Bundessozialgericht, Urteil vom 21.03.2012, Az. B 6 KA 21/11 R

Die Beteiligten streiten über einige Festsetzungen im Schiedsspruch des [X.]n betreffend den [X.]onorarvertrag ([X.]) für Vertragsärzte für das [X.].

Den Punktwert nach § 87a Abs 2 Satz 1 [X.] setzte der [X.] auf 3,5001 Cent fest. Für Leistungen nach 7.2 ([X.] - [X.] I.1.12 Beschluss des Erweiterten Bewertungsausschusses vom 23.10.2008) und für die Begleitleistungen ([X.] I.1.13 Beschluss [X.]) wurde der Punktwert in [X.]öhe von 4,071 Cent festgesetzt ([X.] 1 Buchst m des Beschlusses vom 30.10.2008).

Gegen diesen Beschluss wandten sich die Kläger zu 1. bis 7. mit dem Vortrag, das Schiedsamt habe den ihm zukommenden Gestaltungsspielraum überschritten. Nach § 87a Abs 3 Satz 3 bis 5 [X.] seien alle Leistungen innerhalb und außerhalb der morbiditätsbedingten Gesamtvergütung ([X.]) mit den Preisen der [X.] nach § 87a Abs 2 Satz 6 [X.] zu vergüten. Nach § 87a Abs 2 Satz 2 [X.] könnten die Vertragspartner auf Landesebene bei der regionalen Punktwertfestlegung auf der Grundlage der Orientierungswerte Zuschläge oder Abschläge vereinbaren, um insbesondere regionale Besonderheiten bei der Kosten- und Versorgungsstruktur zu berücksichtigen. Dabei seien zwingend die Vorgaben des Bewertungsausschusses ([X.]) gemäß § 87 Abs 2f [X.] anzuwenden. Danach lege der [X.] jährlich Indikatoren zur Messung der regionalen Besonderheiten fest, auf deren Grundlage Abweichungen vereinbart werden könnten. Der E[X.] habe in seinem Beschluss vom 27./28.8.2008 ausdrücklich von einer Festlegung solcher Indikatoren für das [X.] abgesehen. Die Regelung in Teil [X.] [X.] 5 des Beschlusses stelle keine hinreichende Ermächtigung für leistungsbezogene Zuschläge dar.

Zu beanstanden sei auch die Entscheidung des [X.]n, wonach über den Beschluss des E[X.] vom 27./28.8.2008 hinaus belegärztliche Leistungen außerhalb des Kapitels 36 des Einheitlichen Bewertungmaßstabs für ärztliche Leistungen ([X.]) außerhalb der [X.] zu finanzieren seien. Nach § 87a Abs 3 Satz 5 [X.] könne dies nur für Leistungen vorgesehen werden, die besonders gefördert werden sollen oder soweit dies medizinisch oder aufgrund von Besonderheiten bei Veranlassung und Ausführung der Leistungserbringung erforderlich sei. Der E[X.] habe diese Leistungen abschließend festgelegt. Auch soweit der [X.] die im Leistungskatalog nach § 115b [X.] aufgeführten Leistungen sowie die nach §§ 4, 5 und 6 des [X.]-Vertrags und die im Zusammenhang damit anfallenden weitergehenden Leistungen "ausgedeckelt" habe, sei dies rechtswidrig.

Die Klägerin zu 8., die [X.] ([X.]) [X.], hat sich gegen die Festsetzung einer [X.]onorarverteilungsquote in [X.]öhe von 0,9040 für ihren [X.]-Bezirk gewandt. Bei der Festlegung des Orientierungspunktwertes von 3,5001 Cent sei bereits den bundesweit zu entrichtenden Gesamtvergütungen die [X.] gegenübergestellt worden, die nach sachlich-rechnerischer Richtigstellung und Anwendung honorarwirksamer Begrenzungsregelungen tatsächlich in vier Kalendervierteljahren in den jeweiligen [X.]en abgerechnet worden sei. Im Nachhinein habe dann der E[X.] eine sogenannte [X.]onorarverteilungsquote für die alten Bundesländer in [X.]öhe von 0,9059 festgelegt und für die neuen Bundesländer in [X.]öhe von 0,9544. Allein dies habe zu einem [X.] im Bereich der [X.] [X.] in [X.]öhe von über 70 Millionen Euro geführt. Mit Beschluss vom 23.10.2008 sei der Wert für die [X.] [X.] dann auf 0,9040 geändert worden. Damit sei eine Umverteilung vorgenommen worden, für die es keine gesetzliche und rechnerische Grundlage gebe.

Das [X.] hat mit Urteil vom 9.3.2011 die Klagen abgewiesen. Der [X.] habe in keinem Punkt seinen Gestaltungsspielraum überschritten. Die Vertragspartner des [X.] seien nach § 87a Abs 2 Satz 2 [X.] ermächtigt, Zuschläge oder Abschläge zu den [X.] zu vereinbaren. Diese Befugnis ergebe sich unmittelbar aufgrund gesetzlicher Ermächtigung und sei nicht auf die dort exemplarisch aufgeführten Gesichtspunkte der regionalen Besonderheiten bei der Kosten- und Versorgungsstruktur beschränkt. § 87 Abs 2f Satz 1 [X.] könne nur dahingehend ausgelegt werden, dass die Festsetzung von Indikatoren zur Messung der regionalen Besonderheiten bei der Kosten- und Versorgungsstruktur dem [X.] die Möglichkeit eröffne, eine methodische oder strukturelle [X.]omogenität auf Bundesebene sicherzustellen.

Die Begründung des Schiedsspruchs zur Punktwerterhöhung für [X.]-Leistungen sei nicht zu beanstanden. Der [X.] habe an seine frühere Festsetzung für den [X.] angeknüpft, in der er einen Punktwert in [X.]öhe von 4,70 Cent für die in Frage stehenden Leistungen als sachgerecht erachtet habe. Unter Berücksichtigung der [X.]-Reform 2008 und im [X.]inblick auf die [X.]öherbewertung der betroffenen Leistungen für das [X.] durch den Beschluss des [X.] habe er den Zuschlag von 0,5709 Cent errechnet, womit im Ergebnis die bisherige Punktwerthöhe von 4,70 Cent erreicht werde. Auch der E[X.] habe in Teil [X.] des Beschlusses vom 27./28.8.2008 die Empfehlung ausgesprochen, die [X.]öhe der nach der Neubewertung dieser Leistungen zu zahlenden Vergütung im [X.]inblick auf die Angemessenheit zu überprüfen und ggf Zuschläge zum Orientierungswert zu vereinbaren.

Die sogenannte Ausdeckelung belegärztlicher Leistungen außerhalb des Kapitels 36 [X.] habe in § 87a Abs 3 Satz 5 [X.]albsatz 2 [X.] ihre rechtliche Grundlage. Danach könnten die Vertragspartner neben den vertragsärztlichen Leistungen bei der Substitutionsbehandlung weitere vertragsärztliche Leistungen außerhalb der vereinbarten [X.] mit den Preisen der [X.] vergüten, wenn diese besonders gefördert werden sollten oder soweit dies medizinisch oder aufgrund von Besonderheiten bei der Veranlassung und Ausführung der Leistungserbringung erforderlich sei. Im Rahmen dieser Vorschrift komme den Beschlüssen des [X.] grundsätzlich nur Empfehlungscharakter zu und seien abweichende Festsetzungen des [X.] nicht ausgeschlossen. Zur Begründung der besonderen Förderungswürdigkeit belegärztlicher Leistungen berufe sich der [X.] nachvollziehbar auf entsprechende Vorjahresregelungen und die [X.] zur Finanzierung der Einführung eines Kapitels für belegärztliche Leistungen in den [X.] mit Wirkung vom [X.], die eine extrabudgetäre Finanzierung dieser Leistungen auf der Grundlage fester angemessener Punktwerte vorgesehen habe. Ziel sei eine Verbesserung der Vergütung der belegärztlichen Leistung gewesen, um damit auch dem Vorrang der ambulanten vor der stationären Leistungserbringung Rechnung zu tragen. Die Ausdeckelung der im Katalog nach § 115b [X.] aufgeführten Leistungen sowie der in §§ 4, 5 und 6 [X.]-Vertrag genannten und der damit im Zusammenhang anfallenden Leistungen sei ebenfalls von der Ermächtigung des § 87a Abs 3 Satz 5 [X.]albsatz 2 [X.] gedeckt.

Schließlich sei auch die Festlegung der [X.] mit einer [X.]onorarverteilungsquote von 0,9040 als Multiplikator anstelle der Quote von 0,9940 rechtmäßig. Der [X.] habe sich an die verbindliche Vorgabe des E[X.] halten müssen, die ihrerseits nicht zu beanstanden sei. Die Festsetzung regional unterschiedlicher [X.]onorarverteilungsquoten für die alten Bundesländer, die Korrektur der bundeseinheitlichen Quote von 0,9059 auf 0,9048 und die in einer weiteren Anpassung speziell für den Bezirk der Klägerin zu 8. festgelegte Quote von 0,9040 habe auf sachlichen Gründen beruht. Die Regelung sei getroffen worden, um eine doppelte negative Betroffenheit durch das Zusammentreffen des bundesweiten Orientierungswertes und der bundeseinheitlichen [X.]onorarverteilungsquote abzumildern und [X.]onorarverwerfungen zu vermeiden. Die asymmetrische Verteilung sei in § 87d Abs 2 [X.] idF des [X.] für 2011 gesetzlich vorgegeben und damit inhaltlich bestätigt worden.

Dagegen haben die Kläger Revision eingelegt. Die zu 1. bis 7. klagenden Krankenkassen sind weiterhin der Auffassung, die Festsetzung von [X.] sei grundsätzlich unzulässig. Da der E[X.] keine Indikatoren für regionale Besonderheiten vorgegeben habe, habe auch kein Zuschlag festgesetzt werden dürfen. Teil [X.] [X.] 5 des Beschlusses des E[X.] vom 27./28.8.2008, neu gefasst durch Beschluss vom 17.3.2009, sei vom [X.] Berlin-Brandenburg mit Urteil vom 15.12.2010 aufgehoben worden, soweit er Regelungen über leistungsbezogene Zuschläge enthalten habe, weil das Gesetz hierfür keine ausreichende Rechtsgrundlage biete. Dieser Auffassung ist das zu 1. beigeladene [X.] ausdrücklich beigetreten.

Es bestehe auch keine Rechtsgrundlage dafür, dass der [X.] für belegärztliche Leistungen sowie ambulant durchführbare Operationen und stationsersetzende Eingriffe eine Vergütung außerhalb der [X.] festgesetzt habe. Welche Leistungen außerhalb der [X.] zu finanzieren seien, habe der E[X.] in seinem Beschluss vom 27./28.8.2008 abschließend festgelegt. Überdies sei § 7 Abs 1 [X.]-Vertrag 2006, auf den der [X.] abgestellt habe, durch rechtskräftiges Urteil des [X.] vom 19.1.2011 aufgehoben worden.

Die zu 8. klagende [X.] trägt vor, es fehle an einer Rechtsgrundlage für die Festsetzung regional unterschiedlich hoher [X.]onorarverteilungsquoten. Soweit in § 87d Abs 2 Satz 4 [X.] für das [X.] ein regionaler Anpassungsfaktor vorgesehen sei, handele es sich um eine echte Neuregelung und keine Klarstellung. Die Festsetzung unterschiedlich hoher [X.]onorarverteilungsquoten sei sachlich nicht gerechtfertigt und führe zu einer Benachteiligung der [X.] Vertragsärzte. Selbst wenn man als [X.] die Leistungen innerhalb der Regelleistungsvolumina ([X.]) zuzüglich der oberhalb der [X.] erbrachten Leistungen mit entsprechender Quote berücksichtige, ergebe sich eine Verteilungsquote von 0,9412.

Die Klägerin zu 8. beantragt,
das Urteil des [X.]essischen [X.] vom 9.3.2011 und den Schiedsspruch des [X.]n vom 30.10.2008 insoweit aufzuheben, als eine [X.]onorarverteilungsquote unter [X.] 1c in [X.]öhe von 0,9040 festgesetzt wurde und den [X.]n zur erneuten Entscheidung unter Beachtung der Rechtsauffassung des Senats zu verpflichten,
sowie die Revisionen der Kläger zu 1. - 7. zurückzuweisen.

Der [X.] beantragt,
die Revisionen zurückzuweisen.

Er macht geltend, sein Schiedsspruch halte sich im Rahmen der ihm kraft Gesetzes zukommenden Gestaltungsfreiheit.

Die Beigeladenen haben keine Anträge gestellt. Das zu 8. beigeladene Land [X.] hält das angefochtene Urteil für zutreffend. Der zu 9. beigeladene [X.] tritt dem [X.] der Klägerin zu 8. entgegen. Die zu 10. beigeladene [X.] ([X.]) verteidigt vor allem die getroffene Zuschlagsregelung.

Die Revisionen der Kläger haben keinen Erfolg.

1. Die Kläger haben mit ihren Aufhebungs- und Verpflichtungsanträgen nach § 54 [X.] 1 iVm § 131 [X.] 2 Satz 2 und [X.] 3 [X.] die statthafte Klageart gewählt. Die Anfechtung des Schiedsspruchs mit der beantragten Verpflichtung zur Neubescheidung berücksichtigt, dass die Festsetzung des [X.] durch ein Schiedsamt gegenüber den Vertragspartnern ein Verwaltungsakt ist ([X.], 153 = [X.]-2500 § 85 [X.], Rd[X.]0 mwN).

Eines Vorverfahrens bedurfte es nicht. Es folgt aus der Eigenart der Tätigkeit des Schiedsamtes, das bei der [X.] an die Stelle der Vertragsparteien tritt, dass eine Überprüfung des Schiedsspruchs nur im gerichtlichen Verfahren erfolgen kann (so auch [X.] in [X.] Komm, Stand: 12/2011, [X.], § 89 Rd[X.]8; noch ausdrücklich angeordnet in § 368i [X.] 5 RVO; dazu [X.], 73, 75 = [X.] zu § 368h [X.] RS f).

Der Kläger zu 7., der gemäß § 212 [X.] 5 Satz 6 [X.] in der ab dem [X.] geltenden Fassung ([X.] vom [X.] - [X.]) für alle Verträge auf Landesebene und damit auch für den [X.] als Bevollmächtigter mit [X.]chlussbefugnis für die Ersatzkassen fungiert, kann in Prozessstandschaft für die Beigeladenen zu 2. bis 7. das Verfahren führen (vgl [X.], 177 = [X.]-2500 § 109 [X.], Rd[X.]3).

2. Die Revisionen der Kläger haben in der Sache keinen Erfolg. Das beklagte Schiedsamt hat sich bei den angefochtenen Festsetzungen, die allein Gegenstand der gerichtlichen Überprüfung sind (zur Eingrenzung der gerichtlichen Überprüfung siehe zuletzt B[X.] [X.]-2500 § 85 [X.] Rd[X.]0; ferner [X.], 153 = [X.]-2500 § 85 [X.], Rd[X.] 7 f; vgl auch B[X.] [X.]-1500 § 141 [X.] Rd[X.] 22 mwN), gemäß § 89 [X.] 1 [X.] im Rahmen seines Gestaltungsspielraums bewegt.

a) Das [X.] hat zu Recht ausgeführt, dass die sogenannte Ausdeckelung belegärztlicher Leistungen, die nicht Bestandteil des Kapitels 36 [X.] sind (belegärztliche Operationen, Anästhesien und belegärztliche postoperative Überwachung, konservativ belegärztlicher Bereich), durch [X.] Buchst l Ziffer 7.2 des Schiedsspruchs nicht zu beanstanden ist. Rechtsgrundlage hierfür ist § 87a [X.] 3 Satz 5 Halbsatz 2 [X.] (idF des [X.] vom [X.] <[X.]>). Danach können die Vertragspartner regeln, dass neben den vertragsärztlichen Leistungen bei der Substitutionsbehandlung der Drogenabhängigkeit weitere vertragsärztliche Leistungen außerhalb der vereinbarten [X.] mit den Preisen der [X.] nach [X.]atz 2 vergütet werden, wenn sie besonders gefördert werden sollen oder soweit dies medizinisch oder auf Grund von Besonderheiten bei Veranlassung und Ausführung der Leistungserbringung erforderlich ist. Die hiernach bestehende Regelungsbefugnis der Vertragspartner war nicht durch entgegenstehende Beschlüsse des [X.] eingeschränkt.

Nach Teil A Punkt 1.2 [X.] des Beschlusses des E[X.] vom 27./28.8.2008 waren für die Ermittlung des Finanzvolumens für die erstmalige Festlegung des bundeseinheitlichen Orientierungswertes für das [X.] ua belegärztliche ([X.]) Leistungen nach dem Kapitel 36 sowie die Gebührennummern 13311, 17370 und die Geburtshilfe nicht zu berücksichtigen. Dementsprechend waren auch bei der Festlegung der [X.] nach Teil [X.] 1.3 des Beschlusses die Leistungen nach Punkt 1.2 im Teil A des Beschlusses nicht einzubeziehen. Angesichts der in § 87a [X.] 3 Satz 5 Halbsatz 2 [X.] enthaltenen Öffnungsklausel für die Partner des [X.] kann nicht davon ausgegangen werden, dass der E[X.] die außerhalb der [X.] zu finanzierenden Leistungen damit abschließend definiert hat. Dafür spricht bereits ein Umkehrschluss aus § 87b [X.] 4 Satz 2 [X.] aF (idF des [X.] vom [X.], [X.]), der ausdrücklich Vorgaben des [X.] zur Umsetzung des § 87b [X.] 2 Satz 7 [X.] - dh zur Vergütung vertragsärztlicher Leistungen außerhalb der [X.] - vorsah. Dem Gesetz sind weder ein Erfordernis bundeseinheitlicher Vorgaben noch Einschränkungen der Gestaltungsfreiheit der Vertragspartner der [X.] zu entnehmen. Die ausdrückliche Formulierung sachlicher Voraussetzungen spricht vielmehr für die Einräumung eigener Gestaltungsoptionen der Vertragspartner. Dementsprechend ist den Gesetzesmaterialien (Ausschussbericht zum [X.], BT-Drucks 16/4247 S 41) zu entnehmen, dass den Vertragspartnern der [X.] die Möglichkeit gegeben werden soll, gemeinsam und einheitlich zu vereinbaren, dass bestimmte zusätzliche vertragsärztliche Leistungen außerhalb der [X.] mit den Preisen der [X.] nach § 87a [X.] 2 [X.] vergütet werden. Als Beispiele werden antragspflichtige psychotherapeutische Leistungen, [X.] und Präventionsleistungen genannt. Es würde dem Sinn und Zweck der Regelung widersprechen, wirtschaftliche Anreize für bestimmte Leistungen auf [X.] zu ermöglichen, wenn dem [X.] insofern eine verdrängende Kompetenz zugebilligt würde. Dass dem [X.] eine solche abschließende Regelungskompetenz nicht zukommt, belegt auch § 87a [X.] 5 Satz 4 [X.] aF (seit dem 1.1.2012 in Satz 7). Dem [X.] wird darin vorgegeben, ein Verfahren festzulegen, nach dem die diagnosebezogenen Risikoklassen für Versicherte zu bereinigen sind, wenn die Vertragspartner die Vergütung bestimmter Leistungen außerhalb der [X.] vereinbaren.

Wenn die Vertragspartner des [X.] über die Vorgaben des [X.] hinaus weitere Leistungen aus der [X.] ausnehmen, bedeutet dies zwar, dass eine Leistung, die bereits bei der Festlegung des Orientierungswertes nach § 87 [X.] 2e Satz 1 [X.] [X.] aF (idF des [X.] vom [X.], [X.]) berücksichtigt wurde, nunmehr erneut als außerbudgetäre Leistung Berücksichtigung findet. [X.] muss, wie dies im angefochtenen Schiedsspruch auch vorgesehen ist, insoweit eine Bereinigung der Gesamtvergütung erfolgen. Abweichende Vereinbarungen der Vertragspartner werden dadurch jedenfalls nicht ausgeschlossen.

Auch das Schiedsamt hat die Befugnis, die Vergütung weiterer vertragsärztlicher Leistungen außerhalb der [X.] vorzuschreiben. Da das Schiedsamt im Falle des Nichtzustandekommens eines Vertrages oder eines Vertragsteils anstelle der Vertragsparteien den Vertragsinhalt festsetzt, hat es die gleiche Gestaltungsmacht wie die Vertragsparteien selbst (vgl B[X.] [X.]-2500 § 85 [X.] Rd[X.] 25; [X.], 144 = [X.]-2500 § 85 [X.], Rd[X.]3 mwN). Eine Beschränkung dergestalt, dass das Schiedsamt nur vertragliche Regelungen ersetzen darf, die die Vertragspartner dem Grunde nach vereinbaren müssen, und ihm der Zugriff auf alle fakultativen Gestaltungsoptionen verwehrt wäre, besteht nicht. Einem solchen Grundsatz steht schon entgegen, dass Konstellationen denkbar sind, in denen die gesetzlichen Vorgaben für die Sicherstellung der Versorgung nur umgesetzt werden können, wenn zumindest eine von (unterstellt) mehreren Optionen genutzt wird, die das Gesetz den Vertragspartnern zur Verfügung stellt. Wenn innerhalb eines gesetzlich vorgeschriebenen Vertrages über die Versorgung iS des § 89 [X.] 1a Satz 1 [X.] alle Gestaltungsmöglichkeiten, die den Vertragspartnern gesetzlich eröffnet, aber nicht zwingend vorgegeben werden, dem Schiedsamt nicht zugänglich wären, könnte dieses seine Aufgabe, den Vertragsinhalt insgesamt festzusetzen, oft nicht angemessen erfüllen. Da der Gesamtvertrag als solcher schiedsamtsfähig ist, wird der Gestaltungsrahmen des Schiedsamtes nicht durch Festsetzungen überschritten, auf die die Partner der [X.] ohne Gesetzesverstoß verzichten könnten. Ob und in welchem Umfang derartige Regelungen getroffen werden, hängt von der Willensbildung im Schiedsamt ab.

Das Schiedsamt hat sich in seiner Begründung der "Ausdeckelung" belegärztlicher Leistungen auf seinen Beschluss vom [X.] und die [X.] nach dem bis zum 30.6.2008 geltenden § 86 [X.] zur Finanzierung der Einführung eines Kapitels für belegärztliche Leistungen in den [X.] mit Wirkung vom [X.] bezogen. Dort war eine extrabudgetäre Finanzierung dieser Leistungen auf der Grundlage fester angemessener Punktwerte vorgesehen. In der angefochtenen Entscheidung ging es dem [X.] - wie schon im Beschluss zuvor - um eine Verbesserung der Vergütung belegärztlicher Leistungen im Verhältnis zur stationären Leistungserbringung. Soweit sich der Beklagte dabei von der Erwägung hat leiten lassen, ein bestimmtes Vergütungsniveau sei in [X.]en erforderlich, um das Angebot belegärztlicher Leistungen zu sichern und so auch den Krankenkassen die wirtschaftlichen Vorteile der belegärztlichen Versorgung der Versicherten an Stelle der stationären Krankenhausbehandlung zu erhalten, ist diese Bewertung aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden. Sowohl die Förderung belegärztlicher Leistungen als auch die Anknüpfung an vorangegangene Regelungen hat das [X.] zu Recht als sachgerecht angesehen. Der [X.] hat wiederholt ausgeführt, dass die Förderung belegärztlicher Leistungen und ambulanter Operationen dem erkennbaren Willen des Gesetzgebers entspricht (vgl B[X.] [X.]-2500 § 85 [X.] Rd[X.]3; B[X.] [X.]-2500 § 103 [X.] Rd[X.] 29). Auch die Anknüpfung an vorangegangene Festsetzungen hat der [X.] in ständiger Rechtsprechung gebilligt (s insbesondere [X.], 153 = [X.]-2500 § 85 [X.], Rd[X.] 21 mwN und B[X.] [X.]-2500 § 85 [X.]6 Rd[X.] 9 f iVm 13; s zuletzt auch [X.], 144 = [X.]-2500 § 85 [X.], Rd[X.]4 mwN).

b) Die gleichen Überlegungen gelten für die Festsetzung des [X.], dass die im Leistungskatalog nach § 115b [X.] aufgeführten, ambulant durchführbaren Operationen und stationsersetzenden Eingriffe nach § 3 AOP-Vertrag sowie die nach §§ 4, 5 und 6 des Vertrages erbrachten prä-, intra- und postoperativen Leistungen und die im Zusammenhang damit anfallenden weitergehenden Leistungen außerhalb des Kapitels 31 [X.] (Gebührenordnungspositionen für ambulante Operationen, Anästhesien, präoperative, postoperative und orthopädisch-chirurgisch konservative Leistungen) außerbudgetär vergütet werden. Auch insoweit hat das Schiedsamt an frühere Festsetzungen der außerbudgetären Vergütung dieser Leistungen für das [X.] für den Bereich der Ersatzkassen sowie der [X.] angeknüpft. Nach den Angaben der Klägerin zu 8. entsprach die extrabudgetäre Vergütung einer fast durchgängigen jahrelangen Praxis in [X.]en. Wie den früheren Festsetzungen lag auch der hier streitigen Regelung die sachgerechte Überlegung zugrunde, die Durchführung ambulanter Operationen und stationsersetzender Eingriffe nach § 115b [X.] für den niedergelassenen und den stationären Bereich einheitlichen Rahmenbedingungen zu unterwerfen. Die Zusammenarbeit zwischen den niedergelassenen Ärzten und den Krankenhäusern sollte gefördert werden. Diese Begründung ist in Anbetracht der besonderen Förderungswürdigkeit ambulanter Operationen im Rahmen des [X.] als ausreichend tragfähig anzusehen. Eine gesamtvertragliche Förderung der Leistungen ist insbesondere nicht durch § 115b [X.] iVm dem AOP-Vertrag ausgeschlossen.

Das rechtskräftige Urteil des [X.] vom 19.1.2011 - [X.] [X.] 977/06 - steht dem nicht entgegen. Das [X.] hat wegen Fehlens einer Begrenzung des Ausgabenvolumens die durch Schiedsspruch des Erweiterten [X.] festgesetzte Vergütungsregelung in § 7 AOP-Vertrag aufgehoben, wonach ambulant durchführbare Operationen und stationsersetzende Eingriffe nach einem festen Punktwert außerhalb der budgetierten und pauschalierten Gesamtvergütungen ohne Mengenbegrenzung zu vergüten waren. Der Beklagte hat auf diese Entscheidung des Erweiterten [X.] zwar sowohl in der Festsetzung als auch in seiner Begründung Bezug genommen, allerdings nur zur inhaltlichen Klarstellung der betroffenen Leistungen und insoweit, als er hierauf bereits bei der Festsetzung für 2007 abgestellt habe. Die Entscheidung des [X.] wird aber nicht vorrangig von den Festlegungen im Beschluss des Erweiterten [X.] vom 17.8.2006 getragen, die das [X.] zu dessen Aufhebung veranlasst haben. Das [X.] hat vielmehr zu Recht ausgeführt, dass der Beklagte mit eigenständigen Erwägungen die besondere Förderungswürdigkeit begründet habe. Im Übrigen galten nach § 87a [X.] 1 [X.] aF ab dem 1.1.2009 für die vertragsärztliche Vergütung abweichend von § 82 [X.] 2 Satz 2 und § 85 die in [X.] 2 bis 6 getroffenen Regelungen. Der Gesetzgeber hat davon abgesehen, in § 87a [X.] 3 Satz 5 [X.] die Bestimmung eines Ausgabenvolumens vorzuschreiben. Dementsprechend wird ein Verstoß gegen § 85 [X.] 2 Satz 7 [X.], mit dem das [X.] Berlin die Rechtswidrigkeit der Festsetzung der außerbudgetären Vergütung ambulanter Operationen und stationsersetzender Eingriffe begründet hat, hier auch nicht geltend gemacht. Schließlich hat der Beklagte hier die Vertragspartner zu einer Bereinigung im Hinblick auf die Ausdeckelung verpflichtet und ist von einer kostenneutralen Umsetzung ausgegangen.

c) Soweit der Punktwert für die Leistungen nach [X.] I.1.12 Beschluss des E[X.] vom 23.10.2008 (Leistungen des ambulanten Operierens <[X.]chnitte 31.2, 31.5> einschließlich der [X.] , der Koloskopie und der ERCP ) sowie für die Begleitleistungen nach [X.] I.1.13 des Beschlusses auf 4,071 Cent festgesetzt worden ist ([X.] Buchst m des Beschlusses des [X.] vom 30.10.2008), ist der Beschluss ebenfalls nicht zu beanstanden (offengelassen im Urteil des [X.]s vom 17.8.2011 - [X.] [X.] 32/10 R - B[X.]E 109, 34 = [X.]-2500 § 89 [X.] 5, Rd[X.]6 - zur Beanstandung dieser Regelung durch den Beigeladenen zu 1.). Damit wurde zwar für die erfassten Leistungen der auf der Grundlage des Orientierungswertes vereinbarte bzw vom [X.] festgesetzte Punktwert in Höhe von 3,5001 Cent überschritten. Ein solcher Zuschlag zu dem Orientierungswert ist nach § 87a [X.] 2 Satz 2 [X.] aF aber zulässig. Dass, wie die klagenden Krankenkassen ([X.]) geltend machen, nach § 87a [X.] 3 Satz 3 [X.] aF alle Leistungen mit den Preisen der [X.] nach § 87a [X.] 2 Satz 6 [X.] zu vergüten und Zuschlagspunktwerte daher nicht festgesetzt werden dürfen, trifft nicht zu.

Nach § 87a [X.] 2 Satz 2 [X.] aF können die Vertragspartner des [X.] einen Zuschlag oder einen [X.]chlag von den [X.] vereinbaren, um insbesondere regionale Besonderheiten bei der Kosten- und Versorgungsstruktur zu berücksichtigen. Dabei sind nach § 87a [X.] 2 Satz 3 [X.] aF zwingend die Vorgaben des [X.] nach § 87 [X.] 2f [X.] anzuwenden. Nach dieser Vorschrift legte der [X.] bis zum 31.8. Indikatoren zur Messung der regionalen Besonderheiten bei der Kosten- und Versorgungsstruktur nach § 87a [X.] 2 Satz 2 [X.] fest, auf deren Grundlage in den regionalen Punktwertvereinbarungen von den [X.] nach § 87 [X.] 2e Satz 1 [X.] abgewichen werden konnte. Diese Regelung stand der Festsetzung des [X.] hier nicht entgegen.

Der E[X.] hat in seinem Beschluss vom 27./28.8.2008 ausdrücklich keine Indikatoren zur Messung regionaler Besonderheiten in der Versorgungsstruktur definiert. Im Teil H [X.] 5 seines Beschlusses hat er den Partnern der [X.] aber empfohlen, die Höhe der nach der Neubewertung der Leistungen nach Teil A [X.].2 Ziffer 3 bis 10 des Beschlusses außerhalb der [X.] zu zahlenden Vergütung auch unter Berücksichtigung der bisherigen gesamtvertraglichen Regelungen zu überprüfen und festzustellen, ob zur Sicherung einer angemessenen Vergütung ergänzende Regelungen erforderlich sind. Hierfür können leistungsbezogene Zuschläge zum Orientierungswert vereinbart werden. Mit Beschluss vom 17.3.2009 hat der E[X.] Teil H [X.] 5 seines Beschlusses vom 27./28.8.2008 neu gefasst und die Vereinbarung von Zuschlägen für den Fall vorgeschrieben, dass die Vergütung der belegärztlichen Leistungen sowie des ambulanten Operierens für das [X.] die Vergütung dieser Leistungen im [X.] unterschreiten sollte. Es kann offenbleiben, ob der E[X.] hierzu berechtigt war (vgl dazu [X.] Berlin-Brandenburg, Urteil vom 15.12.2010 - L 7 [X.] 62/[X.] -; Revision anhängig unter [X.] [X.] 28/11 R). Die Beschlüsse verdeutlichen jedenfalls, das auch der E[X.] ungeachtet der fehlenden Bestimmung von Indikatoren zur Bemessung regionaler Besonderheiten von der Zulässigkeit der Vereinbarung von Zuschlägen für außerhalb der [X.] zu vergütende Leistungen ausgegangen ist. Nach den unwidersprochenen Angaben der zu 10. beigeladenen KÄBV sind in anderen Regionen entsprechende einvernehmliche Regelungen getroffen worden.

Wie sich schon aus dem Wortlaut des § 87a [X.] 2 Satz 2 [X.] - "insbesondere" - ergibt, ist entgegen der Auffassung der klagenden [X.] die Festsetzung eines Zuschlags im Hinblick auf regionale Besonderheiten nur eine von mehreren denkbaren Möglichkeiten. Das [X.] hat insoweit zu Recht ausgeführt, dass die Ermächtigung nicht auf den nur exemplarisch aufgeführten Gesichtspunkt der regionalen Besonderheiten bei der Kosten- und Versorgungsstruktur beschränkt ist, sondern die Vereinbarung von Zu- oder [X.]chlägen auch aus anderen Gründen zulässt. Dementsprechend folgt aus der Verpflichtung zur Anwendung der Vorgaben des [X.] in § 87a [X.] 2 Satz 3 [X.] aF nicht, wie das [X.] meint, dass die Vertragspartner nur auf Vorgaben des [X.] aufbauen, beim Fehlen solcher Vorgaben aber nicht tätig werden dürften. Die Regelungen geben dem [X.] lediglich die Befugnis, bundesweit geltende Vorgaben für die Berücksichtigung regionaler Besonderheiten zu machen, das Fehlen solcher Vorgaben schließt aber regionale [X.] nicht aus.

Derartige Vereinbarungen durften auch einzelne Leistungen erfassen. Soweit § 87a [X.] 2 Satz 2 [X.] aF im Plural von [X.] spricht, bezieht sich dies ausdrücklich auf die Orientierungswerte nach § 87 [X.] 2e [X.] aF und damit auf den [X.] sowie die besonderen Orientierungswerte für die in über- und unterversorgten [X.] zu zahlenden Preise (vgl BT-Drucks 16/3100 [X.], 120). Nach § 87a [X.] 2 Satz 4 [X.] aF durfte bei den Zuschlägen nicht nach Arztgruppen und Kassenarten differenziert werden, eine Differenzierung nach Leistungen war hingegen nicht ausgeschlossen. § 87a [X.] 2 Satz 5 [X.] aF, wonach bei der Festlegung des Zu- oder [X.]chlags zu gewährleisten ist, dass die medizinisch notwendige Versorgung der Versicherten sichergestellt ist, dokumentiert, dass die Preisgestaltung letztlich im Dienste der Sicherstellung der Versorgung steht. Wird in ihrem Interesse ein Abweichen vom bundeseinheitlichen Orientierungswert insgesamt vom Gesetz gebilligt, gilt dies erst recht für ein Abweichen für einzelne Leistungsbereiche.

In § 87a [X.] 2 Satz 3 [X.] in der seit dem 1.1.2012 geltenden Fassung ([X.]) ist nunmehr ausdrücklich vorgesehen, dass auf der Grundlage von durch den [X.] festzulegenden Kriterien zur Verbesserung der Versorgung der Versicherten, insbesondere in unterversorgten [X.], Zuschläge auf den Orientierungswert für besonders förderungswürdige Leistungen sowie für Leistungen von besonders zu fördernden Leistungserbringern vereinbart werden können. Ausweislich der Begründung des Gesetzentwurfs soll die Regelung vor allem dazu dienen, die Möglichkeiten zur Steuerung des Niederlassungsverhaltens über [X.] zu erweitern (BT-Drucks 17/6906 [X.]). Wenn es in der Begründung heißt, die [X.] und [X.] erhielten künftig die Möglichkeit, regionale Preiszuschläge zu vereinbaren, ist dies insofern missverständlich, als Zuschläge auch bisher - selbst nach der restriktiven Auslegung der [X.] - jedenfalls nicht grundsätzlich unzulässig waren. Streitig konnte nur der Umfang der Regelungsbefugnis sein. Weder dem Wortlaut der Neuregelung, noch ihrer Begründung und Zielrichtung ist zu entnehmen, dass Zuschläge auf einzelne Leistungen zuvor ausgeschlossen sein sollten. Sie zeigt vielmehr das generelle Bestreben, den gesetzlichen Rahmen für flächendeckende ausreichende Anreize für die Sicherstellung der Versorgung zu bieten.

Der Beklagte hat den Zuschlag nicht mit regionalen Besonderheiten begründet, sondern mit der besonderen Förderungswürdigkeit der Leistungen und der Anknüpfung an den für das [X.] für den [X.]-Bereich vereinbarten Punktwert in Höhe von 4,70 Cent. Dem [X.] ist zuzustimmen, dass allein die besondere Förderungswürdigkeit den Zuschlag nicht zu rechtfertigen vermöchte, insofern vielmehr die Rechtsfolge des § 87a [X.] 3 Satz 5 [X.] vorgesehen war, nämlich die Vergütung außerhalb der [X.] mit den Preisen der [X.] nach [X.] 2. Der [X.] stimmt dem [X.] aber auch darin zu, dass die weiteren Ausführungen des [X.] die Festsetzung hinreichend begründen. Das Schiedsamt hat berücksichtigt, dass der Beschluss des E[X.] vom 23.10.2008 für die streitbefangenen Leistungen nach 7.2 [X.] mit dem Anpassungsfaktor 1,1545 und für die Begleitleistungen mit dem Anpassungsfaktor 1,025 vorgesehen hat. Die Höhe des zuvor für den [X.]-Bereich festgesetzten [X.] ergab sich nach den Ausführungen des [X.] zum einen aus dem für den [X.] 2005 kalkulatorisch zugrunde gelegten Wert von 5,11 Cent, zum anderen aus dem Gebot der [X.]. Das [X.] hat zu Recht herausgestellt, dass die angefochtene Festsetzung lediglich dazu führte, dass der für das [X.] für den [X.]-Bereich geltende Punktwert im [X.] auch für die übrigen Kassenarten galt. Der Beklagte durfte sich von der Erwägung leiten lassen, dass eine Verminderung der Punktwerte gegenüber dem Vorjahr in den als besonders förderungswürdig angesehenen, aber auch kostenintensiven Leistungsbereichen die Sicherstellung der Versorgung gefährden könnte. Insoweit ist den Beschlüssen des E[X.] die Wertung zu entnehmen, dass auch auf der [X.] unter Sicherstellungsgesichtspunkten ein [X.]inken der Vergütung für Leistungen des ambulanten Operierens und der ebenfalls als besonders förderungswürdig angesehenen belegärztlichen Leistungen im [X.] gegenüber dem [X.] als problematisch betrachtet wurde. Ob der E[X.] mit seinen Beschlüssen zur Vergütung dieser Leistungen die maßgeblichen gesetzlichen Regelungen beachtet hat (verneinend [X.] Berlin-Brandenburg, Urteil vom 15.12.2010 - L 7 [X.] 62/[X.] -; Revision anhängig unter [X.] [X.] 28/11 R) bedarf hier keiner Entscheidung.

d) Die Revision der Klägerin zu 8. ist ebenfalls unbegründet. Der Beklagte hat zu Recht eine Honorarverteilungsquote von 0,9040 festgesetzt. Er war an den Beschluss des E[X.] gebunden, weil dieser insoweit den Inhalt der im [X.] zu treffenden Regelungen bestimmt (vgl B[X.] [X.]-2500 § 85 [X.], Rd[X.]9; B[X.]E 105, 236 = [X.]-2500 § 85 [X.] 53, Rd[X.] 21). Durch Beschluss vom 27./28.8.2008 (Teil B [X.].2) hat der E[X.] für das Verfahren der Berechnung des [X.] für die erstmalige Vereinbarung der [X.] für das [X.] eine [X.]-Quote von 0,9059 für die alten Bundesländer sowie 0,9544 für die neuen Bundesländer festgelegt. Die Quote bildete das Verhältnis der [X.] nach sachlich-rechnerischer Richtigstellung und honorarwirksamer Mengenbegrenzung ([X.]) und abgerechneter [X.] ([X.]) ab. Nach Überprüfung der Auswirkungen dieses Beschlusses hat der E[X.] mit Beschluss vom 23.10.2008 die Quote für die [X.] in den neuen Bundesländern auf einheitlich 0,9517 und für die [X.] in den alten Bundesländern jeweils gesondert neu festgelegt. Dabei variierte die Quote zwischen 0,8954 in [X.] und 0,9176 in [X.]. Für die Klägerin zu 8. hat der [X.] einen Multiplikator von 0,9040 festgesetzt.

Rechtsgrundlage für diesen Beschluss des E[X.] war § 87c [X.] 4 Satz 6 [X.] aF. Danach hatte der [X.] bis zum 31.8.2008 ein zwingend zu beachtendes Verfahren zur Berechnung des [X.] nach Satz 1 bis 4 einschließlich der dafür erforderlichen Daten zu beschließen. Nach § 87c [X.] 4 Satz 2 bis 4 [X.] aF war der mit der Zahl und der Morbiditätsstruktur der Versicherten verbundene Behandlungsbedarf für jede KK nach der im [X.] voraussichtlich erbrachten Menge der vertragsärztlichen Leistungen je Versicherten um die vom [X.] zu schätzende bundesdurchschnittliche Veränderungsrate der morbiditätsbedingten [X.] je Versicherten des Jahres 2009 anzupassen und mit der voraussichtlichen Zahl der Versicherten der KK im [X.] zu multiplizieren. Die 2008 voraussichtlich erbrachte Menge der vertragsärztlichen Leistungen war durch Hochrechnung der aktuellen Daten über die abgerechneten vertragsärztlichen Leistungen, jeweils nach sachlich-rechnerischer Richtigstellung und Anwendung honorarwirksamer Begrenzungsregelungen und unter Berücksichtigung von [X.] zu bestimmen. Durch die Bildung eines Quotienten aus der Netto- und [X.] hat der E[X.] diese Vorgabe berücksichtigt. Dass dabei die zu abgestaffelten [X.] vergüteten Leistungen nur gewichtet einbezogen wurden, entsprach dem Zweck der Berücksichtigung von Honorarbegrenzungsmaßnahmen.

Der E[X.] hat mit der Festlegung der Quoten seinen ihm damit eingeräumten Gestaltungsspielraum nicht überschritten. Nach der Rechtsprechung des [X.]s ist das Maß der Gestaltungsfreiheit des [X.] und damit auch des E[X.] nach der Wesensart der Ermächtigungsvorschrift und der ihr zugrundeliegenden Zielsetzung zu bestimmen (B[X.]E 106, 56 = [X.]-2500 § 85 [X.] 54, Rd[X.] 21). Da die Quote als Berechnungsfaktor für die Bestimmung des [X.] dient, ist sie Teil des vom [X.] vorzugebenden Verfahrens. Dem [X.] ist zuzustimmen, dass die Festsetzung regional unterschiedlicher [X.] bereits logische Folge aus der gesetzlich vorgegebenen Berücksichtigung der in den einzelnen [X.] geltenden unterschiedlichen honorarbegrenzenden Regelungen war. Sie entsprachen dem allgemeinen Auftrag des [X.] zur sinnvollen Steuerung des Leistungsgeschehens durch Festlegung des Verfahrens zur Berechnung des [X.]. Ihm kam insofern die Funktion zu, eine bestimmte bundeseinheitliche Struktur vorzugeben. Das Ziel der Honorarangleichung hat das [X.] dabei zutreffend als sachgerecht bewertet. In diesem Rahmen bedurfte es komplexer Bewertungen, deren Richtigkeit nicht in jeder Einzelheit mathematisch nachvollziehbar sein muss (vgl [X.], 254 = [X.]-2500 § 85 [X.] 42, Rd[X.]9).

Die unterschiedlichen [X.] dienten nicht der Herstellung von "Asymmetrie", wie die Klägerin zu 8. meint, sondern gerade der Verhinderung zu starker Honorarverwerfungen zwischen den einzelnen [X.]. Hintergrund hierfür waren die Unterschiede in den [X.] einerseits und den [X.] in den einzelnen [X.] andererseits. Dementsprechend waren die [X.] von dem festgesetzten Orientierungswert und der Berücksichtigung ausschließlich der sachlich-rechnerisch anerkannten [X.] unter Anwendung honorarwirksamer Begrenzungsregelungen in unterschiedlichem Maße betroffen. Für [X.], die hohe Punktwerte durch eine strikte Mengenbegrenzung erzielt hatten, hatte die Neuregelung eine [X.]enkung des [X.] auf 3,5001 Cent bei gleichzeitiger Festschreibung der [X.] zur Folge. Um Auswirkungen einer doppelten negativen Betroffenheit zu mildern, wurde in den alten Bundesländern ein Anpassungsverfahren durchgeführt, mit dem die Vergütungen in den [X.] angeglichen wurden. Dazu wurde die Vergütung in [X.] mit unterdurchschnittlichem Wert um 15 % der Differenz zwischen der [X.] und der bundesdurchschnittlichen Vergütung je Versichertem angehoben, in [X.] mit überdurchschnittlicher Vergütung je Versichertem die Vergütung um 8,2 % der Differenz der [X.] zur bundesdurchschnittlichen Vergütung je Versichertem abgesenkt. Wenn für die neuen Bundesländer eine einheitliche Quote beibehalten wurde, diente dies ebenfalls einer Angleichung in der vertragsärztlichen Vergütung und erfolgte im Übrigen wegen der gesonderten Finanzierung nicht zu Lasten der alten Bundesländer, so dass die Klägerin zu 8. insofern nicht beschwert ist.

Die Angleichung führte auch nicht zu einer unverhältnismäßigen Belastung der Klägerin zu 8. Aus der festgesetzten Quote resultierte für sie keine Verminderung der Gesamtvergütung, sondern nur eine prozentual geringfügige Wachstumsminderung. Der Zuwachs der [X.] gegenüber dem [X.] lag nach den Angaben des Beigeladenen zu 9. im [X.] mit 8,36 % deutlich über dem Durchschnitt der [X.] in den alten Bundesländern von 6,07 %. Auch beim [X.], auf das die Klägerin zu 8. abstellt, ergab sich nach dem Bericht des [X.] über die Entwicklung der Vergütungs- und Leistungsstruktur in der vertragsärztlichen Versorgung für das 1. bis 4. Quartal 2009 (BT-Drucks 17/4000 S 15) im Vergleich zum Vorjahr eine - wenngleich unterdurchschnittliche - Steigerung um 5,08 %.

Dem [X.] ist auch zuzustimmen, dass nicht erstmals durch die mit dem Gesetz zur nachhaltigen und sozial ausgewogenen Finanzierung der Gesetzlichen Krankenversicherung vom 22.12.2010 ([X.] 2309) eingeführte Vorschrift des § 87d [X.] 2 [X.] aF, die für das [X.] einen regionalen Anpassungsfaktor vorsah, eine asymmetrische Verteilung ermöglicht wurde. Nach der Gesetzesbegründung sollten die Neuregelungen des [X.] 2 zum einen die durch die Mengenentwicklung der vertragsärztlichen Leistungen bedingten Ausgabenzuwächse für die gesetzlichen [X.] begrenzen, aber auch für eine weitere Angleichung der bisherigen [X.] zwischen den [X.] sorgen (BT-Drucks 17/3040 S 24). Wird eine "weitere" Angleichung angestrebt, setzt dies voraus, dass bereits in der Vergangenheit eine Angleichung erfolgt ist. Wenn für das [X.] verbindlich eine "Asymmetrie" vorgeschrieben wird, schließt das nicht aus, im Verfahren zur Feststellung des [X.] auch für vorangehende Jahre regional zu differenzieren, um zu große Differenzen in der Honorierung vertragsärztlicher Leistungen auszuschließen.

3. [X.] beruht auf § 197a [X.] 1 Satz 1 Teilsatz 3 [X.] iVm einer entsprechenden Anwendung von §§ 154 ff VwGO. Die Kläger sind im Verhältnis ihres Unterliegens zur Kostenerstattung verpflichtet, § 155 [X.] 1 Satz 1 VwGO. Eine Erstattung der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen kommt gemäß § 162 [X.] 3 VwGO nicht in Betracht, weil sie im Revisionsverfahren keine Anträge gestellt haben (vgl B[X.]E 96, 257 = [X.]-1300 § 63 [X.], Rd[X.]6).