Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 01.10.2015, Az. V ZB 171/14

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
V [X.]
vom
1. Oktober 2015
in dem Notarbeschwerdeverfahren

Nachschlagewerk:
ja
[X.]Z:
nein
[X.]R:
ja
[X.] § 14 Abs. 1 Satz 2, § 15 Abs. 1

Der Notar darf eine Weisung, deren Wirksamkeit eine [X.]spartei mit be-achtlichen Gründen bestreitet, nicht ausführen, wenn dadurch -
der Entschei-dung des Streits der Beteiligten vorgreifend -
dem Widersprechenden unter Umständen unberechtigterweise seine Rechte genommen würden. Er hat dann die Beteiligten auf den [X.] zu verweisen.

[X.], Beschluss vom 1. Oktober 2015 -
V [X.] -
[X.]

-
2
-
Der V. Zivilsenat des [X.] hat am 1. Oktober 2015 durch die Richterin Prof. Dr. Schmidt-Räntsch, [X.]
Czub, die Richterin
Weinland, [X.]
Kazele
und die Richterin Haberkamp

beschlossen:

Die Rechtsbeschwerde gegen den Beschluss der 7. Zivilkammer des [X.] vom 12. August 2014 wird auf Kosten der Beteiligten zu 1 zurückgewiesen.
Der Gegenstandswert für das Rechtsbeschwerdeverfahren
wird

Gründe:
I.
Mit notariellem [X.] vom 19. Januar 2011 verkaufte die Beteiligte zu
1 den Beteiligten zu 2 und 3 eine noch zu errichtende Eigentumswohnung mit zwei Fahrzeugstellplätzen zu einem Kaufpreis von 403.000 Euro, von dem Teil-beträge bereits vor Fertigstellung zu erbringen waren. In §
4 Abs. 1 des Vertra-ges bewilligten und beantragten die [X.]sparteien zur Sicherung des [X.] der Käufer auf Eigentumsverschaffung die Eintragung einer Auflas-sungsvormerkung. Der [X.] enthält eine Bestimmung (§ 12) mit folgendem Wortlaut:

i-ner oder mehreren [X.] in Verzug befindet, von ihrem gesetzlichen Rücktrittsrecht Gebrauch, werden bei Nachweis der 1
-
3
-
Ausübung des Rücktrittsrechts durch Vorlage der mittels Ein-schreiben/Rückschein an den Käufer adressierten und abgesand-ten Rücktrittserklärung die in diesem [X.] Bevollmächtigten unwiderruflich angewiesen, die Löschung der Auflassungsvormer-kungen zugunsten des Käufers zu bewilligen und zu beantragen. Die tatsächlichen Voraussetzungen des Rücktritts brauchen dem Grundbuchamt nicht nachgewiesen werden.
2. Die beabsichtigte Löschung der Auflassungsvormerkungen muss dem Käufer an die eingangs genannte Adresse von den [X.] angezeigt und ihm Gelegenheit gegeben werden, binnen 14 Tagen nach erfolgter Anzeige nachzuweisen, dass er vor Ausübung des [X.] seinen Zahlungs-verpflichtungen aus diesem [X.] vollen Umfangs nachgekom-men ist.
Die Löschung ist nur zu bewilligen, wenn die Rückzahlung der bis dahin entrichteten [X.] abzüglich der Löschungskosten sichergestellt ist. Schadensersatzansprüche der Verkäuferin blei-

Die Beteiligten zu 2 und 3
zahlten insgesamt 404.275,14 Euro an die [X.] zu 1; darin sind allerdings auch Entgelte für zusätzliche Leistungen ent-halten, die nicht Gegenstand des beurkundeten [X.]es sind. Die Beteiligten zu 2 und 3 machen gegenüber der Beteiligten zu 1 Herstellungs-
bzw. Gewähr-leistungsansprüche geltend; hierüber ist ein Rechtsstreit anhängig. Im [X.] 2013 erklärte die Beteiligte zu 1 den Rücktritt vom [X.], weil vom [X.] noch ein Betrag von 10.193,89 Euro offen sei.
Der Notar kündigte mit Vorbescheid vom 13. Dezember 2013 an, die Lö-schung der Auflassungsvormerkung zu beantragen, weil die Beteiligten zu 2 und 3 nicht nachgewiesen hätten, dass sie ihrer Zahlungspflicht aus dem Kauf-vertrag nachgekommen seien.

2
3
-
4
-
Auf die Beschwerde der Beteiligten zu 2 und 3 hat das [X.] den Vorbescheid des Notars aufgehoben und diesen angewiesen, von einem Antrag auf Löschung der Auflassungsvormerkung Abstand zu nehmen, solange das Bestehen des von den Käufern geltend gemachten Zurückbehaltungsrechts gegenüber dem Restzahlungsanspruch der Verkäuferin aus dem [X.] nicht geklärt sei. Gegen diese Entscheidung wendet sich die [X.] zu 1 mit der zugelassenen Rechtsbeschwerde, deren Zurückweisung die Beteiligten zu 2 und zu 3 beantragen.
II.
Das Beschwerdegericht meint, dass der Notar es versäumt habe, die wi-derstreitenden Interessen der [X.]en vor einer Stellung des [X.] abzuwägen. Bei einem vorformulierten [X.] zwischen einem [X.] und einem Verbraucher sei der Notar zu einer Abwägung entsprechend dem Grundgedanken in § 307 Abs. 1 BGB verpflichtet. Da der Notar eine sol-che Abwägung nicht vorgenommen habe, sei sie von dem Beschwerdegericht nachzuholen. Die Abwägung führe dazu, dass die Löschung der Auflassungs-vormerkung durch einseitige Weisung des Verkäufers vor einer gerichtlichen Klärung der von dem Käufer geltend gemachten Zurückbehaltungsrechte nicht statthaft sei, auch wenn die Eigentumswohnung bei einem berechtigten Rück-tritt des Verkäufers wegen der weiter eingetragenen Auflassungsvormerkung faktisch unverkäuflich sei.
III.
1. Die Rechtsbeschwerde ist infolge der Zulassung statthaft (§ 15 Abs. 2 Satz 3 [X.] i.V.m. § 70 Abs. 1, Abs. 2 FamFG) und auch im Übrigen zulässig (§ 71 FamFG). Die Beteiligte zu 1 ist dadurch beschwert, dass das Be-schwerdegericht den Notar angewiesen hat, die beantragte Amtstätigkeit bis zu 4
5
6
-
5
-
einer gerichtlichen Entscheidung in dem zwischen den Beteiligten anhängigen Zivilprozess zu unterlassen (vgl. [X.], [X.] 1985, 56).
2. Die
Rechtsbeschwerde ist jedoch unbegründet. Der Notar darf die [X.] nicht gemäß § 12 des Kaufvertrags löschen lassen.
a) Das Beschwerdegericht durfte eine solche Weisung erteilen.
aa) Die Ankündigung des Notars in einem Vorbescheid, eine
bestimmte Amtshandlung vornehmen zu wollen, ist eine Amtshandlung, gegen die allein die Beschwerde nach § 15 Abs.
1 Satz 1 [X.] stattfindet (vgl. [X.], [X.] vom 28. Oktober 2010 -
V [X.], juris Rn. 12; Beschluss vom 31.
Januar 2013 -
V [X.], NJW-RR 2013, 697 Rn.
7).
[X.]) [X.] ist ferner, dass die Weisung in § 12 Abs. 1 des
Kaufvertrags nicht an den Notar, sondern an dessen Angestellten gerichtet ist, der von den [X.]sparteien bevollmächtigt worden ist. Soweit Angestellte des Notars in Ausübung der ihnen erteilten Vollmachten Anweisungen der Ver-tragsparteien ausführen, handeln sie auf Grund eines privatrechtlichen Auf-tragsverhältnisses mit den [X.]sparteien und nicht als Amtspersonen (vgl. [X.], Urteil vom 14.
November 2002 -
III [X.], [X.]Z 152, 391, 393; [X.], [X.] 2000, 466, 467; Reithmann, [X.] 2005, 322, 325). Gegenstand der Anordnung ist gleichwohl die Amtstätigkeit des Notars. Dieser hat nämlich [X.] zu prüfen, ob die Voraussetzungen für eine Tä-tigkeit seiner Angestellten vorliegen. Diese Prüfung darf er selbst dann nicht seinem Personal überlassen, wenn diesem Vollmachten von den [X.]spar-teien erteilt sind (vgl. [X.], Urteil vom 14. November 2002
-
III [X.], [X.]Z 152, 391, 397 -
zu einer Auflassungs-
und Vollzugsvoll-[X.], Urteil vom 14. November 2002 -
III [X.], [X.]Z 152, 391, 399 f.).
7
8
9
10
-
6
-
b) Die von dem Beschwerdegericht gegebene Begründung trägt seine Weisung an den Notar allerdings inhaltlich nicht. Die Auslegung der Anweisung an den Notar in dem Kaufvertrag durch das Beschwerdegericht ist rechts-fehlerhaft. Danach ist die Löschung der Auflassungsvormerkung des Käufers ohne Prüfung der Berechtigung
des von dem Verkäufer erklärten Rücktritts zu bewilligen und zu beantragen.
aa) Im Ansatz zutreffend geht das Beschwerdegericht davon aus, dass sich Inhalt und Umfang der Amtspflichten des Notars aus den im Kaufvertrag enthaltenen Weisungen ergeben, die er streng zu befolgen und mit an ihrem Wortlaut orientierter Genauigkeit zu beachten hat, ohne dass es auf außerhalb des Auftrags liegende Umstände ankommt (vgl. [X.], Beschluss vom 2. De-zember 2010 -
V
[X.], [X.] 2011, 422 Rn. 11; [X.], Urteil vom 17.
Februar 1994 -
IX ZR 158/93, NJW 1994, 1403; Urteil vom 10. Februar 2000 -
IX ZR 41/99, [X.], 1644). Er hat auch nicht den [X.]sinhalt durch Auslegung zu ermitteln ([X.], Beschluss vom 20. Januar 2011
-
V [X.], juris Rn. 7).
[X.])
Die davon abweichende Auslegung der Weisung durch das Be-schwerdegericht hält einer rechtlichen Prüfung schon deshalb nicht stand, weil sie in sich widersprüchlich ist. Einerseits entnimmt das Beschwerdegericht der

r-
b-wägung zu treffen, bei der er die von dem Käufer geltend gemachten Zurück-behaltungsrechte zu berücksichtigen habe. Schließlich geht das Beschwerde-gericht selbst davon aus, dass eine Ermessensabwägung durch den Notar

11
12
13
-
7
-
cc) Da weitere Feststellungen nicht notwendig sind, kann der [X.] die Weisung selbst auslegen. Die Auslegung führt zu dem Ergebnis, dass die Wirk-samkeit des seitens des Bauträgers erklärten Rücktritts nicht zu prüfen ist.
(1) Bei
der Auslegung ist von dem Grundsatz auszugehen, dass es ent-scheidend auf die dem Notar erteilte Weisung, dagegen nicht auf die Umstände außerhalb des Treuhandauftrags ankommt und dass es nicht Aufgabe des No-tars ist, den Inhalt des zwischen den [X.]en geschlossenen [X.]s zu ermit-teln, auch wenn er ihn selbst entworfen hat ([X.], Urteil vom 10. Februar 2000
-
IX ZR 41/99, [X.], 1644; [X.], Beschluss vom 20. Januar 2011
-
V [X.], juris Rn. 7). Die gebotene, sich an dem Wortlaut der Weisung orientierende Auslegung führt zu dem Ergebnis, dass die Löschung der Auflas-sungsvormerkung für den Käufer zu bewilligen und ein entsprechender Antrag bei dem Grundbuchamt zu stellen ist, wenn der Verkäufer gegenüber dem Notar den Zugang der Rücktrittserklärung bei dem Käufer und die Sicherstel-lung der Rückzahlung der gezahlten [X.] abzüglich der [X.] nachweist. Der Käufer kann die Löschung der Auflassungsvormerkung nur durch den rechtzeitigen Nachweis verhindern, alle nach dem [X.] zu leistenden Zahlungen erbracht zu haben. Einen Nachweis der tatsächlichen Voraussetzungen des Rücktritts schließt die Anweisung ausdrücklich aus. Das Gegenteil kann nicht aus den von den Beteiligten zu 2 und 3 angestellten Über-legungen hergeleitet werden.
(2) Richtig ist allerdings, dass die Anweisung zur Löschung der Auf-
aber nur der äußere Anlass für eine Ausführung der Anweisung beschrieben. Was für die Ausführung der Anweisung zu prüfen ist, wird in der Anweisung genau festgelegt. Danach muss nur der Zugang der Rücktrittserklärung nach-14
15
16
-
8
-
gewiesen werden, nicht jedoch die Wirksamkeit des Rücktritts. Dieser Nachweis wird vielmehr ausdrücklich ausgeschlossen. Die nicht näher formalisierte Prü-fung der Wirksamkeit des Rücktritts würde zudem dazu zwingen, die Berechti-gung des Rücktritts zu prüfen und den [X.]sinhalt gegebenenfalls durch Auslegung zu ermitteln, was nicht Aufgabe des Notars ist (vgl. [X.], [X.] vom 7. Dezember 2010 -
V [X.], [X.] 2011, 422; BayObLG, [X.] 2005, 63).
(3) Eine Pflicht des Notars zur Prüfung der Wirksamkeit des Rücktritts ergibt sich auch nicht aus § 12 Abs. 2 des [X.]s, wonach dem Käufer [X.] gegeben werden muss, binnen 14 Tagen nach erfolgter Anzeige nach-
g der nach dem [X.] zu leistenden Raten gemeint. Die Auflassungsvormerkung soll nur dann nicht gelöscht werden, wenn der Käufer dem Notar nachweist, dass er alle nach dem [X.] zu zahlenden Leistungen erbracht hat.
(4) Ein Ermessensspielraum des Notars, nach dem dieser auf Grund ei-ner Abwägung der widerstreitenden Interessen der [X.]en darüber befinden soll, ob in Befolgung der Weisung die Löschung der Auflassungsvormerkung zu beantragen ist, lässt sich auch nicht aus der Tatsache ableiten, dass es sich bei der Anweisung um eine von einem Unternehmer vorformulierte [X.]s-bestimmung handelt. Ein Widerspruch dieser Anweisung zu den Vorschriften über die Kontrolle von Allgemeinen Geschäftsbedingungen führt nicht zu einem Anwendungsspielraum des Notars, sondern nach § 306 Abs. 1 BGB zur Nich-tigkeit der Anweisung.

17
18
-
9
-
c) Die Rechtsbeschwerde ist jedoch nach § 74 Abs. 2 FamFG [X.], weil sich die Entscheidung des [X.] aus einem ande-ren Grund als richtig darstellt.
aa) Das ergibt sich allerdings nicht schon daraus, dass die Anweisung in dem Kaufvertrag die Beteiligten zu 2 und 3 unangemessen benachteiligen dürf-te, weil sie von den Grundgedanken der gesetzlichen Regelung über die Siche-rung des Erfüllungsanspruchs durch eine Vormerkung abweicht und ihnen ihre wesentlichen Rechte aus der Vormerkung nimmt und deshalb nach § 307 Abs.
1 und 2 BGB nichtig sein dürfte.
(1) Über solche materiell-rechtlichen Fragen zu entscheiden, ist -
wie be-reits ausgeführt -
nicht Aufgabe des Notars und damit auch nicht der über eine Notarbeschwerde entscheidenden Gerichte der freiwilligen Gerichtsbarkeit (vgl. [X.], Beschluss vom 28. Oktober 2010 -
V [X.], juris Rn. 33). Sie sind deshalb nicht in einem Beschwerdeverfahren nach §
15 Abs. 2 [X.], sondern in einem Zivilprozess der Beteiligten untereinander zu entscheiden (vgl. BayObLG, [X.] 1998, 647; [X.], NJW-RR 1993, 894; [X.], [X.] 2008, 174, 175). Anders verhielte es sich nur dann, wenn die Unwirksamkeit der [X.]sbestimmung für den Notar ohne jeden vernünftigen Zweifel erkennbar wäre (vgl. [X.]/[X.]/[X.], [X.], 7.
Aufl., § 14 Rn.
87; [X.] in [X.]/[X.]/[X.], AGB-Recht, 11. Aufl., vor § 307 Rn.
107; [X.], [X.], § 4 Rn. 8). Eine evident unwirksame [X.]sbestim-mung darf ein Notar nämlich weder beurkunden (vgl. [X.], Urteil vom 28.
September 2000 -
IX ZR 279/79, [X.]Z 145, 265, 269; Urteil vom 20.
Juni
2000 -
IX ZR 434/98, [X.] 2001, 486, 487; [X.]/[X.]/[X.], [X.], 7. Aufl., § 14 Rn. 71; [X.]/[X.]/[X.], [X.] und [X.], 3.
Aufl., §
14 [X.] Rn. 28 und 35; [X.]/[X.], [X.], 2. Aufl., § 4 Rn. 24; [X.] in [X.]/[X.]/[X.], [X.] und [X.], 5. Aufl., § 4 19
20
21
-
10
-
[X.] Rn. 12; [X.]/[X.]/[X.], [X.], 9. Aufl., § 14 [X.]) noch vollziehen ([X.], Urteil vom 16. Februar 1987 -
NotSt ([X.]) 1/86, [X.] 1987, 558, 559; Urteil vom 29. Juni 2000 -
IX ZR 434/98, [X.] 2001, 486, 487; [X.]/[X.]/[X.], [X.], 7. Aufl., aaO; [X.]/[X.]/[X.], [X.] und [X.], 3. Aufl., §
14 [X.] Rn. 28 und 35).
(2) An einer solchen Evidenz fehlt es hier jedoch. [X.]sklauseln, die sicherstellen sollen, dass eine nach dem Scheitern des [X.]s materiell-rechtlich nicht mehr bestehende Auflassungsvormerkung durch den Notar ge-löscht werden kann, sind vor dem Hintergrund, dass die gerichtliche Durch-setzung des Berichtigungsanspruchs des Verkäufers nach § 894 BGB mit [X.] Schwierigkeiten und Verzögerungen sowie den daraus folgenden Nachteilen verbunden sein kann, nicht grundsätzlich unzulässig (vgl. [X.], Ur-teil vom 27. Mai 1993 -
IX ZR 66/92, NJW 1993, 2744, 2746; [X.], Beschluss vom 2. Dezember 2010 -
V [X.], [X.] 2011, 422; zu den in der Praxis üblichen Gestaltungen: [X.], Beschluss vom 2.
Dezember 2011
-
1-15 W 6/11, juris Rn. 12 bis 15). Als problematisch werden solche Klauseln allerdings dann angesehen, wenn sie die Löschung der Auflassungsvormer-kung durch den bevollmächtigten Notar auf Antrag des Verkäufers auch gegen den Widerspruch des Käufers ermöglichen, da dieser dadurch unberechtigt die grundbuchmäßige Absicherung seines Anspruchs auf [X.]serfüllung verlie-ren kann (vgl. Fernbacher, [X.] 2005, 105, 106; [X.], [X.], 6. Aufl., Teil [X.] Rn. 425; Hagenbucher, [X.] 2003, 249, 254; [X.], [X.] Notarhandbuch, 4. Aufl., Teil 2 Kap. 2 Rn. 361; [X.], MittRhNotK 1990, 33, 35). Ein einheitliches Meinungsbild im Schrifttum über die Vereinbarkeit solcher Klauseln in vorformulierten Verträgen (insbeson-dere in den Verträgen der
Bauträger mit den Käufern, in denen es häufiger zu Streitigkeiten darüber kommt, ob die den angeforderten Zahlungsraten [X.] liegenden Bauleistungen vollständig und mangelfrei erbracht worden sind) 22
-
11
-
gibt es jedoch ebenso wenig wie eine gefestigte Rechtsprechung zu dieser Fra-ge.
[X.]) Der Notar durfte die Anweisung zur Löschung der Auflassungs-vormerkung zugunsten der Beteiligten zu 2 und 3 aber nach § 15 Abs. 1 Satz 1, § 14 Abs. 1 Satz 2 und Abs. 2 [X.] nicht veranlassen.
(1) Nach § 15 Abs. 1 Satz 1 [X.] darf der Notar eine Amtstätigkeit und damit die Ausführung einer Anweisung in einem Kaufvertrag nicht ohne ausrei-chenden Grund verweigern. Ein solcher Grund ist gegeben, wenn der Notar mit der Amtstätigkeit zum Vertreter einer [X.] würde und der ihm mit §
14 Abs. 1 Satz 2 [X.] zugewiesenen Aufgabe eines unabhängigen und unparteiischen Betreuers der Beteiligten nicht mehr gerecht würde. Er hat dann seine Amtstä-tigkeit nach § 14 Abs. 2 [X.] abzulehnen. Das gilt auch für die Ausführung einer Anweisung in einem Kaufvertrag durch den Notar, wenn diese die gericht-liche Entscheidung der Beteiligten über einen streitigen Anspruch im Interesse einer [X.]spartei (der Beteiligten zu
1) gegen den Widerspruch der anderen (der Beteiligten zu 2 und zu
3) faktisch vorwegnähme. In einem solchen Fall hat der Notar die Ausführung der Anweisung abzulehnen und die Beteiligten auf den Zivilrechtsweg zu verweisen. Das hat der [X.] für die [X.] oder unklarer Weisungen entschieden ([X.], Beschluss vom 28. Oktober 2010 -
V [X.], juris Rn.
33; Beschluss vom 20. Januar 2011 -
V [X.], juris Rn. 15).
(2) Nichts anderes gilt, wenn ein Beteiligter an den Notar das Ansuchen richtet, in einer [X.]sangelegenheit zur Durchsetzung eines streitigen
[X.] einer gemeinsamen Weisung im [X.] nachzukommen, deren Wirk-samkeit die andere [X.] mit beachtlichen Gründen bestreitet, und die [X.] vorgreifend dem widerspre-23
24
25
-
12
-
chenden Beteiligten unter Umständen unberechtigterweise seine Rechte näh-me. Zwar gehört die Befolgung der ihm von [X.]en im [X.] gemeinschaft-lich erteilten unwiderruflichen Anweisungen zu den Amtspflichten eines Notars. Das gilt auch dann, wenn die Anweisung von einer [X.] nachträglich widerru-fen wird, da einem einseitigen Widerruf grundsätzlich keine Bedeutung zu-kommt (vgl. [X.], Beschluss vom 28. Oktober 2010 -
V [X.], juris Rn. 28; [X.], Urteil vom 18. November 1999 -
IX ZR 153/98, [X.], 193, 195). Be-achtete der Notar einen
einseitigen Widerruf, verletzte er seine Amtspflicht zur unparteilichen Betreuung der Beteiligten (§ 14 Abs.
1 Satz 2 [X.]). Die Be-achtung dieser Amtspflicht zwingt den Notar aber bei den beschriebenen Angrif-fen gegen die Wirksamkeit der Anweisung zur gegenteiligen Vorgehensweise. Würde der Notar eine solche Anweisung vollziehen, überschritte er gerade dadurch die Grenzen der gebotenen unabhängigen und unparteilichen Betreu-ung und begäbe sich in die Rolle des Anwalts einer [X.]. Eine solche Voll-zugstätigkeit ist mit seinen Amtspflichten als unparteiischer Betreuer der [X.] ebenso wenig vereinbar ([X.]/[X.]/[X.], [X.], 7. Aufl., §
14 Rn. 53) wie der -
hier zur Durchführung der Weisung erforderliche -
Gebrauch der ihm oder seinen Angestellten erteilten Vollmacht zur Durchsetzung bestrit-tener oder zweifelhafter Rechte (vgl. [X.], Beschluss vom 20. Januar 1969
-
NotZ 1/68, [X.]Z 51, 301, 304 ff.). Der Notar darf die Weisung dann nicht aus-führen. Etwas anderes gilt nur, wenn die gegen die Wirksamkeit der Anweisung erhobenen Bedenken offensichtlich unbegründet sind.
(3) Nach dem Vorstehenden darf der Notar hier die Anweisung nicht aus-führen; er muss die Beteiligten auf den [X.] verweisen.
(a) Die von den Beteiligten zu 2 und 3 gegen die Wirksamkeit der [X.] erhobenen Bedenken sind nicht von der Hand zu weisen.
26
27
-
13
-
(aa) Bei dieser Anweisung handelt es sich um eine von der Beteiligten zu

1 als Unternehmerin (§ 14 BGB) gegenüber den Beteiligten zu 2 als Ver-brauchern (§
13 BGB) gestellte, für eine Vielzahl von Verträgen vorformulierte [X.]sklausel (§ 305 Abs. 1 Satz 1 BGB). Die Ausführungen des Beschwer-degerichts dazu sind rechtsfehlerfrei und werden von der Beteiligten zu
1 auch nicht angegriffen.
([X.]) Vor diesem Hintergrund spricht viel dafür, dass die Klausel die [X.]n zu 2 und 3 entgegen den Geboten von Treu und Glauben unan-gemessen benachteiligt, zu ihrem Nachteil von den Regelungen über die Vor-merkung abweicht, ihnen die entscheidende Sicherung ihres Erfüllungs-anspruchs nimmt und deshalb nach § 307 Abs. 1 und 2 BGB nichtig ist.
Diese Klausel ermöglicht dem Bauträger die einseitige Durchsetzung seines Interesses, über den [X.]sgegenstand anderweit zu verfügen, ohne die berechtigten Interessen der Beteiligten zu 2 und 3 als Käufer an der [X.] berücksichtigen zu müssen. Nach dem Wortlaut der Anweisung muss der Notar, wenn der Bauträger eine Rücktrittserklärung wegen [X.] behauptet und das Ansuchen an ihn richtet, die Vormer-kung
selbst dann zur Löschung bringen, wenn er die Einwände des Käufers (wegen nicht fertiggestellter oder mangelhafter Leistungen) für begründet er-achtet. Die Klausel nimmt dem Käufer den Schutz der Vormerkung und schränkt damit seine wesentlichen Rechte so stark ein, dass die Erreichung des [X.]szwecks gefährdet ist. Der Käufer ist typischerweise an dem Erwerb der Immobilie interessiert. Das gilt insbesondere dann, wenn er sie -
wie hier -
selbst bewohnen will. Für die Sicherung dieses primären Leistungsinteresses ist die Auflassungsvormerkung von zentraler Bedeutung. Die vereinbarte Siche-rung des Anspruchs auf Erfüllung durch eine nach § 106 [X.] insolvenzfeste Auflassungsvormerkung ist die Basis, auf der der Käufer den [X.] mit einem 28
29
30
-
14
-
Bauträger abschließt und an ihn Zahlungen schon vor Fertigstellung und Ab-nahme der Bauleistungen sowie der Umschreibung des Eigentums leistet. Die-ser Schutz würde ihm mit der Anweisung genommen, die es dem Bauträger ermöglicht, allein durch die Vorlage einer Rücktrittserklärung -
gewissermaßen auf Zuruf -
die Löschung der Auflassungsvormerkung zu bewirken.
Die Nachteile, die im Falle einer unberechtigten Löschung der [X.] für den Käufer eintreten, werden nicht dadurch kompen-siert, dass nach der Klausel vor der Bewilligung der Löschung die Rückzahlung der bisher entrichteten [X.] gewährleistet sein muss. Die [X.] sichert aber nicht den [X.] und schützt deshalb -
anders als die Auflassungsvormerkung -
nicht das Interesse des Käufers an dem Erwerb der Wohnung, dessentwegen er den [X.] mit dem Bauträger abgeschlossen hat. Diese Klausel vermeidet zudem nicht die Nachteile, die sich für den Käufer durch den gutgläubigen Erwerb eines [X.] bei einer Weiterveräußerung durch den Bauträger nach einer (unberechtigten) Löschung der Auflassungsvormerkung ergeben. Der Verlust der Sicherung des Erfüllungsanspruchs trifft den Käufer besonders hart, wenn er -
wie hier die [X.]n zu 2 und zu 3 -
den Kaufpreis bereits im Wesentlichen beglichen und die Wohnung bezogen hat.
(b) Mit der angekündigten Bewilligung der Löschung der Auflassung und dem Antrag, diese im Grundbuch zu vollziehen, würde die Beteiligte zu 1 unge-achtet der aufgezeigten erheblichen Bedenken und ohne Rücksicht auf die ma-terielle Rechtslage die Löschung der Auflassungsvormerkung erreichen. Bei einem zwischenzeitlichen gutgläubigen Erwerb durch einen [X.] wäre der [X.] endgültig. Dazu darf ein Notar seine Hand nicht reichen.

31
32
-
15
-
IV.

Die Kostenentscheidung ergibt sich aus §
15 Abs.
2 Satz
3 [X.] i.V.m. §
84 FamFG. Die Festsetzung des [X.] nach dem Nominalwert des vorgemerkten Rechts beruht auf § 61 Abs. 1 Satz 1 i.V.m. § 1 Abs. 1 und
4,
§ 36 Abs. 1, § 45 Abs. 3, § 47 GNotKG. Der [X.] hat für den Geschäftswert des Beschwerdeverfahrens von der durch § 79 Abs. 2 Satz 1 Nr.
2 GNotKG eröffneten Möglichkeit Gebrauch gemacht.

Schmidt-Räntsch

Czub

Weinland

Kazele

Haberkamp

Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 12.08.2014 -
7 [X.] -

33