] vom 27./28.8.2008, [X.] 2008, [X.]). Soweit es ab dem [X.] in bestimmten [X.]-Bezirken zu geringeren Zahlungen der [X.]rankenkassen für die betreffenden Leistungen gekommen sein sollte, wäre dies darauf zurückzuführen, dass die Preise der [X.] niedriger sind als die sich im [X.] aus den Punktzahlen des [X.] und dem vertraglich vereinbarten Punktwert ergebende Vergütung. Dies ist aber keine Folge des Beschlusses des e[X.], sondern der gesetzlichen Vorgabe, dass auch die Vergütung der extrabudgetären Leistungen mit den Preisen der [X.] zu erfolgen hat (§ 87a Abs 3 Satz 5 Halbsatz 2 [X.]). Darüber hinaus war der Beschluss des e[X.] vom 27./28.8.2008 - in Bezug auf die Vergütung besonders förderungswürdiger Leistungen - nicht rechtswidrig, sondern entsprach sowohl inhaltlich den gesetzlichen Vorgaben als auch in seiner Wirkung der vom Gesetzgeber angestrebten und vorgegebenen (grundsätzlichen) Nivellierung von [X.] zwischen den [X.]-Bezirken.

([X.]) Im Übrigen resultierte selbst dann, wenn in der Sache eine ausnahmsweise Verpflichtung der [X.]rankenkassen zur nachträglichen Erhöhung der Gesamtvergütungen bestünde, hieraus nicht das Recht des e[X.], "den [X.]rankenkassen" eine entsprechende Erhöhung vorzugeben. Die Vorgabe des e[X.] stellt zum einen einen Eingriff in die [X.]ompetenz und die Autonomie der regionalen Gesamtvertragspartner dar, denn nach den gesetzlichen Vorgaben steht allein ihnen - nicht den Vertragspartner bzw [X.] auf [X.] - das Recht zu, die Höhe der Gesamtvergütungen zu vereinbaren. Daran hat sich im [X.] auch dadurch nichts geändert, dass die Höhe der Gesamtvergütungen nicht mehr - unter Beachtung des Grundsatzes der Beitragssatzstabilität - "frei" ausgehandelt werden kann, sondern sich (weitgehend) aus den Vorgaben des Gesetzes und - jedenfalls in der [X.] zwischen 2009 bis Ende 2011 - des [X.] (vgl § 87a Abs 5 [X.] aF) ergibt, denn ungeachtet dessen sieht das Gesetz weiterhin eine "Vereinbarung" der Gesamtvergütung vor (vgl § 87a Abs 3 Satz 1 [X.]).

Zum anderen gilt (weiterhin) die gesetzliche Vorgabe, dass die "Vergütungen der an der vertragsärztlichen Versorgung teilnehmenden Ärzte und Einrichtungen" durch [X.] geregelt werden (§ 82 Abs 2 Satz 1 [X.]) und die Gesamtvergütungen "nach Maßgabe der [X.]" entrichtet werden (§ 85 Abs 1 [X.]). Auch für den vertragsärztlichen Bereich hat sich durch § 87a Abs 3 Satz 1 [X.] hieran nichts geändert. Die vertragliche Vereinbarung in der normativen Form einer gesamtvertraglichen Regelung ist Rechtsgrundlage für die Zahlung der Gesamtvergütung. [X.] - materiell-rechtlich - eine Nachschusspflicht der [X.]rankenkassen, hätte die [X.] Anspruch auf eine Änderung der Gesamtvergütungsvereinbarung und könnte dies ggf über das Schiedsamt oder gerichtlich durchsetzen.

[X.]. Eine rechtliche Grundlage für die strittigen Vorgaben in den Beschlüssen des e[X.] vom 17.3. und [X.] ergibt sich auch nicht aus § 87 Abs 2f [X.] aF.

§ 87 Abs 2f Satz 1 [X.] aF verpflichtete den [X.], jährlich Indikatoren zur Messung der regionalen Besonderheiten bei der [X.]osten- und Versorgungsstruktur nach § 87a Abs 2 Satz 2 [X.] festzulegen, auf deren Grundlage in den regionalen Punktwertvereinbarungen von den [X.] nach § 87 Abs 2e Satz 1 [X.] aF abgewichen werden konnte. Diese Bestimmung korrespondierte mit der Regelung des § 87a Abs 2 Satz 2 [X.], welche die Vertragspartner auf [X.] ermächtigt, bei der Festlegung der Punktwerte einen Zuschlag auf oder einen Abschlag von den [X.] gemäß § 87 Abs 2e Satz 1 [X.] bis 3 [X.] aF (nF: von dem Orientierungswert nach § 87 Abs 2e [X.]) zu vereinbaren, um insbesondere regionale Besonderheiten bei der [X.]osten- und Versorgungsstruktur zu berücksichtigen. Die regionalen Vertragspartner hatten dabei gemäß § 87a Abs 2 S 3 [X.] aF zwingend die Vorgaben des [X.] nach § 87 Abs 2f [X.] aF anzuwenden. Dies sollte sicherstellen, dass bei der Vereinbarung von Zu- und Abschlägen bundeseinheitliche Vorgaben angewandt werden, und zugleich, dass regionale Preisunterschiede, welche sachlich nicht gerechtfertigt sind, abgebaut werden ([X.], BT-Drucks 16/3100 [X.] zu § 85a Abs 2). Als herausgehobene Beispiele ("insbesondere") von Indikatoren für das Vorliegen regionaler Besonderheiten nennt das Gesetz hinsichtlich der Versorgungsstruktur Indikatoren, die Abweichungen der regionalen Fallzahlentwicklung von der bundesdurchschnittlichen Fallzahlentwicklung messen, hinsichtlich der [X.]ostenstruktur solche, die Abweichungen der für die Arztpraxen maßgeblichen regionalen Investitions- und Betriebskosten von den entsprechenden bundesdurchschnittlichen [X.]osten messen (§ 87 Abs 2f Satz 3 und 4 [X.] aF).

Für das [X.] kann aus dieser Vorschrift schon deswegen nichts hergeleitet werden, weil der (e)[X.] solche Indikatoren nicht festgelegt hat. Aber auch für das [X.] ermächtigte § 87 Abs 2f [X.] aF den Beklagten nicht dazu, die strittigen Regelungen zu erlassen, auch wenn er in seinem Beschluss vom [X.] (Teil [X.] unter 2. und 3.2) diese als "Indikatoren zur Messung der regionalen Besonderheiten bei der Versorgungsstruktur" bezeichnet hat. Dem steht schon entgegen, dass nach dem Wortlaut des § 87 Abs 2f Satz 1 [X.] aF "auf der Grundlage" dieser Indikatoren "in den regionalen Punktwertvereinbarungen" von den [X.] abgewichen werden kann. Damit wird zum einen verdeutlicht, dass die Entscheidung über eine Abweichung vom Orientierungswert Gegenstand der regionalen Vereinbarungen und damit Aufgabe der regionalen Vertragspartner ist, und dies nicht auf [X.] vorgegeben wird. Zum anderen wird damit klargestellt, dass die Indikatoren lediglich die "Grundlage" für die Vereinbarung von Zuschlägen auf [X.] darstellen. Daraus folgt, dass die Indikatoren zwar Vorgaben für regionale Vereinbarungen enthalten können, diese aber nicht in der Art ersetzen bzw vorwegnehmen dürfen, dass den Gesamtvertragspartnern keine Handlungsspielräume mehr verbleiben. Dies ist jedoch vorliegend der Fall, weil der e[X.] den regionalen Vertragspartnern die Vereinbarung von Zuschlägen für die in Rede stehenden Leistungen sowohl dem Grunde nach vorgeschrieben als auch deren Höhe verbindlich vorgegeben hat.

Zudem hat der e[X.] mit den streitigen Teilen seines Beschlusses keine Indikatoren bestimmt. Der Begriff "Indikator" bezeichnet im allgemeinen Sprachgebrauch "ein Merkmal, das etwas anzeigt" ([X.]); dem entspricht, dass der [X.] Indikatoren "zur Messung" regionaler Besonderheiten zu bestimmen hat. Derartige Angaben enthält der Beschluss des e[X.] jedoch nicht. Er zeigt nichts an, was von den Vertragsparteien beachtet und umgesetzt werden kann, sondern er verpflichtet unmittelbar. Darüber hinaus bestehen schon Zweifel, ob die vom e[X.] für die in Rede stehenden Leistungen angestrebte einheitliche Absicherung des [X.] des Jahres 2008 in allen Regionen unter den Begriff der "Versorgungsstruktur" im Sinne von § 87 Abs 2f Satz 1 [X.] aF subsumiert werden kann. Schon nach dem Gesetzeswortlaut geht es dabei ausschließlich um Indikatoren zur [X.]osten- und Versorgungsstruktur und nicht um die regionale [X.]. Der Begriff "Versorgungsstruktur" bezeichnet die strukturellen Gegebenheiten der ambulanten ärztlichen Versorgung der Patienten und damit das Leistungsangebot sowie dessen Inanspruchnahme, wie das gesetzliche Beispiel der "Fallzahlentwicklung" belegt.

c. Schließlich rechtfertigen sich die strittigen [X.] auch nicht aus sonstigen Erwägungen.

aa. Ein Recht des e[X.], die strittigen Regelungen zu erlassen, ergibt sich nicht unter dem Gesichtspunkt einer Beobachtungs- und Nachbesserungspflicht. Zwar trifft den e[X.] als Normgeber grundsätzlich eine entsprechende Verpflichtung, wenn sich im Vollzug von ursprünglich gerechtfertigten Regelungen herausstellt, dass die die [X.] Gründe weggefallen oder die Auswirkungen für einzelne Normadressaten unzumutbar geworden sind (stRspr des [X.], vgl zB [X.] [X.]-2500 § 87 [X.]5 S 60/61; [X.]E 97, 170 = [X.]-2500 § 87 [X.]3, Rd[X.]2). Diese Pflicht erweitert jedoch nicht die [X.]ompetenzen des [X.]; vielmehr ist dieser allein verpflichtet (wie auch berechtigt), [X.]orrekturen innerhalb dem ihm zustehenden [X.]ompetenzen vorzunehmen.

[X.]. Die strittigen Regelungen rechtfertigen sich schließlich auch nicht unter dem Gesichtspunkt einer Anfangs- und Erprobungsregelung, weil eine Regelung, die schon von ihrer Richtung oder Struktur prinzipiell systemfremd ist oder nicht mit höherrangigen Vorgaben übereinstimmt, auch unter dem Gesichtspunkt einer Anfangs- und Erprobungsregelung nicht hingenommen werden kann (vgl [X.] [X.]-2500 § 85 [X.]6 S 107; [X.]E 88, 126, 137 f = [X.]-2500 § 87 [X.]9 S 157; [X.], 236 = [X.]-2500 § 85 [X.] 53, Rd[X.] 31; [X.], 56 = [X.]-2500 § 85 [X.] 54, Rd[X.]9). Nichts anderes gilt für eine Regelung, die ein untergesetzlicher Normgeber erlässt, ohne hierzu durch Gesetz ermächtigt worden zu sein.

3. Im Ergebnis stellt sich die vom e[X.] gewählte Lösung einer Vorgabe von zusätzlich von den [X.]rankenkassen zu finanzierenden Zuschlägen als ein - wenn auch ggf vom [X.] empfohlener - technischer Umweg zu Erreichung des Ziels einer den [X.]rankenkassen verbindlich vorgegebenen Erhöhung der von den [X.]rankenkassen geleisteten Zahlungen zur Sicherung des [X.] für belegärztliche Leistungen und solche des ambulanten Operierens dar. Hierfür besteht - wie dargelegt - jedoch keine rechtliche Grundlage, aber auch keine Notwendigkeit, weil der Gesetzgeber den Partnern der [X.] hinreichende Instrumente zur Verfügung gestellt hat, um eine angemessene Höhe der für diese Leistungen gezahlten Vergütung zu gewährleisten.

Eine verbindliche bundesweite Regelung durch den e[X.] war schon deswegen nicht zwingend erforderlich, weil auch auf Seiten der [X.]rankenkassen Bereitschaft bestand, an einer - vom Gesetzgeber im Übrigen durch § 121 [X.] [X.] für [X.] des [X.] vorgegebenen - angemessenen Vergütung der belegärztlichen Leistungen mitzuwirken. Denn diese haben - jedenfalls auf [X.] - an der bereits erwähnten [X.] zur Finanzierung der belegärztlichen Leistungen mitgewirkt. Danach erfolgt eine Finanzierung der belegärztlichen Leistungen außerhalb der budgetierten Gesamtvergütung auf der Grundlage fester, angemessener Punktwerte (vgl Ziff 2 Satz 1 der Empfehlung s Rd[X.] 53). Anhaltspunkte dafür, dass es auf [X.] zu Defiziten bei der Umsetzung dieser [X.] gekommen ist, liegen nicht vor. Aus der Antwort der Bundesregierung auf eine [X.]leine Anfrage der Abgeordneten [X.] [X.] ergibt sich vielmehr, dass bereits mit Stand 22.10.2007 - also 1½ Jahre vor der Beschlussfassung durch den e[X.] - in 10 von 17 [X.]-Bezirken Vereinbarungen zur Umsetzung der extrabudgetären Vergütung belegärztlicher Leistungen getroffen worden waren; in zwei der verbliebenen [X.]-Bezirke war das Schiedsamt angerufen worden, in den übrigen liefen noch Verhandlungen (BT-Drucks 16/6848 [X.]). Die auf der Grundlage der [X.] geschlossenen regionalen Vereinbarungen über die extrabudgetäre Vergütung bestimmter Leistungen haben durch die Einführung des neuen Vergütungssystems ab dem [X.] nicht ihre Grundlage verloren. Dem steht schon entgegen, dass das Gesetz - anders als das bisherige Recht - die Vereinbarung extrabudgetärer Vergütungen ausdrücklich zulässt (vgl § 87a Abs 3 Satz 5 Halbsatz 2 [X.]).

Außer Frage steht zwar, dass die gesetzliche Vorgabe, auch diese Leistungen mit den Preisen der [X.] zu vergüten (vgl § 87a Abs 3 Satz 5 Halbsatz 2 [X.]), dann Probleme aufwerfen kann, wenn die Preise der [X.] niedriger sind als die sich im [X.] aus den Punktzahlen des [X.] und dem vertraglich vereinbarten Punktwert ergebende Vergütung. Die regionalen Vertragspartner haben jedoch gemäß § 87a Abs 2 Satz 2 [X.] die Möglichkeit, einen Zuschlag auf den Orientierungswert (bzw auf die Orientierungswerte) zu vereinbaren. Der Vereinbarung von Zuschlägen für besonders förderungswürdige Leistungen durch die regionalen Vertragspartner steht nicht entgegen, dass diese damit Zuschläge für einzelne Leistungen vereinbaren; dies ist zulässig, wie der [X.] bereits entschieden hat (s hierzu [X.] vom 21.3.2012 - [X.] [X.] 21/11 R - Rd[X.] 35 f, zur Veröffentlichung in [X.] vorgesehen). Die Vereinbarung von Zuschlägen ist auch nicht auf den - nur exemplarisch aufgeführten - Gesichtspunkt der regionalen Besonderheiten beschränkt, sondern auch aus anderen Gründen zulässig ([X.] vom 21.3.2012 - [X.] [X.] 21/11 R - Rd[X.] 34, zur Veröffentlichung in [X.] vorgesehen; vgl auch [X.] in [X.]asseler [X.]omm, Stand April 2012, [X.], § 87a Rd[X.] 6; [X.] in [X.], [X.]assenarztrecht, Stand Mai 2012, § 87a [X.] Rd[X.] [X.] 87a-7). In diesem Zusammenhang hat der [X.] bereits entschieden, dass die regionalen Vertragspartner bei der Vereinbarung von Zuschlägen berücksichtigen dürfen, dass ein Absinken der Vergütung für besonders förderungswürdige Leistungen zu [X.] führen könnte ([X.] vom 21.3.2012 - [X.] [X.] 21/11 R - Rd[X.] 37, zur Veröffentlichung in [X.] vorgesehen). Schließlich steht auch der Umstand, dass der [X.] überhaupt keine Vorgaben nach § 87 Abs 2f [X.] aF gemacht hat, der Vereinbarung von Zuschlägen nicht entgegen, da die gesetzlichen Regelungen dem [X.] lediglich die Befugnis geben, bundesweit geltende Vorgaben für die Berücksichtigung regionaler Besonderheiten zu machen, das Fehlen solcher Vorgaben aber regionale [X.] nicht ausschließt ([X.] Rd[X.] 34).

Im Übrigen hätte der (e)[X.] dann, wenn es aus seiner Sicht infolge der Anwendung der [X.] zu einer unangemessen niedrigen Vergütung namentlich der belegärztlichen Leistungen gekommen ist, die Möglichkeit gehabt, die Bewertung dieser Leistungen im [X.]apitel 36 des [X.] entsprechend anzupassen. Sofern es hierdurch - im Vergleich zu 2008 - dennoch zu regionalen Honorarverlusten gekommen wäre, dürfte dies in Anbetracht der vom Gesetzgeber gewollten Beseitigung sachlich nicht gerechtfertigter [X.] hinzunehmen sein, sofern nicht regionale Besonderheiten - namentlich in der [X.]ostenstruktur - eine Abweichung gebieten.

Die [X.]ostenentscheidung beruht auf § 197a Abs 1 Satz 1 Teilsatz 3 SGG iVm einer entsprechenden Anwendung der §§ 154 ff VwGO. Danach haben die Beigeladene und der Beklagte die [X.]osten des Revisionsverfahrens zu tragen, da sie unterlegen sind (§ 154 Abs 2 iVm § 159 Satz 1 VwGO).