Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 13.03.2008, Az. VII ZR 194/06

[X.]IM NAMEN DES VOLKES URTEIL [X.] ZR 194/06 Verkündet am: 13. März 2008 [X.], Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja [X.]: ja [X.]R: ja
BGB §§ 133 [X.], 157 Ge; VOB/B § 2 Nr. 5 a) Fordert der Auftraggeber ein funktionales Angebot des Auftragnehmers zur Erstel-lung einer technischen Anlage für ein Bauwerk unter Vorlage der von ihm bis zu die-sem Zeitpunkt erstellten Bauwerksplanung, so wird diese grundsätzlich Gegenstand des Angebots. b) Soweit nach [X.]sschluss vom Auftraggeber angeordnete Änderungen der [X.] Änderungen der technischen Leistungen zur Folge haben, ist das als Änderung des [X.] anzusehen, § 1 Nr. 3 VOB/B, und kann zu einem geän-derten Vergütungsanspruch des Auftragnehmers führen, § 2 Nr. 5 VOB/B (im An-schluss an: [X.], Urteil vom 26. Juli 2007 - [X.], [X.] 173, 314). c) Die Parteien können vereinbaren, dass der Auftragnehmer auch solche Mehrleis-tungen ohne Anspruch auf Mehrvergütung zu erbringen hat, die dadurch entstehen, dass der Auftraggeber nach [X.]sschluss die dem [X.] zugrunde liegende Planung ändert. Wegen der damit übernommenen Risiken sind an die Annahme [X.] solchen Vereinbarung strenge Anforderungen zu stellen. d) Mit der bei einer Ausschreibung technischer Leistungen üblichen Formulierung "nach Erfordernis" wird regelmäßig zum Ausdruck gebracht, dass es Sache des [X.] ist, auf der Grundlage der dem [X.] zugrunde liegenden Planung die für eine funktionierende und zweckentsprechende Technik notwendigen Einzel-heiten zu ermitteln. Damit wird der funktionale [X.]harakter der Ausschreibung zum Ausdruck gebracht. e) Es besteht keine Auslegungsregel, dass ein [X.] mit einer unklaren Leistungsbe-schreibung allein deshalb zu Lasten des Auftragnehmers auszulegen ist, weil dieser die Unklarheiten vor der Abgabe seines Angebots nicht aufgeklärt hat (im [X.] an: [X.], Urteil vom 25. Juni 1987 - [X.], [X.], 683, 684 = [X.] 1987, 237; Urteil vom 25. Februar 1988 - [X.], [X.], 338, 340). f) Zur Bestimmung der Anforderungen an eine Lüftungsanlage, wenn sich aus der zugrunde liegenden Planung weder die vereinbarte Beschaffenheit der zu belüften-den Räumlichkeiten noch die nach dem [X.] vorausgesetzte Verwendung ergibt. [X.], Urteil vom 13. März 2008 - [X.] [X.]
[X.]/Oder - 2 - Der [X.]. Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 13. März 2008 durch [X.], [X.] Kuffer, Prof. Dr. [X.], [X.] und die Richterin Safari [X.]habestari für Recht erkannt: Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 12. Zivilsenats des [X.] vom 7. September 2006 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als die Klage we-gen der zur Aufrechnung gestellten Forderungen abgewiesen und der Widerklage stattgegeben worden ist. In diesem Umfang wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Von Rechts wegen
Tatbestand: Die Klägerin verlangt restlichen Werklohn für die Errichtung eines [X.]. Die Parteien streiten darüber, ob die Klägerin zu Recht den Einbau der von der [X.] geforderten Lüftungsanlage für den Bistrobereich [X.] hat. Die Beklagte hat wegen des unterlassenen Einbaus den [X.] gekündigt und macht im Wege der Aufrechnung und der Widerklage [X.] und eine [X.]sstrafe geltend. 1 - 3 - Die Beklagte übermittelte der Klägerin zunächst das ihr vorliegende Leis-tungsverzeichnis ihres Auftraggebers (Bauherr). Dort war unter Punkt "075 Lüf-tung" geregelt: 2 "–Planung, Lieferung und Einbau einer mechanischen Lüftungsanlage je nach Erfordernis für Bistro und [X.]. –" Die Klägerin bot ihre Leistungen am 16. September 2002 auf der [X.] dieses Leistungsverzeichnisses und der ihr übermittelten Pläne des Bau-herrn vom 26. Juli 2002 zu einem Preis von 214.419,22 • [X.] Umsatzsteuer an. Unter 2.10 des Angebots hieß es: 3 "Bistro- und Bürobereich komplett, incl. Hygieneausstattung" Der zu diesem Zeitpunkt vorliegende Grundriss des Objekts wies ein Bistro, eine Bistroküche und ein Bistrolager aus. Die durch eine Tür abge-schlossene Küche hatte eine Fläche von ca. 16 qm, das Bistro eine Fläche von ca. 30 qm. Ein Küchenausstattungsplan, in dem die zum Einsatz kommenden Geräte enthalten sind, lag noch nicht vor. 4 Aufgrund einer Besprechung modifizierte die Klägerin ihr Angebot am 17. Oktober 2002. Punkt 2.10 des Angebots blieb unverändert. Der neue [X.] betrug 200.000 • [X.] Umsatzsteuer. Am 22./24. Oktober 2002 beauftragte die Beklagte die Klägerin als Nachunternehmerin mit der Er-richtung des [X.] inkl. Haustechnik. [X.]sbestandteil waren das Leistungsverzeichnis als Grundlage des vom Auftragnehmer verbindlich abge-gebenen Angebots vom 17. Oktober 2002 und die VOB Teile B und [X.]. Die [X.] vereinbarten als Endtermin den 15. Februar 2003, den sie später [X.] auf den 21. März 2003 festlegten. Der [X.] enthielt eine [X.]s-strafenregelung, nach der der Auftraggeber berechtigt ist, für den Fall der ver-schuldeten Überschreitung des [X.] als [X.]sstrafe 0,2 % der [X.] - 4 - schlussrechnungssumme je Werktag der Überschreitungszeit geltend zu ma-chen. Die Höhe war auf 10 % der Bruttoschlussrechnungssumme beschränkt. 6 Der Bauherr legte im Dezember 2002 einen geänderten Grundriss und gleichzeitig eine Küchenplanung vor. Danach waren im vergrößerten Bistro [X.] wie ein Dönergrill, ein Toaster, ein Gaslavasteingrill und eine Dop-pelfritteuse vorgesehen. In der Küche selbst war u.a. ein Gasherd geplant. In einem späteren Plan vom 6. Januar 2003 war zwischen Küche und Bistro eine Pendeltür eingezeichnet. Die Beklagte verlangte die für die letzte Planung er-forderliche Lüftungsanlage. Die Klägerin weigerte sich, die von der [X.] verlangte Lüftung einzubauen. Sie stellte sich auf den Standpunkt, die Lüftung für die Küche sei nicht geschuldet, weil sie in dem Angebot nicht enthalten sei. Darauf sei in der Besprechung vom 17. Oktober 2002 hingewiesen worden. Die Lüftung für das Bistro könne nicht hergestellt werden, weil die Beklagte nun-mehr eine gemeinsame Lüftung für den gesamten Bereich fordere, die ebenfalls so nicht geschuldet sei. Außerdem machte die Klägerin eine Planungsänderung geltend, weil die vom Bauherrn vorgegebene Küchenausstattung eine Lüftung erfordere, die das nach dem [X.] vorausgesetzte Maß überschreite. Wegen der Weigerung der Klägerin, die Lüftung zu erstellen, kündigte die Beklagte den [X.]. Die Klägerin hat [X.] in Höhe von 52.372,70 • verlangt. Die Beklagte hat mit den [X.] für den Einbau der Lüftungsanlage in Höhe von 43.001,15 • aufgerechnet. Außerdem hat sie wegen der fehlenden Fertigstellung der Lüftung die [X.]sstrafe geltend gemacht und mit einem Anspruch in Höhe von 25.792,00 • aufgerechnet. 7 Das [X.] hat die Beklagte zur Zahlung von 8.886,67 • verurteilt. Der Werklohnanspruch bestehe in Höhe von noch 51.887,82 •. Die Beklagte 8 - 5 - könne mit den geltend gemachten [X.] aufrechnen. Der [X.] bestehe nicht. 9 Das Berufungsgericht hat die Klage abgewiesen, weil der lediglich in [X.] von [X.] • begründete [X.] durch die Aufrechnung mit dem Anspruch auf Erstattung der Ersatzvornahmekosten in Höhe von 32.331,76 • und dem Anspruch auf Zahlung der [X.]sstrafe in Höhe von [X.] • untergegangen sei. Auf die in der Berufung als Teilklage erhobene Widerklage hat das Berufungsgericht die Klägerin zur Zahlung von 4.971,00 • verurteilt. Der [X.] hat die Revision der Klägerin zugelassen, soweit die Klage wegen der zur Aufrechnung gestellten Forderungen abgewiesen und der [X.] stattgegeben worden ist. Die Klägerin verfolgt ihren Klageantrag mit dieser Beschränkung weiter und beantragt die Abweisung der Widerklage. 10 Entscheidungsgründe: Die Revision führt im Umfang der gestellten Anträge zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsge-richt. 11 I. Das Berufungsgericht führt aus, der Klägerin stehe noch ein Werklohn-anspruch in Höhe von [X.] • für die erbrachte Leistung zu. Von dem sich aus dem [X.] inklusive der Nachtragsaufträge ergebenden [X.] - 6 - spruch sei der Vergütungsanteil abzuziehen, der sich für die nicht erbrachte Lüftung ergebe. Das seien 4.738,10 •. Wegen des vereinbarten [X.] könne die Klägerin zurzeit nur 36.180,46 • verlangen. 13 [X.] sei infolge der Verrechnung mit ei-nem Kostenerstattungsanspruch der [X.] aus §§ 5 Nr. 4, 8 Nr. 3 Abs. 2 Satz 1 VOB/B sowie einem [X.]sstrafenanspruch aus §§ 339, 341 Abs. 1 BGB, § 11 Nr. 2 VOB/B in Verbindung mit dem Bauvertrag erloschen. Die Kündigung der [X.] sei berechtigt gewesen, weil die Klägerin die Herstellung der Lüftungsanlage für Bistro und [X.] unberechtigt verweigert habe. Zum Leistungsumfang habe eine Lüftung für den gesamten Bereich gehört, also auch für die [X.]. Das ergebe sich aus dem schriftlichen [X.]. Die Klägerin habe nach dem Ergebnis der Zeugenver-nehmung die Vermutung der Vollständigkeit und Richtigkeit der [X.]surkun-de nicht widerlegen können. Soweit in der Berufung erstmals vorgetragen [X.] sei, bereits im September 2002 sei der [X.] der [X.] telefonisch darauf hingewiesen worden, dass die Lüftung für die Küche nicht angeboten werde, sei dies zwar unstreitig und im Berufungsverfahren zu be-rücksichtigen. Es erscheine jedoch nicht plausibel, dass dieser Hinweis weder in den Angeboten vom 16. September noch vom 17. Oktober 2002 schriftlich niedergelegt sei, sondern statt dessen der umfassende Begriff "Bistrobereich" gewählt worden sei, was sogar nach Auffassung des Vertreters der Klägerin als Oberbegriff für die Räume Bistro, [X.] und [X.] zu verstehen sei. 14 Die Klägerin sei zur Verweigerung des Einbaus einer Lüftungsanlage nach den Anforderungen aus der nachträglich eingereichten Bauherrenplanung nicht deshalb berechtigt gewesen, weil die Beklagte die Zahlung einer [X.] - 7 - chen Vergütung für die Ausführung einer kompletten Lüftungsanlage abgelehnt habe. Der Klägerin habe ein Anspruch auf zusätzliche Vergütung aus § 2 Nr. 7 Satz 4 i.V.m. § 2 Nr. 5 VOB/B nicht zugestanden. Eine Anordnung nach § 2 Nr. 5 VOB/B komme nur in Frage, wenn die vertragliche Leistungspflicht der Klägerin in Bezug auf die Lüftungsanlage erweitert worden sei. Das sei nur an-zunehmen, wenn sie nicht ohnehin zur Leistung verpflichtet gewesen sei und wenn die Anordnung eine neue und zusätzliche [X.]spflicht begründet hätte. Das gleiche gelte, wenn sich der Auftragnehmer vor Abgabe seines Angebots nicht nach den Einzelheiten der geplanten Ausführung erkundigt habe, die er weder dem Leistungsverzeichnis noch den damals überlassenen [X.] hinreichend habe entnehmen können, die er aber für eine zuverlässige Kalkulation hätte kennen sollen; insoweit dürfe der Auftragnehmer bzw. Bieter ein erkennbar lückenhaftes Leistungsverzeichnis nicht einfach hinnehmen, [X.] müsse sich daraus ergebende Zweifelsfragen vor Angebotsabgabe klären. Die Klägerin habe die Lüftungsanlage komplett "je nach Erfordernis" angeboten. Sie habe damit das Risiko übernommen, dass nach Vorlage der Bauherrenpla-nung für die Küche sich ein höherer Aufwand für die Erstellung der Lüftungsan-lage ergeben könnte. Der Umstand, dass nach den Feststellungen des Sach-verständigen die tatsächliche Ausführung des Bistros abweichend von der dem [X.] zugrunde liegenden Planung erfolgt sei und dadurch eine erheblich größere Lüftungsanlage erforderlich geworden sei, führe zu keiner anderen Be-urteilung. Denn das Risiko einer derartigen Planungsänderung sei von der Klä-gerin aufgrund der erkennbar unvollständigen Leistungsbeschreibung und den Vorgaben der [X.], eine Lüftungsanlage "je nach Erfordernis" [X.], übernommen worden. Die Beklagte könne gegenüber dem Werklohnanspruch der Klägerin mit dem Anspruch auf Erstattung der Einbaukosten für die Lüftungsanlage aufrech-16 - 8 - nen. Dieser bestehe in Höhe der nachgewiesenen Kosten von 37.069,96 • ab-züglich der Ersparnis in Höhe von 4.738,10 •. 17 Die Beklagte habe einen Anspruch auf Zahlung der vereinbarten [X.] in Höhe von [X.] •, mit dem sie ebenfalls wirksam - und zwar vorrangig - aufgerechnet habe. Die [X.]sstrafe sei wirksam vereinbart [X.]. Die [X.]sstrafenabrede sei nicht allein deshalb unwirksam, weil die Obergrenze 10 % betrage. Die Beklagte könne den von der Rechtsprechung des [X.] garantierten Vertrauensschutz in Anspruch nehmen. Die [X.]sstrafe sei auch verwirkt. Die Klägerin habe den neuen [X.] überschritten, weil sie die Lüftungsanlage nicht errichtet habe. Die Widerklage sei begründet, weil der [X.] nach der Aufrechnung noch ein Anspruch auf Erstattung der für den Einbau der Lüftungsanlage not-wendigen Kosten in Höhe von 5.395,10 • verbleibe. Davon habe sie einen Teil-betrag von 4.971,00 • geltend gemacht. 18 II. Das hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand. 19 A. [X.] 20 Der Klägerin steht unter Berücksichtigung der Ersparnis durch die unter-lassene Ausführung der Lüftungsanlage ein Werklohn von [X.] • zu. Der Werklohn ist in Höhe von 36.180,46 • fällig. Soweit die Klägerin einen höheren Werklohn geltend gemacht hat, ist die Klage abgewiesen worden. Der [X.] hat die Revision insoweit nicht zugelassen. 21 - 9 - [X.] Der Anspruch der [X.] auf Erstattung der [X.] Der Auftraggeber ist gemäß § 8 Nr. 3 Abs. 2 Satz 1 VOB/B nach [X.] des Auftrags gemäß § 8 Nr. 3 Abs. 1 in Verbindung mit § 5 Nr. 4 VOB/B berechtigt, den noch nicht vollendeten Teil der Leistung zu Lasten des [X.] durch einen [X.] ausführen zu lassen. Er hat danach einen [X.] auf Erstattung der ihm für die Fertigstellung des Werks entstandenen Mehrkosten ([X.], Urteil vom 25. November 1999 - [X.] ZR 468/98, [X.], 571 = NZBau 2000, 131 = [X.] 2000, 174). Mit dem Anspruch kann der [X.] gegenüber dem Werklohnanspruch des Auftragnehmers aufrechnen. Die vom Berufungsgericht angenommene Verrechnung kommt nicht in Betracht ([X.], Urteil vom 23. Juni 2005 - [X.] ZR 197/03, [X.] 163, 274). [X.] ist eine nach § 8 Nr. 3 Abs. 1 VOB/B be-rechtigte Kündigung. Diese Voraussetzung hat das Berufungsgericht nicht rechtsfehlerfrei festgestellt. 1. Keinen Bedenken unterliegt die Entscheidung des [X.] allerdings, soweit es die Verpflichtung der Klägerin feststellt, eine Lüftungsanla-ge einzubauen, die sowohl das Bistro als auch die [X.] versorgt. 24 a) Das Berufungsgericht entnimmt den Regelungen des [X.]es, dass die Lüftung für den gesamten Bistrobereich geschuldet ist und dazu auch die Küche gehört. Diese tatrichterliche Auslegung ist im Hinblick auf die Leistungs-beschreibung unter "075 Lüftung", die nach dem [X.] vom 22./24. Oktober 2002 [X.]sbestandteil geworden ist, und der Formulierung im Angebot "[X.] und Bürobereich komplett" naheliegend. Jedenfalls ist sie revisionsrechtlich nicht zu beanstanden. 25 - 10 - b) Zutreffend geht das Berufungsgericht davon aus, dass die Klägerin den Beweis zu führen hat, dass dieses Verständnis des [X.]es nicht den mündlichen Abreden entspricht. Denn für die Beklagte streitet die Vermutung der Vollständigkeit und Richtigkeit der [X.]surkunde ([X.], Urteil vom 5. Juli 2002 - [X.], [X.], 3164, 3165). Dem steht nicht entgegen, dass unklare Regelungen keine Vermutung für eine bestimmte Erklärung begründen können ([X.], aaO). Denn der [X.] birgt keine nicht durch Auslegung zu [X.] Unklarheiten, soweit es um die Verpflichtung der Klägerin geht, auch die [X.] mit einer Lüftung zu versehen. Inwieweit im Übri-gen infolge der fehlenden Planung zur Küchenausstattung Unklarheiten hin-sichtlich der Kapazität der Lüftung bestanden, kann in diesem Zusammenhang dahinstehen. 26 c) Die Klägerin hat den ihr obliegenden Beweis nicht geführt. Das [X.] konnte nach der Vernehmung der Zeugen S.

, [X.]

und [X.]nicht die Überzeugung gewinnen, dass der Zeuge S. in der [X.] vom 17. Oktober 2002 ausreichend deutlich darauf hingewiesen hat, dass die Lüftung für die [X.] nicht Gegenstand des Angebots sei. Die tatrichterliche Beweiswürdigung ist revisionsrechtlich hinzunehmen. Die [X.] bringt dagegen auch nichts vor. 27 d) Ohne Erfolg bleibt der Angriff der Revision gegen die Würdigung des nach Auffassung des [X.] unstreitigen Vortrags, der Zeuge S. habe bereits im September 2002 telefonisch darauf hingewiesen, dass die Belüftungsanlage der [X.] nicht Gegenstand des Angebots sei. Das Berufungsgericht hat angenommen, dass diese Erklärung an dem [X.] des später abgeschlossenen [X.]s nichts ändert, weil der Zeuge S. während der weiteren [X.]sverhandlungen objektiv nicht eindeutig 28 - 11 - genug den Ausschluss der Lüftung für die [X.] zum Ausdruck gebracht hat. Diese Würdigung ist vertretbar und revisionsrechtlich nicht zu beanstanden. 29 2. Keinen Bestand hat die Auffassung des [X.], die [X.] habe die Klägerin mit dem Einbau der geschuldeten Lüftungsanlage in Verzug gesetzt; die Klägerin sei zur Verweigerung ihrer Leistung nicht deshalb berechtigt gewesen, weil die Beklagte die Zahlung einer zusätzlichen Vergütung abgelehnt habe. Die Beklagte hat den Einbau einer Lüftungsanlage für das Bistro und die [X.] gefordert, wie sie nach den Anforderungen notwendig war, die die von dem Bauherrn nach [X.]sschluss gelieferte Planung gestellt hat. Diese Planung sah eine geänderte Raumaufteilung, eine Pendeltür zwischen Küche und Bistro und den Einbau von Küchengeräten im Bistro vor. Nach der Behaup-tung der Klägerin hat sich die Kapazität der Anlage im Vergleich zu der nach der ursprünglichen Planung vorausgesetzten Kapazität deutlich erhöht. Die Auf-fassung des [X.], diese Lüftungsanlage habe die Klägerin nach dem [X.] vom 22./24. Oktober 2002 geschuldet, ist rechtsfehlerhaft. Sie be-ruht auf einer Verkennung der zur Auslegung von Bauverträgen entwickelten Grundsätze und lässt wesentliche Gesichtspunkte bei der [X.]sauslegung unberücksichtigt. 30 a) Das Berufungsgericht nimmt unter Bezugnahme auf Entscheidungen des [X.]s (vgl. [X.], Urteil vom 25. Juni 1987 - [X.], [X.], 683, 684 = [X.] 1987, 237; Urteil vom 25. Februar 1988 - [X.], [X.], 338, 340) an, die Klägerin habe das Risiko übernommen, dass sich nach Vorlage der endgültigen Planung des Bistros ein höherer Aufwand für die [X.] ergeben könnte, als sie einkalkuliert habe. Sie [X.] ein Angebot auf eine Ausschreibung abgegeben, in dem die [X.] - [X.] noch nicht angegeben sei, und sich nicht nach den Einzelheiten erkundigt. Dass die tatsächliche Ausführung des Bistros abweichend von der ursprüngli-chen Planung erfolgt sei und dadurch eine erheblich größere Lüftungsanlage erforderlich geworden sei, führe zu keiner anderen Beurteilung, weil die Kläge-rin das Risiko einer derartigen Planungsänderung aufgrund der erkennbar un-vollständigen Leistungsbeschreibung und den Vorgaben der [X.], eine Lüftungsanlage "je nach Erfordernis" einzubauen, gerade übernommen habe. b) Das Berufungsgericht verkennt dabei die für funktionale Ausschrei-bungen geltenden Grundsätze der [X.]sauslegung. Für die Abgrenzung, welche Arbeiten von der vertraglich vereinbarten Leistung erfasst sind und [X.] Leistungen zusätzlich zu vergüten sind, kommt es auf den Inhalt der Leis-tungsbeschreibung an. Welche Leistungen durch die Leistungsbeschreibung erfasst sind, ist durch Auslegung der vertraglichen Vereinbarung der Parteien zu ermitteln, §§ 133, 157 BG[X.] Dabei sind das gesamte [X.]swerk und des-sen Begleitumstände zugrunde zu legen ([X.], Urteil vom 27. Juli 2006 - [X.] ZR 202/04, [X.] 168, 368; Urteil vom 22. April 1993 - [X.] ZR 118/92, [X.], 595 = [X.] 1993, 219). Neben dem Wortlaut der Ausschreibung sind die Um-stände des Einzelfalles, unter anderem die konkreten Verhältnisse des [X.] zu berücksichtigen ([X.], Urteil vom 28. Februar 2002 - [X.] ZR 376/00, [X.], 935, 936 = NZBau 2002, 324 = [X.] 2002, 482; Urteil vom 18. April 2002 - [X.] ZR 38/01, [X.], 1394, 1395 = NZBau 2002, 500 = [X.] 2002, 666). 32 Fordert der Auftraggeber ein funktionales Angebot des Auftragnehmers zur Erstellung einer technischen Anlage für ein Bauwerk unter Vorlage der von ihm bis zu diesem Zeitpunkt erstellten Bauwerksplanung, so wird diese grund-sätzlich Gegenstand des Angebots des Auftragnehmers. Das bedeutet, dass die Bauwerksplanung die für die Technik zu erbringenden Leistungen bestimmt. 33 - 13 - Soweit nach [X.]sschluss vom Auftraggeber angeordnete Änderungen der Bauwerksplanung Änderungen der technischen Leistungen zur Folge haben, ist das als Änderung des [X.] anzusehen, § 1 Nr. 3 VOB/B, und kann zu einem geänderten Vergütungsanspruch des Auftragnehmers führen, § 2 Nr. 5 VOB/B (vgl. [X.], Urteil vom 26. Juli 2007 - [X.], [X.] 173, 314). 34 c) Den Parteien steht allerdings frei, eine andere Regelung zu treffen. Sie können vereinbaren, dass der Auftragnehmer auch solche Mehrleistungen oh-ne Anspruch auf Mehrvergütung zu erbringen hat, die dadurch entstehen, dass der Auftraggeber nach [X.]sschluss die dem [X.] zugrunde liegende Pla-nung ändert. Eine solche Vereinbarung wäre zwar ungewöhnlich, weil der [X.] in keiner Weise beherrschbare Risiken übernähme. Der Grundsatz der [X.]sfreiheit lässt sie in den Grenzen der §§ 138, 242 BGB jedoch zu. Wegen der damit übernommenen Risiken sind, ähnlich wie an einen Verzicht auf Rechte (vgl. [X.], Urteil vom 22. Juni 1995 - [X.] ZR 118/94, [X.], 701, 702 = [X.] 1995, 264), strenge Anforderungen an die Annahme einer derartigen Vereinbarung zu stellen. Sie kann nicht schon deshalb bejaht wer-den, weil die von dem Auftraggeber zur Verfügung gestellte Leistungsbeschrei-bung eine Regelung enthält, wonach der Auftragnehmer Planung, Lieferung und Einbau einer technischen Anlage "je nach Erfordernis" vorzunehmen hat. Mit der bei einer Ausschreibung technischer Leistungen üblichen Formulierung "nach Erfordernis" wird regelmäßig zum Ausdruck gebracht, dass es Sache des Auftragnehmers ist, auf der Grundlage der dem [X.] zugrunde liegenden Planung die für eine funktionierende und zweckentsprechende Technik not-wendigen Einzelheiten zu ermitteln. Damit, wie auch mit der von der Klägerin verwendeten Formulierung "komplett", wird der funktionale [X.]harakter der Leis-tungsbeschreibung zum Ausdruck gebracht. Die Formulierung "je" legt nahe, dass das sowohl für das Bistro als auch für die [X.] gilt. - 14 - Soweit der Auffassung des [X.] zu folgen wäre, wonach die Formulierung unter "075 Lüftung" die Verpflichtung des Auftragnehmers [X.] sollte, der Lüftung auch eine geänderte Planung zugrunde zu legen, kann sie nicht dahin verstanden werden, dass der Auftragnehmer dazu ohne einen Anspruch auf Mehrvergütung verpflichtet sei. [X.] läge vielmehr ein [X.], nach dem ohne Bezug auf vergütungsrechtliche Folgen lediglich ver-deutlicht würde, dass die Lüftungsanlage eine dem jeweiligen [X.]sinhalt, der sich gegebenenfalls durch eine Anordnung nach § 1 Nr. 3 VOB/B geändert hat, angepasste Funktion erfüllen muss. Denn ein Auftraggeber kann grund-sätzlich nicht erwarten, dass ein Auftragnehmer bereit ist, einen [X.] zu schließen, der es dem Auftraggeber erlaubt, die [X.]sgrundlagen beliebig zu ändern, ohne dass damit ein Preisanpassungsanspruch verbunden wäre. Es verbietet sich nach [X.] und Glauben, aus einer mehrdeutigen, die technischen Anforderungen betreffenden Passage der Leistungsbeschreibung derart weit-gehende vergütungsrechtliche Folgen für den Auftragnehmer abzuleiten, § 157 BGB (vgl. [X.], Urteil vom 26. Juli 2007 - [X.], [X.] 173, 314). 35 d) Etwas anderes folgt nicht aus den vom Berufungsgericht herangezo-genen [X.]sentscheidungen. Diesen Entscheidungen lagen keine vergleich-baren Sachverhalte zugrunde. Sie beziehen sich auf Fälle, in denen das Risiko einer Fehlkalkulation nicht dadurch begründet war, dass dem Auftraggeber [X.] worden wäre, die dem [X.] zugrunde liegende Planung zu ändern. Vielmehr war die geschuldete Ausführung jeweils abhängig von teilweise nicht überschaubaren [X.]sgrundlagen, wie sie bereits bei [X.]sabschluss feststanden. 36 Darüber hinaus besteht die Besorgnis, dass das Berufungsgericht von einem fehlerhaften Verständnis der von ihm herangezogenen [X.]sentschei-dungen ausgeht. Der [X.] hat allerdings zum Ausdruck gebracht, dass die 37 - 15 - [X.]sparteien nicht gehindert sind, für eine Partei riskante Verträge [X.] (vgl. [X.], Urteil vom 27. Juni 1996 - [X.] ZR 59/95, [X.], 126 = [X.] 1997, 29). So kann ein Auftragnehmer das Risiko übernehmen, das sich durch ein Angebot auf eine unklare oder unvollständige Leistungsbeschreibung ergibt. Stellt sich nach der gebotenen [X.]sauslegung heraus, dass er nach dem [X.] eine Leistung schuldet, die er infolge der Unklarheit oder Unvoll-ständigkeit der Leistungsbeschreibung nicht einkalkuliert hat, kann er von den Gerichten keine Korrektur seiner für ihn nachteiligen [X.]sentscheidung ver-langen ([X.], aaO). Solche Fälle können insbesondere dann vorliegen, wenn für die Kalkulation notwendige Angaben fehlen (vgl. [X.], aaO; Urteil vom 23. Januar 1997 - [X.] ZR 65/96, [X.], 464 = [X.] 1997, 197). Der [X.] hat dazu auch darauf hingewiesen, dass der Auftragnehmer ein erkennbar lü-ckenhaftes Leistungsverzeichnis nicht einfach hinnehmen darf, sondern sich daraus ergebende Zweifelsfragen vor Abgabe des Angebots klären muss. Ähn-lich ist es, wenn sich für ihn aus dem Leistungsverzeichnis und den ihm über-lassenen Unterlagen die Bauausführung in bestimmter Weise nicht mit hinrei-chender Klarheit ergibt, er darauf aber bei der Kalkulation maßgebend abstellen will. Auch dann muss er versuchen, insoweit aufkommende Zweifel vor Abgabe des Angebots auszuräumen, wenn sich das mit zumutbarem Aufwand machen lässt ([X.], Urteil vom 25. Juni 1987 - [X.], [X.], 683, 684 = [X.] 1987, 237; Urteil vom 25. Februar 1988 - [X.], [X.], 338, 340). Das Berufungsgericht will diesen Hinweis des [X.]s offenbar als [X.] zum Nachteil des Auftragnehmers anwenden. Dem ist entge-genzutreten. Mit dem Hinweis des [X.]s ist nicht zum Ausdruck gebracht, dass unklare Ausschreibungen vorrangig zu Lasten des Unternehmers [X.] werden müssten. Vielmehr wird damit nur auf das Risiko hingewiesen, das ein Unternehmer bei der Kalkulation einer unklaren Leistungsbeschreibung ein-38 - 16 - geht, wenn er keine Aufklärung betreibt. Dann muss er es hinnehmen, dass die Auslegung des [X.]es zu einem anderen Ergebnis kommt, als er es seiner Kalkulation zugrunde gelegt hat. Der Hinweis des [X.]s eröffnet dem Auftrag-nehmer einen Weg, wie er diesem Risiko entgehen kann. Er ist kein Maßstab für die am objektiven Empfängerhorizont orientierte Auslegung des [X.]s. 39 3. Soweit weitere Feststellungen nicht zu treffen sind, kann der [X.] den [X.] selbst auslegen. a) Der [X.] bietet keine Anhaltspunkte dafür, dass die Klägerin ohne den sich aus § 2 Nr. 5 Satz 1 VOB/B ergebenden Anspruch auf Zahlung des angepassten Preises verpflichtet sein sollte, eine Lüftungsanlage auszuführen, deren Anforderungen an die Ausführung sich aus einer geänderten Planung ergeben. Wie dargelegt, können die vom Berufungsgericht angeführten Um-stände eine solche Verpflichtung nicht belegen. Sie folgt insbesondere nicht daraus, dass eine Küchenplanung noch nicht vorlag. Daraus musste die Kläge-rin nicht entnehmen, dass die Beklagte ein vertragliches Recht in Anspruch nehmen wollte, das Planungskonzept für den gesamten Bistrobereich ohne einen Preisanpassungsanspruch zu ändern. 40 b) Für die Frage, welche Leistung die Klägerin nach dem [X.] vom 22./24. Oktober 2002 geschuldet hat, kommt es maßgeblich darauf an, welche Anforderungen an die Lüftungsanlage nach der dem [X.] zugrunde liegen-den Planung für das Bauwerk zu stellen waren. Ist eine technische Leistung nach einer vorgegebenen Bauwerksplanung funktional ausgeschrieben, ist die Leistung vertragsgerecht, wenn sie die sich aus der Bauwerksplanung zu stel-lenden Anforderungen erfüllt. Maßgeblich ist dabei die dem [X.] zugrunde gelegte Beschaffenheit des Bauwerks, wie sie sich aus der Planung ergibt. So-weit sich aus der Planung keine Beschaffenheit des Bauwerks ergibt, ist die 41 - 17 - technische Anlage vertragsgerecht, wenn sie sich für die nach dem [X.] vorausgesetzte, sonst für die gewöhnliche Verwendung des Bauwerks eignet und eine Beschaffenheit aufweist, die bei Bauwerken der gleichen Art üblich ist und die der Auftraggeber nach der Art des Werks erwarten kann. Die Anwen-dung der gesetzlichen Grundsätze des § 633 Abs. 2 BGB ist gerechtfertigt, weil sich die Beschaffenheit der technischen Anlage unmittelbar aus der Beschaf-fenheit des Bauwerks oder seines Verwendungszwecks ergibt. c) Danach ergeben sich die Anforderungen aus der nach dem [X.] vorausgesetzten Beschaffenheit des [X.] einschließlich des Bistros. Diese Anforderungen sind durch Auswertung der zum [X.]sbestandteil er-hobenen Unterlagen zu ermitteln. 42 Hinsichtlich der Raumaufteilung ist vor allem die Planung vom 26. Juli 2002 heranzuziehen. Gleiches gilt für die Aufteilung der Geräte. Insoweit kann kein Zweifel bestehen, dass Küchengeräte nur in der [X.] vorgesehen waren. Die Möglichkeit, dass Küchengeräte auch im Bistro selbst untergebracht sind und damit das Bistro zum Bestandteil der Küche wird, lässt sich der dem [X.] zugrunde liegenden Planung nicht entnehmen. 43 Soweit es um die Ausstattung der Küche mit Küchengeräten geht, lässt sich eine Beschaffenheitsvereinbarung nicht feststellen. Ebenso wenig lässt sich ein nach dem [X.] vorausgesetzter Verwendungszweck feststellen, der über die Verwendung als [X.] hinausgeht. Der [X.] enthält keine Anhaltspunke dafür, in welcher Weise die Küche genutzt werden sollte. Es ist nicht geregelt, ob kalte oder warme Speisen aufbereitet werden. Für den Fall, dass warme Speisen aufbereitet werden sollten, ist nicht zu klären, mit welcher Intensität die Küche genutzt werden sollte. Es kommt deshalb darauf an, wie eine [X.] gewöhnlich genutzt wird. Hinsichtlich der Beschaffenheit der 44 - 18 - Geräte kommt es darauf an, welche Beschaffenheit der Küchengeräte üblich ist und die Beklagte nach Art der Küche erwarten durfte. Der gewöhnliche Gebrauch ist nach allgemeiner, gewerblicher Verkehrssitte unter Berücksichti-gung von [X.] und Glauben zu ermitteln, wobei es auf die örtlichen Gegeben-heiten ankommen kann ([X.], Urteil vom 5. Juli 2001 - [X.] ZR 399/99, [X.], 1731 = [X.] 2001, 530). Daraus folgt, dass es entgegen der von dem Sachverständigen geäußerten Auffassung nicht darauf ankommt, dass keine Küchengeräte in den Plan vom 26. Juli 2002 eingezeichnet waren. Ein Anhaltspunkt für die Nutzung ist allerdings die Größe der Küche mit ca. 16 qm, die eine übermäßige Hitzeentwicklung nach Ausführung des Sachverständigen nicht erwarten lässt. 4. Der [X.] kann die notwendigen Feststellungen zu der nach dem [X.] geschuldeten Lüftungsanlage nicht selbst treffen. In der Revision ist - was nach den Ausführungen des Sachverständigen naheliegt - zugunsten der Klä-gerin zu unterstellen, dass die Beklagte von der Klägerin die Ausführung einer Lüftungsanlage gefordert hat, die diese nicht nach dem ursprünglichen [X.] schuldete. In diesem Fall fehlt die rechtliche Grundlage für die Annahme des [X.], die Kündigung sei nach § 8 Nr. 3 Abs. 1 VOB/B berechtigt gewesen. Die Beklagte war zwar befugt, die geänderte Ausführung der Lüftung anzuordnen, § 1 Nr. 3 VOB/[X.] Die Klägerin ihrerseits war jedoch grundsätzlich berechtigt, die geänderte Leistung zu verweigern, wenn die Beklagte die Bezah-lung einer gemäß § 2 Nr. 5 VOB/B angepassten Vergütung von vornherein ab-lehnte (vgl. [X.], Urteil vom 24. Juni 2004 - [X.] ZR 271/01, [X.],1613, 1614 = NZBau 2004, 612 = [X.] 2004, 786). Ausnahmsweise kann in Anwen-dung des [X.] aus § 320 Abs. 2 BGB etwas anderes gelten, wenn die neue Vergütung von der ursprünglich vereinbarten Vergütung nur unerheb-lich abweicht. Bestand ein Leistungsverweigerungsrecht der Klägerin, konnte sie nicht in Verzug geraten. 45 - 19 - [X.]. Der [X.]sstrafenanspruch 46 47 1. Die [X.]sstrafenklausel ist, wie das Berufungsgericht zutreffend entschieden hat, wirksam. Zwar ist die mit 10 % der Bruttoschlussrechnungs-summe vereinbarte Obergrenze überhöht ([X.], Urteil vom 23. Januar 2003 - [X.] ZR 210/01, [X.] 153, 311, 326 f.). Die Beklagte kann jedoch den Ver-trauensschutz in Anspruch nehmen, den der [X.] gewährt hat, wenn bis zum 30. Juni 2003 geschlossene Verträge über [X.] von unterhalb 15 Millionen DM eine Obergrenze von 10 % vorgesehen haben ([X.], aaO; Urteil vom 8. Juli 2004 - [X.] ZR 24/03, [X.], 1609 = NZBau 2004, 609 = [X.] 2005, 47). Da die Voraussetzungen des Vertrauensschutzes vorliegen, ist die Klausel wirksam. Die Kritik von [X.] (NZBau 2003, 316, 317) gibt keinen Anlass, davon abzuweichen. Eine Reduzierung der [X.]sstrafenobergrenze auf 5 % kommt entgegen der Auffassung der Revision in diesen Fällen nicht in Betracht (a.[X.], [X.], 1229, 1233). 2. Nach dem in der Revision zu unterstellenden Sachverhalt kann ein Verzug der Klägerin mit dem Einbau der Lüftungsanlage aus den unter [X.] ge-nannten Gründen nicht festgestellt werden. 48 III. Das Berufungsurteil war aufzuheben, soweit die Klage wegen der zur Aufrechnung gestellten Forderungen abgewiesen und der Widerklage stattge-geben worden ist. In diesem Umfang war die Sache an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. Das Berufungsgericht wird zu klären haben, welche Anfor-derungen an die Lüftung nach der dem [X.] zugrunde liegenden Planung zu stellen waren und ob die Änderungen in der neuen Planung zu solchen Anfor-49 - 20 - derungen an die letztlich von der [X.] verlangte Lüftung geführt haben, dass die Klägerin berechtigt war, die Leistung zu verweigern, weil ihr eine zu-sätzliche Vergütung versagt wurde. In diesem Zusammenhang ist darauf hin-zuweisen, dass es hinsichtlich des [X.] darauf ankommt, ob die Beklagte dessen Berücksichtigung verlangt hat. [X.] wäre, wenn der Bauherr später von der Installation des Grills abgesehen hätte. [X.] [X.] [X.] Safari [X.]habestari Vorinstanzen: [X.] (Oder), Entscheidung vom 29.06.2004 - 31 O 57/03 - [X.], Entscheidung vom 07.09.2006 - 12 U 111/04 -