Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 25.01.2007, Az. VII ZR 41/06

[X.]BESCHLUSS [X.]/06
vom 25. Januar 2007 in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja [X.]Z: nein _____________________
BGB § 633; [X.]/B § 13 Nr. 1 Zum Vorliegen eines Mangels, wenn eine automatische Rollladenanlage im Winter wegen Ver-eisung blockiert und anschließend die Gurte reißen können. BGB § 478 Abs. 1 a.F; [X.]/B § 13 Nr. 5 Abs. 1 Eine mündliche Anzeige reicht zur Erhaltung der [X.] trotz Verjährung des Gewähr-leistungsanspruchs auch dann aus, wenn die Parteien die Geltung der [X.]/B vereinbart haben. Eine schriftliche Rüge ist dazu nicht notwendig (Bestätigung von [X.], Urteil vom 10. April 1969 - [X.], [X.] 2.13 Bl. 33; Urteil vom 15. Dezember 1969 - [X.], [X.]Z 53, 122, 125 ff.). [X.], Beschluss vom 25. Januar 2007 - [X.]/06 - O[X.]

[X.] - 2 - Der [X.]. Zivilsenat des [X.] hat am 25. Januar 2007 durch [X.], [X.] Wiebel, [X.], Prof. Dr. [X.] und die Richterin [X.] beschlossen: Der Beschwerde der Beklagten wird stattgegeben. Das Urteil des 1. Zivilsenats des [X.] vom 18. Januar 2006 wird gemäß § 544 Abs. 7 ZPO aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Verfahrens der Nichtzulassungsbeschwerde, an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Gründe: [X.] Die Klägerin verlangt aus abgetretenem Recht der [X.] restlichen Werklohn für den Einbau von Wohndachfenstern nebst elektrischen [X.] in ein Anwesen der Beklagten. Der Werklohn von 26.919,07 • ist unstrei-tig. Die Beklagte rügt eine mangelhafte Ausführung, weil nach ihrer Behauptung im Winter, wenn die Lamellen einfrieren, der Elektromotor gleichwohl weiterläuft und deshalb die Zugbänder reißen. Die Beklagte rechnet mit einem Anspruch auf Kostenvorschuss in Höhe von 27.314,59 • auf. Außerdem macht sie in der Berufung einen Schadensersatzanspruch wegen unterlassener Aufklärung über die eingeschränkte Tauglichkeit der Rollladenanlage bei [X.] im Wege der [X.] geltend. 1 - 3 - Das [X.] hat auf Zahlung des [X.] erkannt und die [X.] nicht durchgreifen lassen, weil ein Mangel der Anlage nicht bestehe. Die Berufung ist im Ergebnis ohne Erfolg geblieben. Das Berufungsgericht lässt offen, ob ein Mangel der Anlage vorliegt. Ein Anspruch auf Vorschuss sei [X.]. Die Parteien hätten die [X.]/B mit einer fünfjährigen Verjährungsfrist ver-einbart. Die Verjährung habe mit der Abnahme am 7. November 1994 begon-nen. Die mündlichen [X.] und die Nachbesserungsversuche Anfang 1995 und am 24. November 1997 hätten zu keiner ausreichenden Verlängerung der Verjährungsfrist geführt. Nur eine schriftliche Rüge erhalte gemäß § 13 Nr. 5 Abs. 1 Satz 1 [X.]/B den [X.] über die Vollendung der [X.] nach § 13 Nr. 4 [X.]/B hinaus. Mit den Nachbesserungen habe die zweijährige Frist neu zu laufen begonnen. Die Verjährungsfrist sei am 24. November 1999 abgelaufen. Eine schriftliche Rüge sei erst am 15. Dezember 1999 erfolgt. Die Klage sei erst Ende Dezember 1999 erhoben worden. 2 Die Beklagte habe einen Schadensersatzanspruch wegen fehlerhafter Beratung nicht schlüssig dargelegt. Zwar dürfte davon auszugehen sein, dass die [X.] darüber hätte aufklären müssen, dass die Rollladenanlage aufgrund ihrer Konstruktionsweise bei bestimmten Wetterlagen außer Betrieb zu nehmen ist, um Schäden zu verhindern. Der Hinweis sei nicht erteilt worden. Die [X.] habe indessen nicht schlüssig dargetan, dass ihr infolge des unterlassenen Hinweises ein der Höhe nach bestimmbarer Schaden entstanden sei. 3 Das Berufungsgericht hat die Revision nicht zugelassen. 4 I[X.] - 4 - Die Beschwerde der Beklagten gegen die Nichtzulassung der Revision hat Erfolg. Das Berufungsurteil beruht auf einer Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör, Art. 103 Abs. 1 GG. Es ist deshalb aufzuheben und die Sa-che an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, § 544 Abs. 7 ZPO. 5 6 Auf das Schuldverhältnis finden die bis zum 31. Dezember 2001 gelten-den Gesetze Anwendung (Art. 229 § 5 Satz 1 EGBGB). 1. Das Berufungsgericht führt aus, ein aufrechenbarer Schadensersatz-anspruch der Beklagten sei unter dem Gesichtspunkt einer culpa in [X.] nicht anzunehmen, soweit die Mehrkosten eines [X.]wächters bei nachträg-lichem Einbau möglicherweise höher seien als die Mehrkosten eines [X.]-wächters, wenn dieser bereits 1993 eingebaut worden wäre. Trotz Hinweises des [X.]s habe die Beklagte auch insoweit einen bestehenden [X.] nicht beziffert. 7 Damit übergeht das Berufungsgericht die Ausführungen der Beklagten im Schriftsatz vom 17. November 2005 und in der mündlichen Verhandlung vom 14. Dezember 2005. 8 a) Die Beklagte hat im Schriftsatz vom 17. November 2005 ausgeführt, sie habe nach dem Hinweis des [X.]s vom 5. Oktober 2005 fachmännische Hilfe in Anspruch nehmen müssen. Es habe ein Ortstermin mit Fachleuten stattgefunden. Sie habe sich erkundigt, welche Kosten entstehen, um ein [X.]-schutzsystem zu installieren. Es gebe ein bestimmtes System eines Herstellers. Dessen nachträglicher Einbau sei allerdings sehr teuer. Ein Preis für das Sys-tem könne sie noch nicht benennen, weil er von örtlichen Unternehmern ermit-telt werden müsse. Sie habe mehrere örtliche Unternehmer angefragt. Weil sie noch keine Antwort habe, könne sie nur ungefähre Angaben machen. Die Kos-ten für die Installation nur des [X.]schutzsystems würden 10.000 • überstei-9 - 5 - gen, wahrscheinlich sogar den Betrag von 15.000 • erreichen. Sie werde so schnell wie möglich ein Angebot, welches sie noch nicht habe einholen können, vorlegen. In der mündlichen Verhandlung vom 15. Dezember 2005 hat die [X.] vortragen lassen, wenn der [X.]wächter bereits bei Installation der [X.] eingebaut worden wäre, wären Kosten von ca. 2.000 • entstanden. Durch den nachträglichen Einbau würden Kosten in Höhe von mindestens 10.000 • entstehen. Sie hat dies unter Beweis durch Einholung eines Sachver-ständigengutachtens gestellt. b) Die Auffassung des [X.], die Beklagte habe die Mehr-kosten des Einbaus eines [X.]wächters nicht beziffert, belegt, dass das [X.] diesen Vortrag nicht zur Kenntnis genommen hat. Denn aus ihm ergibt sich ohne weiteres, dass Mehrkosten in Höhe von mindestens 8.000 • behauptet werden. 10 2. Dieser Verstoß gegen den Anspruch auf rechtliches Gehör kann ent-scheidungserheblich sein. 11 a) Allerdings ist vorrangig vor einer [X.] zu prü-fen, ob die fehlende Funktionstauglichkeit der Anlage bei [X.] als Fehler im Sinne des § 633 Abs. 1 BGB einzuordnen ist. Das ist der Fall, wenn die Anlage nicht die Beschaffenheit aufweist, die für den vertraglich vorausgesetzten oder gewöhnlichen Gebrauch erforderlich ist. Im Rahmen der getroffenen Vereinba-rung schuldet der Auftragnehmer ein funktionstaugliches und zweckentspre-chendes Werk ([X.], Urteil vom 16. Juli 1998 - [X.] ZR 350/96, [X.]Z 139, 244, 246; Urteil vom 11. November 1999 - [X.] ZR 403/98, [X.], 411 = NZBau 2000, 74 = [X.] 2000, 121). 12 - 6 - aa) Das Berufungsgericht neigt nach seinen Ausführungen dazu, einen Fehler des Werks im Hinblick auf die technische Beschreibung und die darauf gestützte Bewertung der Rollladenanlage durch den Sachverständigen als im [X.] nicht mangelhaft zu verneinen. 13 14 Der [X.] weist darauf hin, dass eine Beurteilung des Sachverständigen, es liege kein Mangel vor, keine geeignete Grundlage für die Entscheidung des [X.] sein könnte. Nach dem Gutachten kann es zu einem nach-träglichen Reißen der Zugbänder kommen, wenn Rollladenpanzer zunächst blockieren, weil sie ebenso wie die zum Blockierschutz eingebauten Mikroschal-ter vereisen. In diesem Fall wickeln sich die Zugbänder ab und können von der [X.] rutschen. Nach dem Auftauen der Mikroschalter kann eine Fehlbe-dienung entstehen, wodurch die Zugbänder reißen können. Eine elektronische Steuerung für Eiswarnung, die das Risiko vermindern könnte, ist nicht einge-baut. Damit ist lediglich der Zustand der Anlage beschrieben. Dieser besagt nichts über die vereinbarte Beschaffenheit der Anlage. Diese wird das [X.] feststellen müssen. Aus seinem Urteil ergeben sich keine Anhalts-punkte dafür, dass die Parteien den Einbau einer Anlage vereinbart haben, die bei [X.] nicht automatisch so abschaltet, dass Beschädigungen vermieden werden. Allein der Umstand, dass den Herstellern und möglicherweise Händ-lern Risiken bekannt waren, rechtfertigt nicht die Annahme, deren Übernahme sei vereinbart. 15 Das Berufungsgericht wird gegebenenfalls auch zu prüfen haben, ob die Beklagte im Rahmen der Gewährleistung Sowieso-Kosten zu tragen hat ([X.], Urteil vom 27. Juli 2006 - [X.] ZR 202/04, [X.], 2040, 2042 = NZBau 2006, 777; Urteil vom 16. Juli 1998 - [X.] ZR 350/96, [X.]Z 139, 244, 247; Urteil 16 - 7 - vom 22. März 1984 - [X.] ZR 50/82, [X.]Z 90, 344, 347). Das ist nicht schon deshalb zwingend der Fall, weil das Leistungsverzeichnis einen [X.]wächter nicht enthält. Vielmehr muss durch Auslegung des Vertrages ermittelt werden, ob dessen ungeachtet eine Anlagetechnik zu dem vereinbarten Preis geschul-det ist, die bei [X.] automatisch so abschaltet, dass es nicht zu [X.] kommt. Für Letzteres dürfte sprechen, dass die Klägerin eine Beschreibung der geschuldeten Steuereinheit vorgelegt hat, deren Vorteil gerade darin liegen soll, dass bei Widerstand durch Eis und Schnee keine Zerstörung auftritt, weil sie automatisch abschalten soll. Sollte der Vertrag dennoch dahin auszulegen sein, dass eine in bestimm-ter Weise funktionierende Anlage geschuldet ist, der Vertrag insbesondere durch das Leistungsverzeichnis die zu vergütenden Leistungen jedoch so be-schreibt, dass weitere Maßnahmen zur Erhaltung der Funktionstauglichkeit ver-gütungspflichtig gewesen wären, so bliebe die Klägerin zwar zur [X.] verpflichtet, die für [X.] zu zahlende zusätzliche Vergütung wä-re jedoch als Sowieso-Kosten zu berücksichtigen ([X.], aaO; vgl. auch [X.], Urteil vom 8. Juli 1993 - [X.] ZR 176/91, [X.], 722 = [X.] 1994, 12). Das wäre auch dann der Fall, wenn der zusätzliche Einbau eines [X.]wächters notwendig wäre, um die Anlage bei [X.] außer Betrieb zu nehmen, und dieser zusätzlich zu vergüten wäre. Der Umstand, dass der [X.]wächter seinerzeit nicht auf dem Markt war, hindert die Beklagte nicht, diesen im Rahmen der [X.] zu fordern, wenn er nunmehr verfügbar ist. Sowieso-Kosten kom-men auch in Betracht, soweit sich aus dem Vertrag ergeben sollte, dass eine Anlage geschuldet ist, die eine ständige Bewegung der Rollläden ungeachtet der Witterungsverhältnisse gewährleistet, die im Vertrag bestimmte Herstel-lungsart dies nicht erreicht und die Beklagte den Vorschuss nach den Kosten der Herstellung einer solchen Anlage berechnen sollte. 17 - 8 - b) Das Berufungsgericht wird die unterlassene Auslegung der Beschaf-fenheitsvereinbarung nachzuholen haben. Seine Auffassung, die Beklagte kön-ne mit dem Vorschussanspruch nicht aufrechnen, weil dieser verjährt sei, ist rechtsfehlerhaft. 18 19 aa) Die Beklagte hat bereits in der Klageerwiderung darauf hingewiesen, dass die Aufrechnung auch mit einem verjährten Anspruch möglich sei, §§ 639 Abs. 1, 478, 479 BGB. Das übersieht das Berufungsgericht. Es prüft lediglich, ob der Anspruch verjährt ist. Darauf kommt es jedoch nicht an. Selbst wenn der Anspruch verjährt ist, ist die Aufrechnung möglich, denn die Beklagte hat den Mangel unstreitig mehrfach in unverjährter [X.] angezeigt. Die Anzeigen waren ausreichend, denn es genügt, das Erscheinungsbild des Mangels zu beschrei-ben ([X.], Urteil vom 23. Februar 1989 - [X.] ZR 31/88, [X.], 470 = [X.] 1989, 161). [X.]) Der [X.] versteht die Ausführungen des [X.] nicht dahin, dass es für eine Anzeige im Sinne des § 478 Abs. 1 BGB ein schriftliches Beseitigungsverlangen entsprechend § 13 Nr. 5 Abs. 1 [X.]/B verlangt. Das wäre auch unzutreffend. Der [X.] hat deutlich gemacht, dass die Schriftform gemäß § 13 Nr. 5 Abs. 1 [X.]/B nur für die Frage eine Rolle spielt, ob sich die Verjährung nach dieser Regelung beurteilt. Für die den Eintritt der Verjährung voraussetzende Frage, ob der Aufrechnungseinwand mit der verjährten Forde-rung möglich ist, gilt hingegen das Bürgerliche Gesetzbuch. Die [X.]/B schafft insoweit keine Sonderregelung. Eine mündliche Anzeige reicht aus ([X.], Urteil vom 10. April 1969 - [X.], [X.] 2.13 Bl. 33; Urteil vom 15. Dezember 1969 - [X.], [X.]Z 53, 122, 125 ff.). Soweit der [X.] im Urteil vom 15. Dezember 1969 dem Berufungsgericht die Prüfung aufgibt, ob Nachbesse-rungsansprüche wegen rechtzeitig schriftlich angezeigter Mängel bestehen, kann dem nichts anderes entnommen werden. Die Erwähnung der Schriftform 20 - 9 - beruht vermutlich auf dem Umstand, dass schriftliche [X.] vorlagen. Auch das von den [X.] angeführte [X.]surteil vom 23. Februar 1989 ([X.] ZR 31/88, [X.], 470 = [X.] 1989, 161) belegt nichts Abweichendes. Wenn in diesem Urteil von einer "ausreichenden" Rüge im Sinne des § 13 Nr. 5 Abs. 1 [X.]/B die Rede ist, so ist damit auf den Vortrag zu den Mangelerscheinungen abgestellt, der in diesem Urteil als ausreichend bezeichnet wird, und nicht, wie die Erwiderung der Streithelferin meint, auf eine schriftliche Rüge. c) Käme das Berufungsgericht zu der Auffassung, ein Fehler des Werks der Klägerin liege nicht vor, so käme ein Anspruch der Beklagten wegen einer unterlassenen Aufklärung über die bei [X.] eingeschränkte Gebrauchstaug-lichkeit in Betracht. Es ist nicht auszuschließen, dass das Berufungsgericht oh-ne den Verstoß gegen den Anspruch auf rechtliches Gehör zu einem anderen Ergebnis gelangt. 21 aa) Dem kann entgegen der Auffassung der Beschwerdeerwiderung der Streithelferin der Klägerin nicht entgegengehalten werden, das Berufungsge-richt hätte den übergangenen Vortrag ohnehin nicht berücksichtigen müssen, weil er "ins Blaue" erhoben worden sei. Die Beklagte hatte als nicht [X.] keine andere Möglichkeit, als die jeweiligen Kosten zu schätzen. Sie konnte sich auf eine solche Schätzung beschränken und war nicht verpflich-tet, sachverständige Beratung in Anspruch zu nehmen ([X.], Urteil vom 8. Dezember 1988 - [X.] ZR 139/87, [X.], 199, 200 = [X.] 1989, 98; Ur-teil vom 14. Januar 1999 - [X.] ZR 19/98, [X.], 631 = [X.] 1999, 193). Dass sie angekündigt hat, sie werde zur Untermauerung der Kostenangaben Angebote von Unternehmern vorlegen, ist unerheblich. Ob die Schätzung zu-trifft, muss durch eine Beweisaufnahme geklärt werden ([X.], Urteil vom 8. Mai 2003 - [X.] ZR 407/01, [X.], 1247 = NZBau 2003, 501 = [X.] 2003, 559). 22 - 10 - [X.]) Ob, wie die [X.] weiter geltend machen, zu dieser Alternative der Schadensberechnung neuer Vortrag vorliegt und dieser gemäß § 531 Abs. 2 ZPO zurückzuweisen wäre, kann der [X.] nicht beurtei-len. Dazu fehlen ausreichende Feststellungen. Hinzuweisen ist darauf, dass ein möglicherweise bereits in erster Instanz gebotener Hinweis zu unschlüssigem Vorbringen erst in der Berufungsinstanz erfolgte. 23 3. Die Zurückverweisung gibt dem Berufungsgericht Gelegenheit, sich mit den weiteren [X.] der Beklagten in der Nichtzulassungsbeschwerde aus-einanderzusetzen, soweit es darauf ankommen sollte. Soweit es um die Kosten des Austauschs der zu kurzen Zugbänder geht, hat die Beklagte mit der Be-schwerdeerwiderung klar gestellt, dass sie sich insoweit die Ausführungen des Sachverständigen [X.] zu eigen macht. Damit liegt eine ausreichende Grundlage für eine Schätzung nach § 287 ZPO vor. 24 [X.][X.] [X.] [X.] Vorinstanzen: [X.], Entscheidung vom 18.01.2005 - 9 O 581/99 - O[X.], Entscheidung vom 18.01.2006 - 1 U 247/05 -