Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 24.07.2003, Az. VII ZR 79/02

[X.] DES VOLKESURTEIL[X.]Verkündet am:24. Juli 2003Seelinger-Schardt,[X.] Geschäftsstellein dem [X.]:ja[X.]Z:[X.]: ja[X.]/B § 2 Nr. 10 i.V.mit § 15 Nr. 1a)Enthält der Vertrag keine Vereinbarung über die Vergütung von Stundenlohnarbeiten,dann können die für eine nachträgliche konkludente Stundenlohnvereinbarung [X.] rechtsgeschäftlichen Willenserklärungen in der Regel nicht allein aus der Unter-zeichnung von [X.] durch den Bauleiter hergeleitet werden.b)Eine nachträgliche Stundenlohnvereinbarung erfordert eine entsprechende Vollmachtdesjenigen, der die [X.])Die Ermächtigung eines Bauleiters oder Architekten, [X.] abzu-zeichnen, ist keine Vollmacht zum Abschluß einer Stundenlohnvereinbarung.- 2 -[X.]/B § 14 Nr. 2a)Nimmt der Auftragnehmer ein einseitiges Aufmaß, ist es im Regelfall ausreichend, wennder Auftraggeber die Richtigkeit der vom Auftragnehmer angesetzten Massen [X.] erheblich bestreitet.b)Hat der Auftraggeber die einseitig ermittelten Massen des Auftragnehmers bestätigt undist aufgrund nachfolgender Arbeiten eine Überprüfung der Massen nicht mehr möglich,dann muß der Auftraggeber im Prozeß vortragen und beweisen, welche Massen zu-treffen oder daß die vom Auftragnehmer angesetzten Massen unzutreffend sind.[X.], Urteil vom 24. Juli 2003 - [X.] - [X.] LG Neuruppin- 3 -Der VII. Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche [X.] durch [X.] Dressler und die [X.]. Dr. [X.], [X.], [X.] und Prof. Dr. [X.] Recht erkannt:Auf die Revision des [X.]n wird das Urteil des [X.] [X.] vom 17. Januar 2002aufgehoben.Die Sache wird zur erneuten Verhandlung und Entscheidung,auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das [X.] zurückverwiesen.Von Rechts [X.]:[X.] Klägerin verlangt restlichen Werklohn für Arbeiten an [X.] Büro- und Wohngebäudes des [X.]n in [X.].. [X.] beanstandetmehrere Positionen der Schlußrechnung und macht gegenüber der verbleiben-den restlichen [X.] ein Zurückbehaltungsrecht wegen angebli-cher Mängel [X.] -II.1. [X.], ein Installateur- und Heizungsbaumeister, hatte ur-sprünglich einen Betrieb in [X.]. Im Jahre 1990 gründete er zusam-men mit seiner Tochter die [X.] Sanitär- und Heizungsbau GmbH mit Sitz in [X.]Im Jahre 1993 verlegte die Gesellschaft ihren Sitz nach [X.]. Unter der [X.] meldete der [X.] im Juli 1993 einen selbständigen Betrieb unter [X.] "Lieferung von Wärme aus Heizzentralen an verschiedene [X.]" an.[X.] ließ in [X.]. ein Büro- und Wohngebäude einschließlich einer[X.] errichten. Die Gewerberäume und die [X.] vermietete [X.] die [X.] GmbH. Seit 1995 ist der [X.] mit seinem Betrieb "Lieferung [X.] aus Heizzentralen an verschiedene Abnehmer, Produktion von Kompo-nenten für Heizungs- und Lüftungsbauapparatebau" dort gemeldet.2. [X.] beauftragte die Klägerin im September 1993 mit Tief-bauarbeiten. Nach Abschluß dieser Arbeiten beauftragte er die Klägerin mit [X.] an den Außenanlagen. Den mündlichen Auftrag für diese Arbeiten er-teilte der [X.] auf der Grundlage der Angebote der Klägerin vom 7. März1993 und 2. Mai 1994. Die Parteien vereinbarten die [X.]/[X.] Am 23. Januar 1995 zeigte die Klägerin die Unterbrechung der [X.] unter Hinweis auf das [X.]rostwetter an. [X.] erwiderte, daß nur teil-weise [X.]rost im Boden sei, und er forderte die Klägerin unter Androhung [X.] auf, mit den Arbeiten spätestens bis zum 30. Januar 1995 zubeginnen. Am 13. [X.]ebruar 1995 entzog der [X.] der Klägerin den [X.] erteilte ihr [X.] 5 -Am 20. [X.]ebruar 1995 vergab der [X.] die noch offenen Arbeiten aneinen Drittunternehmer. Am 1. März 1995 bestätigte der [X.] unter [X.] der [X.] GmbH die Kündigung des Vertrages.Mit Schreiben vom 14. März 1995 erklärte der Architekt des [X.]ndie Abnahme der Arbeiten der Klägerin. [X.]ür die in diesem Schreiben aufge-führten Mängel wurde der Klägerin eine Mängelbeseitigungsfrist bis zum31. März 1995 gesetzt. Die Klägerin erhielt dieses Schreiben am 20. April 1995.Sie teilte dem [X.]n am 21. April 1995 mit, daß sie aufgrund des Baustel-lenverbots die Mängelbeseitigungsarbeiten nicht durchführen könne. Sie bat [X.] bis zum 3. Mai 1995. [X.] antwortete nicht.Am 21. April 1995 erteilte die Klägerin ihre Schlußrechnung über193.857,33 DM. Mit Schreiben vom 14. August 1995 forderte die Klägerin den[X.]n auf, den unter Abzug der Abschlagszahlung verbleibenden Rest von120.074,94 DM bis zum 22. August 1995 zu zahlen.Mit Schreiben vom 17. Dezember 1997 setzte die Klägerin dem [X.] eine erneute [X.]rist bis zum 31. Dezember 1997. Am 23. Juni 1998 erwirktesie einen Mahnbescheid.[X.] Das [X.] hat die Klage mit der Begründung abgewiesen, die[X.]orderung sei gemäß § 196 Abs. 1 Nr. 1 BGB verjährt, die Klägerin habe [X.] nicht für den Gewerbebetrieb des [X.]n erbracht.- 6 -2. Auf die Berufung der Klägerin hat das Berufungsgericht den [X.]nzur Zahlung von 113.896,93 DM (= [X.] wendet sich der [X.] mit seiner Revision.Entscheidungsgründe:[X.] Revision hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des [X.] zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.Das für das Schuldverhältnis maßgebliche Recht richtet sich nach [X.] zum 31. Dezember 2001 geltenden Gesetzen (Art. 229 § 5 Satz 1 EGBGB).II.1. Das Berufungsgericht ist der Ansicht, die [X.] sei nichtverjährt. Die Klägerin habe den Lauf der Verjährungsfrist von vier Jahren [X.] durch Mahnbescheid unterbrochen. Die [X.] verjähre ge-mäß § 196 Abs. 1 Nr. 1 i.V. mit Abs. 2 BGB in vier Jahren, weil die Klägerin [X.] für den Gewerbebetrieb des [X.]n erbracht habe.2. Diese Erwägungen des Berufungsgerichts, der [X.] habe [X.] im eigenen Namen als Gewerbetreibender für seinen Gewerbebetrieb in[X.]. und nicht als Geschäftsführer der [X.]. GmbH erteilt, sind revisionsrechtlichnicht zu beanstanden.- 7 -[X.] Das Berufungsgericht hat die folgenden Einwände des [X.]n ge-gen Positionen der Schlußrechnung der Klägerin für unerheblich erachtet:a) Einen Nachlaß von 5 %, den die Klägerin für die in der [X.] vom 7. März 1993 genannten Positionen gewährt habe, könne der[X.] für die Einheitspreise der [X.] 1.1.2 a (Rohrgraben-aushub) und 1.1.2. b ([X.]üllmaterial für Rohrlagerung) nicht beanspruchen. [X.] des Hauptvertrages erfasse nicht die nachträglich verge-benen Leistungen. Die in den Positionen 1.1.2 a und 1.1.2 b der Schlußrech-nung beschriebenen Arbeiten habe der [X.] erst aufgrund des Nachtrags-angebots der Klägerin vom 30. Mai 1994 in Auftrag gegeben. [X.] ha-be diese Leistung abgerufen, über einen Nachlaß auf die in dem [X.] genannten Einheitspreise hätten die Parteien nicht verhandelt.b) [X.] beanstande zu Unrecht den in der Position 1.1.6 ([X.] herstellen) angesetzten Einheitspreis von 59,57 DM pro [X.]) Der Architekt [X.], der von dem [X.]n als Bauleiter eingesetzt [X.] sei, habe im Zuge der Auftragsvergabe unstreitig angeordnet, daß auf [X.] außerhalb der [X.] als Tragschicht ein im Vergleich zu dem fürdie [X.] vorgesehenen [X.] billigerer Wand- und Rohkies zum [X.] DM pro Kubikmeter eingebaut [X.]) Der Einwand des [X.]n, die Klägerin könne folglich für die [X.] außerhalb der [X.] nur 45,98 DM pro Kubikmeter (48,40 DM abzüg-lich 5 % Nachlaß) verlangen, sei unzutreffend.Die Klägerin habe vorgetragen, sie sei mit dem Architekten des [X.] übereingekommen, statt des billigeren Materials das ursprünglich für die- 8 -[X.] vorgesehene Material auf den Nebenflächen einzubauen, weil das billi-gere Material nicht hinreichend frostsicher sei. Sie habe mit dem Architekten fürden Einbau des teureren Materials einen Einheitspreis von 62,70 DM pro [X.] abzüglich 5 % Nachlaß vereinbart, so daß der in der Rechnung aus-gewiesene Einheitspreis von 59,57 DM pro Kubikmeter, 62,70 DM pro Kubik-meter abzüglich 5 %, gerechtfertigt sei.Das Bestreiten der Absprache durch den [X.]n mit Nichtwissen unddessen Behauptung, der Architekt [X.] sei zu einer derartigen Vereinbarung nichtbevollmächtigt gewesen, sei unerheblich. [X.] hätte sich bei seinemArchitekten, seinem Sachwalter, über die für ein substantielles Bestreiten erfor-derlichen Umstände informieren können und müssen.Der Architekt sei bevollmächtigt gewesen, der [X.] habe ihn [X.] bei dem Bauvorhaben eingesetzt. Hinsichtlich der Ausführung der [X.] habe der [X.] die Klägerin an seinen Architekten verwiesen. [X.] sich aus einer handschriftlichen Kurzantwort auf einem Vermerk derKlägerin über den Ortstermin vom 10. Mai 1994, der den Einbau von [X.] inden Nebenflächen außerhalb der Baustraße zum Gegenstand habe. Auf [X.], der u.a. den Hinweis enthalte, daß der Bauherr die V[X.]twortung fürdie Tragschicht außerhalb der [X.] übernehme, habe der [X.] [X.] formuliert:"Ich verstehe von [X.] nichts und übernehme keine V[X.]twortung [X.]. Die Besprechung im Büro [X.] mit [X.] und [X.] ist [X.] und [X.] seien Mitarbeiter des Architekten [X.] des [X.].- 9 -c) Die Vergütung der Position 1.1.6 a (Wand-[X.] in aufgeweichte [X.] einbauen) könne die Klägerin ebenfalls verlangen.Die Klägerin habe den angelieferten Wand-[X.], der für die Tragschichtnicht verwendet worden sei, im Austausch gegen aufgeweichten Unterbodeneingebaut. Die von der Klägerin als Planum vorbereiteten [X.]lächen seien vonanderen Unternehmen mit Baufahrzeugen befahren worden. Der [X.] durchnäßten Bodens sei zur Herstellung des Werkes der Klägerin [X.] gewesen. Ohne den Austausch wären die Arbeiten der Klägerin über [X.] verzögert worden, was der [X.] nicht gewollt habe. Der [X.] [X.]n, die Durchfeuchtung des Bodens sei darauf zurückzuführen, [X.] Klägerin ihre Arbeit nicht fristgerecht fertiggestellt habe, sei unerheblich,weil die Parteien keine [X.]risten vereinbart hätten. [X.] habe diese Posi-tion gemäß § 2 Nr. 8 Abs. 2 [X.]/B zu vergüten.d) Die von der Klägerin in Position 3 berechneten Stundensätze für[X.]acharbeiter und den Einsatz von Baugeräten seien gemäß § 15 [X.]/B ge-rechtfertigt. Die Klägerin stütze ihre Schlußrechnung auf die vom Architekten [X.]gegengezeichneten [X.]. Sie habe vorgetragen, daß der [X.]die Arbeiten angeordnet habe. Diesen Vortrag habe der [X.] bestritten undbehauptet, die Leistungen seien auf der Grundlage der vertraglichen [X.] abzurechnen. Das pauschale Bestreiten des [X.]n sei nicht geeig-net, die Vergabe und Ausführung von Stundenlohnarbeiten in Zweifel zu ziehen.e) [X.] habe die in den einzelnen Leistungspositionen ange-setzten Massenansätze in rechtlich unerheblicher Weise beanstandet.Die Klägerin habe dem [X.]n das Aufmaß mit ihrer Schlußrechnungübersandt. [X.] habe die Massenansätze in einem Prüfvermerk alsgerechtfertigt gekennzeichnet. Erst im Prozeß habe er eine Aufstellung mit ge-- 10 -ringeren Massen eingereicht und die Massenansätze der Klägerin bestritten,ohne zu begründen, warum die ursprünglich von ihm akzeptierten Massenan-sätze der Klägerin falsch seien. Der Vortrag des [X.]n sei insoweit nichtschlüssig.2. Diese Erwägungen halten einer revisionsrechtlichen Überprüfung teil-weise nicht stand.a) Die rechtliche Würdigung des Berufungsgerichts, daß die Vertrags-parteien eine [X.] über die Vergütung für die [X.] ([X.]) und 1.1.2b (Auffüllmaterial für Rohrlage-rung) getroffen haben, ist revisionsrechtlich nicht zu beanstanden.Die [X.] sind zusätzliche Vertragsleistungen im Sinnedes § 1 Nr. 4 i.V. mit § 2 Nr. 6 Abs. 2 [X.]/B, weil sie von dem [X.] nicht erfaßt und zur Erfüllung des Vertrages erforderlich waren. Der [X.] hat das ihm durch § 1 Nr. 4 [X.]/B eingeräumte einseitige Leistungsbe-stimmungsrecht dadurch ausgeübt, daß er die mit dem [X.] Zusatzleistungen abgerufen hat. Aufgrund der Vereinbarung ist der[X.] verpflichtet, die vereinbarte Vergütung zu [X.]) Die zwischen den Parteien streitige [X.]rage, ob die Klägerin verpflichtetist, auf die Vergütung für die [X.] jeweils einen Nachlaß von5% zu gewähren, hat das Berufungsgericht rechtsfehlerhaft verneint. Es hatnicht alle Umstände gewürdigt, die für die Auslegung der Nachtragsvergütungs-vereinbarung von Bedeutung sind.(1) Die Tatsache, daß die Parteien über einen Nachlaß auf die im [X.] genannten Einheitspreise nicht verhandelt haben, rechtfertigt [X.] nicht das Ergebnis, dem [X.]n stehe ein Nachlaß nicht zu.- 11 -(2) Vielmehr ist eine Auslegung der Vergütungsvereinbarung, wie siesich aus dem Angebotsschreiben vom 7. März 1993 ergibt, notwendig. [X.] ein Nachlaß von 5% auf alle Einheitspreise gewährt. Das deutet darauf hin,daß der Nachlaß auch auf die nach § 2 Nr. 6 Abs. 2 [X.]/B zu bildenden Ein-heitspreise gewährt werden soll. Das Berufungsgericht erhält durch die [X.] Gelegenheit, diese [X.]rage zu klären.b) Die Erwägungen des Berufungsgerichts zum Anspruch der Klägerinaus der Position 1.1.6 ([X.]tragschicht außerhalb der Baustraße) halten einerrevisionsrechtlichen Überprüfung nicht stand:Die Klägerin stützt ihre [X.]orderung auf einen Vertrag, durch den nach ih-rem Vortrag die ursprüngliche Vereinbarung über die Qualität des Materials unddie Höhe der Vergütung geändert worden sein soll. Das Berufungsgericht hatden Vortrag des [X.]n zu dieser behaupteten Änderungsvereinbarung zuUnrecht als nicht ausreichend erachtet.(1) [X.] war berechtigt, die nach der Behauptung der Klägerinzwischen ihr und dem Architekten [X.] in Abwesenheit des [X.]n [X.] mit Nichtwissen zu bestreiten.Eine Prozeßpartei ist nach § 138 Abs. 4 ZPO grundsätzlich berechtigt,Tatsachen mit Nichtwissen zu bestreiten, die weder eigene Handlungen [X.] noch Gegenstand ihrer eigenen Wahrnehmung sind. Das Recht, [X.] Tatsachen mit Nichtwissen zu bestreiten, wird durch die Pflicht der Parteieingeschränkt, die ihr möglichen Informationen von Personen einzuholen, dieunter ihrer Anleitung, Aufsicht oder V[X.]twortung tätig sind ([X.], Urteil vom7. Oktober 1998 - [X.], NJW 1999, 53 = [X.], 69 = [X.] 1999,35; Urteil vom 19. April 2001 - I ZR 238/98, NJW-RR 2002, 612).- 12 -(2) Nach diesen Grundsätzen war der [X.] zur Erkundigung gegen-über dem Architekten [X.] nicht verpflichtet, er durfte die [X.]) [X.]ür die erforderliche Vollmacht des Architekten [X.] fehlt es an dennotwendigen tatsächlichen [X.]eststellungen des Berufungsgerichts.Die zitierte handschriftliche Anmerkung des [X.]n auf dem Vermerkvom 10. Mai 1994 bietet keine hinreichende tatsächliche Grundlage für die An-nahme, er habe den Architekten [X.] zum Abschluß der [X.].Der Vermerk betrifft ein Gespräch zwischen den Vertretern der Klägerin,dem [X.]n und dem Architekten [X.] während eines Ortstermins am 10. Mai1994. Der Ortstermin stand im Zusammenhang mit der ursprünglichen [X.] über die Minderung der Qualität vom 2. Mai 1994. Die Anmerkung des[X.]n enthält keinen Anhaltspunkt dafür, daß der [X.] den Architekten[X.] bevollmächtigen wollte, die Vereinbarung vom 2. Mai 1994 zu [X.]) Die Erwägungen des Berufungsgerichts zur Pflicht des [X.]n, [X.] der mit der Position 1.1.6 a (Wandkies in aufgeweichten Boden ein-bauen) in Rechnung gestellten Leistung zu bezahlen, halten einer revisions-rechtlichen Überprüfung nicht stand.(1) Die Begründung, mit der das Berufungsgericht einen Vergütungsan-spruch aus § 2 Nr. 8 Abs. 2 [X.]/B zubilligt, ist nicht tragfähig. Entgegen [X.] des Berufungsgerichts war die Klägerin nicht berechtigt, die [X.] längere Zeit liegen zu lassen. Es ist unerheblich, daß ein [X.]ertigstellungs-termin nicht vereinbart war. Haben die Parteien keine [X.]risten vereinbart, ist [X.] im Zweifel verpflichtet, mit der Herstellung des geschuldeten Wer-- 13 -kes alsbald nach Vertragsschluß zu beginnen und sie in angemessener Zeit zuEnde zu führen ([X.], Urteil vom 8. März 2001 - [X.], [X.] = [X.] 2001, 322 = NZBau 2001, 389 = [X.] 2001, 450 m. Anm. [X.]) Danach schuldete die Klägerin die zügige [X.]ertigstellung des Unterbo-dens. Das Berufungsgericht erhält durch die Zurückverweisung Gelegenheit zuprüfen, inwieweit sie dazu ohne ihr Verschulden nicht in der Lage war und in-wieweit sich unter Berücksichtigung der Regelungen zur Gefahrtragung ein [X.]) Soweit ein Anspruch aus § 2 Nr. 8 Abs. 2 [X.]/B in Betracht kommt,ist zu berücksichtigen, daß [X.] sofern die [X.]/B als Ganzes vereinbart sein sollte[X.] eine unverzügliche Anzeige notwendig ist (vgl. [X.], Urteil vom 31. Januar1991 [X.] VII ZR 291/88, [X.]Z 113, 315 = [X.] 1991, 146 = [X.] 1991, 331).d) Die Erwägungen des Berufungsgerichts zu der Verpflichtung des [X.]n, die von der Klägerin verlangten Stundenlohnvergütungen für [X.]achar-beiter und den Einsatz von Baugeräten zu bezahlen, halten einer revisions-rechtlichen Überprüfung nicht [X.]) Nach den [X.]eststellungen des Berufungsgerichts läßt sich nicht beur-teilen, ob die mit der Stundenlohnvergütung abgerechneten Leistungen von derKlägerin bereits aufgrund des Hauptvertrages oder als zusätzliche Vertragslei-stung gemäß § 1 Nr. 4 [X.]/B geschuldet [X.]) [X.]ür die [X.]rage, ob der [X.] verpflichtet ist, für die [X.] eine Stundenlohnvergütung zu zahlen, kommt es in beiden Kon-stellationen darauf an, ob eine solche vereinbart worden ist (§ 2 Nr. 10 i.V.m.§ 15 Nr. 1 [X.]/B).- 14 -(3) Sieht der [X.] nicht vor, so kann eine nach-trägliche konkludente Vereinbarung derartiger Arbeiten für den [X.]/B-Vertragin der Regel nicht allein aus der Unterzeichnung von [X.]hergeleitet werden, jedenfalls nicht ohne eine entsprechende Vollmacht desje-nigen, der die [X.] unterzeichnet hat. Die [X.] eines Bauleiters, [X.] abzuzeichnen, ist dafür nicht aus-reichend ([X.], Urteil vom 14. Juli 1994 - [X.], [X.], 760= [X.] 1995, 15).Nach diesen Grundsätzen fehlt es an allen Voraussetzungen für einenachträgliche konkludente Stundenvereinbarung. Die Abzeichnung von [X.] bezieht sich regelmäßig nicht auf die Vereinbarung von [X.], sondern sie bescheinigt nur Art und Umfang der erbrachtenLeistung ([X.] aaO).Die Abzeichnung von [X.]n ist nur dann ein Angebot [X.] einer Stundenlohnvereinbarung, wenn sich aus den besonderen Um-ständen ergibt, daß die Unterzeichnung ein konkludentes rechtsgeschäftlichesAngebot zur Änderung der ursprünglichen Vergütungsvereinbarung und [X.] einer Stundenlohnvereinbarung für die in den [X.]n ge-nannten Leistungen ist.(4) Nach den [X.]eststellungen des Berufungsgerichts und dem Vortrag [X.]en fehlt es an jedem Anhaltspunkt dafür, daß der Architekt [X.] des [X.]n ein derartiges Angebot abgegeben [X.]) Abgesehen davon fehlt es an den erforderlichen [X.]eststellungen, daßder Architekt [X.] durch den [X.]n bevollmächtigt worden ist, nachträglichStundenlohnvergütung zu vereinbaren. Die Vertretungsmacht des Architektenrichtet sich nach den allgemeinen Vorschriften des [X.] -Danach ist es regelmäßig erforderlich, daß der Vertretene dem Archi-tekten Vollmacht durch rechtsgeschäftliche Erklärung dem Vertreter oder [X.] gegenüber erteilt. Es gibt keine Vermutung, daß der Architektdie Vollmacht besitzt, den Bauvertrag zu ändern und im Vertrag nicht vorgese-hene Stundenlohnarbeiten zu vereinbaren. [X.]ehlt es an einer [X.] Vollmacht, dann kommt für die Stundenlohnvereinbarung eine An-scheins- und [X.] in Betracht. (6) Nach dem derzeitigen Sachstand kommt eine nachträgliche Stun-denlohnvereinbarung nicht in Betracht. Unter diesen Voraussetzungen kann dieKlägerin die vereinbarten Leistungen nur nach [X.] abrechnen.[X.]alls die Klägerin die Arbeiten nicht als ursprünglich vereinbarte Leistungschuldete, wird das Berufungsgericht prüfen müssen, ob die Voraussetzungendes § 1 Nr. 4 i.V. mit § 2 Nr. 6 [X.]/B vorliegen. [X.]alls der Architekt [X.] des [X.]n die Leistungen im Sinne des § 1 Nr. 4 [X.]/B angeordnet haben sollte,wird das Berufungsgericht zu klären haben, ob der Architekt [X.] bevollmächtigtwar, das rechtsgeschäftliche Leistungsbestimmungsrecht für den [X.]nauszuüben. Sollten die Voraussetzungen einer Vergütung gemäß § 2 Nr. 6[X.]/B nicht vorliegen, kann die Klägerin die Leistung nur nach § 2 Nr. 8 [X.]/Boder, wenn die [X.]/B nicht als Ganzes vereinbart sein sollte, aus [X.] abrechnen. Zu den Voraussetzungendieser beiden Anspruchsgrundlagen fehlt es bisher an den erforderlichen [X.]est-stellungen.e) Das Berufungsgericht hat das Bestreiten der Massenansätze in derSchlußrechnung der Klägerin durch den [X.]n rechtsfehlerhaft für unbe-achtlich gehalten:- 16 -(1) Der Auftraggeber ist grundsätzlich auch dann nicht daran gehindert,die von dem Auftragnehmer einseitig ermittelten Massen im Prozeß zu bestrei-ten, wenn er zuvor die in der Schlußrechnung des Aufragnehmers abgerech-neten Massen durch einen Prüfvermerk bestätigt hat.(2) Der Auftraggeber ist aufgrund eines derartigen Prüfvermerkes nurdann materiell-rechtlich mit Einwänden gegen die einseitig vom [X.] Massen ausgeschlossen, wenn die Parteien auf der Grundlage [X.] einen kausalen Schuldanerkenntnisvertrag abgeschlossen habenoder der Auftraggeber aufgrund des Prüfvermerks und weiterer Umstände et-waige Einwände verwirkt hat.(3) [X.]ür ein kausales Schuldanerkenntnis fehlt es an jedem [X.] Sachvortrag der Parteien. Ein kausales Schuldanerkenntnis setzt voraus,daß die Parteien sich über Streitpunkte oder Ungewißheiten geeinigt haben, [X.] ihrer Sicht nach den Umständen des Einzelfalles klärungs- und regelungs-bedürftig sind (ständige Rechtsprechung, vgl. [X.], Urteil vom 24. Juni 1999- [X.], [X.], 1300 = [X.] 1999, 337).(4) [X.]ür eine Verwirkung der Einwände fehlt es ebenfalls an jedem An-haltspunkt. Eine Verwirkung setzt voraus, daß zum Zeitablauf besondere, aufdem Verhalten des Berechtigten beruhende Umstände hinzutreten, die [X.] rechtfertigen, der Berechtigte würde seine Rechte nicht mehr [X.]) Der Prüfvermerk begründet allein keinen hinreichenden Vertrauens-tatbestand für die Klägerin, daß der [X.] später keine Einwände gegen [X.] erhebt. Der Umstand, daß der [X.] im Prozeß sich anfänglich [X.] berufen hat, erfüllt den [X.] schon [X.], weil es an dem für die Verwirkung erforderlichen Zeitablauf [X.] -(6) [X.] ist vorbehaltlich eines gerichtlichen Geständnisses nichtdaran gehindert, die ursprünglich im Prozeß unstreitigen Massen später zubestreiten. Die Voraussetzungen eines gerichtlichen Geständnisses hat [X.] nicht [X.]) Im [X.]alle eines einseitigen Aufmaßes durch den Auftragnehmer ist esgrundsätzlich möglich und auch ausreichend, wenn der Auftraggeber die Rich-tigkeit der ermittelten Massen erheblich bestreitet ([X.], Urteil vom 22. Mai2003 - [X.] = [X.] 2003, 567 = [X.] 2003, 1207 = NZBau 2003,497).(8) Nach der Rechtsprechung des [X.] muß der Auftrag-geber, der unberechtigt einem Termin für ein gemeinsames Aufmaß fernbleibt,im Werklohnprozeß darlegen und beweisen, welche Massen zutreffen und [X.] vom Auftragnehmer angesetzten Massen unzutreffend sind, wenn ein neuesAufmaß oder eine Überprüfung des einseitig genommenen Aufmaßes nichtmehr möglich ist, etwa weil das Werk durch Drittunternehmer fertiggestellt [X.] oder durch nachfolgende Arbeiten verdeckt ist ([X.], Urteil vom 22. Mai2003 - [X.], = [X.] 2003, 567 = [X.] 2003, 1207 = NZBau 2003,497).(9) Diese Grundsätze sind auf die [X.]allkonstellation übertragbar, in derder Auftraggeber die einseitig ermittelten Massen des Auftragnehmers bestätigtund später die Massen bestreitet, nachdem aufgrund nachfolgender Arbeiteneine Überprüfung der Massenermittlung nicht mehr möglich ist. Nur unter dieserVoraussetzung ist das Bestreiten der Massen durch den [X.]n nicht aus-reichend. Er müßte dann vortragen und beweisen, welche Massen zutreffenoder daß die vom Auftragnehmer angesetzten Massen unzutreffend [X.] 18 -IV.1. Das Berufungsgericht hat dem [X.]n das Recht, wegen behaup-teter Mängel ein Zurückbehaltungsrecht gegenüber dem Werklohn geltend zumachen, mit folgenden Erwägungen versagt:[X.] könne im Hinblick auf die behaupteten Mängel der [X.] kein Zurückbehaltungsrecht geltend machen, weil er sein Recht [X.] durch sein Verhalten verloren habe. [X.] habe derKlägerin im [X.]ebruar 1995 den Auftrag unberechtigt entzogen und ihr zugleichverboten, die Baustelle zu betreten. Auf den Hinweis der Klägerin, daß sie [X.] der Pflasterfläche nicht beseitigen könne, weil ihr das Betreten [X.] verboten worden sei, habe der [X.] nicht reagiert. Damit habeder [X.] der Klägerin gegenüber zum Ausdruck gebracht, daß er weitereArbeiten ablehne. Die von dem [X.]n zwei Jahre später, nach dem [X.] Rechts auf Nachbesserung, übersandte Mängelanzeige mit der Aufforde-rung zur Mängelbeseitigung bis zum 10. Januar 1997 sei unberechtigt.2. Diese Erwägungen des Berufungsgerichts halten einer revisionsrecht-lichen Überprüfung nicht stand.(1) [X.] hat sein Recht auf Mängelbeseitigung und damit ein et-waiges Zurückbehaltungsrecht nicht verloren. Die Voraussetzungen der [X.], die für den [X.] allein in Betracht kommt, liegen nicht vor. [X.] setzt voraus, daß zum Zeitablauf besondere, auf dem Verhalten [X.] beruhende Umstände hinzutreten, die das Vertrauen des [X.] rechtfertigen, der Berechtigte werde seinen Anspruch nicht mehrgeltend machen ([X.], Urteil vom 14. November 2002 - [X.]/02,[X.] 2003, 147 = [X.] 2003, 379 = NZBau 2003, 213).- 19 -(2) Die vertragswidrige Weigerung des [X.]n, die [X.] Klägerin zuzulassen, erfüllt allein nicht die Voraussetzungen der [X.]. Dieses Verhalten kann, wenn die weiteren Voraussetzungen vorliegen,dazu führen, daß der [X.] in [X.] geraten ist. In diesem [X.]allendete der Verzug mit dem Zugang der späteren Mängelanzeige und Nachbes-serungsaufforderung.Dressler [X.] Haß Kuffer [X.]