Bundespatentgericht, Beschluss vom 11.08.2011, Az. 26 W (pat) 62/10

Die Wort-/Bildmarke 300 23 021

ist am 26. Juni 2000 für folgende Waren und Dienstleistungen der Klassen 20, 37 und 39

„Container nicht aus Metall, insbesondere für Lagerung und Transport von Lebensmitteln; Reinigung, Instandhaltung, Instandsetzung von Containern; Transportwesen, insbesondere Beförderung von Containern mit Lebensmitteln oder Lebensmittelresten; Verpackung und Lagerung von Waren, insbesondere von Lebensmitteln und Lebensmittelresten in Containern“

in das Markenregister eingetragen und am 27. Juli 2000 veröffentlicht worden. Dagegen hat die [X.] vertreten durch die [X.] am 30. September 2009 einen Löschungsantrag gestellt, dem der vormalige Markeninhaber widersprochen hat.

Mit Beschluss vom 3. Mai 2010 hat die Markenabteilung 3.4 des [X.] die Löschung der Marke 300 23 021 angeordnet. Ihre Entscheidung hat sie damit begründet, dass die Eintragung dieser Marke gegen das absolute Schutzhindernis des § 8 Abs. 2 Nr. 8, Abs. 4 S. 1 [X.] verstoßen habe. Das Zeichen enthalte eine heraldische Nachahmung der Flagge des [X.], die gem. Bekanntmachung des [X.] vom 29. Oktober 1979 ([X.] 1980, 1) von der Eintragung als Marke ausgeschlossen sei und schon seit längerem als Emblem der Institutionen der [X.] verwendet werde. Die streitgegenständliche Marke weise ebenso wie das Emblem des [X.] einen blauen Hintergrund sowie zwölf gleiche, in einem Kreis angeordnete Sterne auf, deren Zacken sich nicht berühren. Der Umstand, dass der blaue Hintergrund bei der angegriffenen Marke verschoben und nicht vollständig rechteckig sei, ändere nichts daran, dass die wesentlichen Elemente des geschützten Symbols erkennbar blieben. Die angegriffene Marke sei geeignet, beim Publikum den Eindruck einer Verbindung mit der internationalen zwischenstaatlichen Organisation hervorzurufen, deren Zeichen nachgeahmt werde. Im Rahmen der Prüfung der Tatbestandsvoraussetzungen des § 8 Abs. 4 S. 4 [X.] komme es dabei nicht allein auf objektive Berührungspunkte zwischen den Aufgaben des [X.] und den vom Markeninhaber beanspruchten Waren und Dienstleistungen an. Denn dem Verkehr sei die Verwendung des [X.]es auf blauem Grund in erster Linie als das Symbol der [X.] bekannt; seine Assoziationskette reiche daher vom Tätigkeitsgebiet des Markeninhabers über die [X.] bis zum [X.]. In Verbindung mit dem Wortbestandteil „[X.]“ innerhalb der angegriffenen Marke werde der Verkehr den [X.] im Zusammenhang mit der Herstellung und dem Vertrieb, der Reinigung und Instandhaltung sowie der Beförderung von Containern mit Lebensmitteln als Hinweis auf ein [X.] Pfandsystem oder als Hinweis darauf wahrnehmen, dass der Markeninhaber einen Auftrag der [X.] zum Transport von Lebensmitteln in einen anderen Mitgliedstaat der [X.] erhalten habe. Im Gegensatz zum Markeninhaber, dem eine Befugnis zur Benutzung des Emblems des [X.] fehle, sei davon auszugehen, dass die [X.] das Zeichen mit der Duldung oder Zustimmung des [X.] nutze.

Gegen diese Entscheidung wendet sich die jetzige Markeninhaberin mit ihrer Beschwerde. Sie ist der Ansicht, die Voraussetzungen einer Nachahmung des Emblems des [X.], seien nicht gegeben. Im Zeichen der Markeninhaberin seien zwölf Sterne elliptisch und nicht kreisförmig sowie nicht vollständig auf blauem Hintergrund angeordnet. Der blaue Hintergrund verlaufe [X.] und diejenigen Sterne, die auf weißem Hintergrund ruhten, wiesen eine blaue Schattierung auf. Die Markeninhaberin vertritt die Auffassung, dass auch die Tatbestandsvoraussetzungen des § 8 Abs. 4 Nr. 4 [X.] nicht vorlägen, weil das angeblich nachgeahmte Zeichen durch den [X.] bislang nicht als Symbol und Flagge der [X.], sondern lediglich als Emblem des [X.] bekannt gemacht worden sei. Der [X.] widme sich der Förderung der Demokratie und dem Schutz der Menschenrechte und der Rechtsstaatlichkeit in [X.]. Zwischen diesen Aufgaben und dem Tätigkeitsbereich der Beschwerdeführerin, nämlich der Verpackung, Beförderung und Lagerung von Lebensmitteln in Containern, bestehe kein sachlicher Zusammenhang. Die Markeninhaberin hält die Einholung eines Sachverständigengutachtens zum Nachweis dafür für geboten, dass der Verkehr daran gewöhnt sei, dass ein Sternenkreis vor blauem Hintergrund einen europaweiten Bezug herstellen solle, ohne dass es sich hierbei zugleich um ein amtliches Zeichen handele. Sie rügt die Vollmacht des Verfahrensbevollmächtigten der Antragstellerin und regt die Zulassung der Rechtsbeschwerde an.

Die Markeninhaberin beantragt,

den Beschluss der Markenabteilung 3.4 des [X.] vom 3. Mai 2010 aufzuheben und den Löschungsantrag zurückzuweisen.

Die Antragstellerin beantragt,

die Beschwerde der Markeninhaberin zurückzuweisen.

Sie hält die Entscheidung der Markenabteilung 3.4 für zutreffend und verweist auf eine Entscheidung der [X.] des [X.] für den Binnenmarkt vom 11.10.2007 ([X.]. [X.]/2007-4 - Most Innovative Product), eine Entscheidung der [X.] vom 25. April 2005 ([X.], 684 - efcon) und eine Entscheidung des 25. Senats des [X.] vom 19. Oktober 2009 ([X.] (pat) 3/09 – [X.] [X.]ROPE).

Im Termin zur mündlichen Verhandlung vom 6. Juli 2011 haben die Parteien ihre gegenseitigen Standpunkte vertieft.

Die gem. § 66 Abs. 1, 2 [X.] zulässige Beschwerde hat in der Sache keinen Erfolg. Das angegriffene Zeichen ist in diesem Popularverfahren gem. §§ 54 Abs. 1, Abs. 2 S. 2, 50 Abs. 1, Abs. 2 S. 2 [X.] dem Begehren der Antragstellerin entsprechend zu löschen, weil es die Nachahmung eines Zeichens einer internationalen zwischenstaatlichen Organisation i. S. d. § 8 Abs. 2 Nr. 8, Abs. 4 S. 1 [X.] darstellt, welches die charakteristischen heraldischen Markmale aufweist, die dieses Zeichen von anderen Zeichen unterscheidet. Die Inhaberin der angegriffenen Marke verfügt nicht über eine Befugnis zur Verwendung des Emblems des [X.] i. S. d. § 8 Abs. 4 S. 2 [X.]. Auch die Voraussetzungen der als Erlaubnisvorbehalt formulierten, Art. 6 ter Abs. 1 c) [X.] entsprechenden Vorschrift des § 8 Abs. 4 S. 4 [X.] sind nicht gegeben.

Entgegen den von der Markeninhaberin geäußerten Bedenken ist die Antragstellerin in diesem Verfahren ordnungsgemäß vertreten, § 81 Abs. 2 S. 1 [X.]. Durch das Inkrafttreten des [X.] am 1. Dezember 2009 ist die ursprüngliche Antragstellerin, die [X.], in die [X.] übergegangen, Art. 1 Abs. 3 Satz 3 [X.]. Wie bereits die [X.], Art. 281 EGV, besitzt seitdem auch die [X.] Rechtspersönlichkeit, Art. 47 [X.]V, und wird durch ihr Exekutivorgan, die [X.], vertreten, Art. 17 Abs. 1 [X.]V. Generaldirektor [X.] hat als Leiter der [X.] ([X.]) den Referatsleiter [X.] ([X.]) schriftlich zur Unterzeichnung von Anwaltsvollmachten zur Führung von Rechtstreitigkeiten auf dem Gebiet des gewerblichen Rechtsschutzes für die Antragstellerin ermächtigt. Die von ihren Verfahrensbevollmächtigten zur Akte gereichte, den Anforderungen des § 81 Abs. 5 [X.] entsprechende Vollmacht vom 13. September 2010 ist mit dem Namenszug „[X.]“ unterzeichnet.

Nach § 8 Abs. 2 Nr. 8 [X.] sind Marken von der Eintragung ausgeschlossen, die Wappen, Flaggen oder andere Kennzeichen, Siegel oder Bezeichnungen internationaler zwischenstaatlicher Organisationen enthalten, die nach einer Bekanntmachung des [X.] im [X.] von der Markeneintragung ausgeschlossen. Zwar übernimmt die Marke 300 23 021 nicht unmittelbar ein Zeichen einer internationalen zwischenstaatlichen Organisation.

Das Zeichen

war jedoch bereits bei seiner Eintragung und ist nach § 8 Abs. 2 Nr. 8, Abs. 4 Satz 1 [X.] noch heute von der Eintragung ausgeschlossen, weil es eine heraldische Nachahmung des als Kennzeichen des [X.] veröffentlichten ([X.] 1980, 1) Kranzes von zwölf Sternen auf blauem Grund

enthält. Die Nachahmung ist unschwer erkennbar. Der Inhaber der angegriffenen Marke hat keine Befugnis des [X.] zur Benutzung seines Zeichens erhalten, § 8 Abs. 4 S. 2 [X.].

Mit § 8 Abs. 2 Nr. 8, Abs. 4 S. 1 [X.] wird die völkervertragsrechtliche Bestimmung des Art. 6 ter Abs. 1 lit. b der [X.] ([X.]) in [X.] Recht umgesetzt. Diese Bestimmung nimmt Bezug auf Art. 6 ter Abs. 1 lit. a [X.], wonach auch Nachahmungen im heraldischen Sinn von Zeichen internationaler zwischenstaatlicher Organisationen vom Markenschutz ausgeschlossen sind. Der Begriff der Nachahmung i. S. d. § 8 Abs. 4 S. 1 [X.] knüpft an den in Art. 6ter Abs. 1 [X.] enthaltenen, auch im Hinblick auf Art. 3 Buchst. h MarkenRichtl maßgeblichen Begriff der „Nachahmung im heraldischen Sinne“ an, bei welcher gerade auf die heraldische Beschreibung und nicht auf die geometrische, ihrem Wesen nach detailliertere Beschreibung abzustellen ist (vgl. [X.], 773 [Rz. 40, 44] - Bildmarke [X.]; vgl. auch [X.]/[X.], [X.], 9. Aufl., § 8 Rn. 507, 516).

Die heraldische Beschreibung des Kennzeichens des [X.] lautet: „Auf blauem Grund ein Kranz von zwölf fünfzackigen Sternen, deren Spitzen sich nicht berühren“. Diese Merkmale weist auch die Marke 300 23 021 auf. Sie unterscheidet sich vom Emblem des [X.] dadurch, dass in ihr zwölf Sterne elliptisch und nicht kreisförmig sowie nicht vollständig auf blauem Hintergrund angeordnet sind, der blaue Hintergrund dort an seinem unteren Rand [X.] verläuft und diejenigen Sterne, die auf weißem Hintergrund ruhen, eine blaue Schattierung aufweisen. Auf diese Unterschiede in geometrischer Hinsicht ist jedoch beim Vergleich der Ähnlichkeit mit den in Frage stehenden Hoheitszeichen nach der vorgenannten Rechtsprechung gerade nicht abzustellen. Die wesentliche Übereinstimmung beider Marken in ihren Kernelementen, nämlich in den zwölf kreis- bzw. ellipsenförmig angeordneten, fünfzackigen, sich nicht berührenden, goldenen bzw. gelben Sternen auf blauem Grund, begründet insgesamt die heraldische Nachahmung des Emblems des [X.] durch das angegriffene Zeichen (vgl. [X.] (pat) 3/09 - [X.] [X.]ROPE; [X.] PROMA 28 W (pat) 4/95 – [X.]ROPA HÖLZER; [X.] [X.], 684 - 687 - efcon; [X.], 773 [Rz. 40] - Bildmarke [X.]; [X.], Vierte [X.], Entsch. v. 11.10.2007 [X.]/2007-4 - Most Innovative Product“, veröffentlicht in juris).

[X.] des § 8 Abs. 4 S. 4 [X.] sind nicht gegeben. Nach dieser als doppelte Verneinung formulierten Ausnahmevorschrift ist § 8 Abs. 2 Nr. 8 [X.] nicht anzuwenden, wenn die angemeldete Marke nicht geeignet ist, beim Publikum den unzutreffenden Eindruck einer Verbindung mit der internationalen zwischenstaatlichen Organisation hervorzurufen.

§ 8 Abs. 4 S. 4 [X.] setzt Art. 6 ter Abs. 1 lit. c S. 2 [X.] in das [X.] Recht um. Dies gebietet eine enge Auslegung der markengesetzlichen Ausnahmevorschrift: Denn die [X.] der [X.] zum Schutz des gewerblichen Eigentums, so auch die [X.], sind übereingekommen, die Eintragung bestimmter Kennzeichen sowie jede Nachahmung im heraldischen Sinn als Fabrik- oder Handelsmarken oder als Bestandteile solcher zurückzuweisen oder für ungültig zu erklären, sofern die zuständigen Stellen den Gebrauch nicht erlaubt haben, Art. 6 ter Abs. 1 lit. a [X.]. Die [X.] von 1958 hat die Anwendung dieser Regelung auf Flaggen und andere Kennzeichen von zwischenstaatlichen Organisationen ausgedehnt, denen einer oder mehrerer Verbandsstaaten angehören (Art. 6 ter Abs. 1 lit. b [X.], vgl. [X.], [X.]. 1966, [X.] - Der Schutz von Kennzeichen zwischenstaatlicher Organisationen). Die [X.] ([X.]) hat am 4. Oktober 1979 die Entscheidung getroffen, dass das oben genannte Emblem des [X.] gem. Art. 6 ter Abs. 1 lit. a, b [X.] geschützt ist (http://www.wipo.int/ipdl/IPDL-IMAGES/SIXTERXML-IMAGES/pdf/en/e3556.pdf).

Der Wortlaut des Art. 6 ter Abs. 1 lit. c S. 2 [X.] stellt es lediglich in das Ermessen eines [X.], von einer Anwendung dieser Bestimmungen abzusehen, sofern „die Benutzung oder Eintragung gemäß Buchstabe a) nicht geeignet ist, beim Publikum den Eindruck einer Verbindung zwischen der betreffenden Organisation und den Wappen, Flaggen, Kennzeichen, Siegeln oder Bezeichnungen hervorzurufen, oder falls die Benutzung oder Eintragung offenbar nicht geeignet ist, das Publikum über das Bestehen einer Verbindung zwischen dem Benutzer und der Organisation irrezuführen.“

Daraus folgt, dass eine Marke, die die heraldische Nachahmung eines Kennzeichens einer internationalen zwischenstaatlichen Organisation darstellt, ausnahmsweise nur dann gem. § 8 Abs. 4 S. 4 [X.] schutzfähig ist, wenn auszuschließen ist, dass sie das Publikum in irgendeiner Form mit der internationalen zwischenstaatlichen Organisation in Verbindung bringen wird, für welche das Zeichen geschützt ist. In allen anderen Fällen ist die [X.] völkervertraglich verpflichtet, dem Zeichen den Schutz als Marke zu versagen, weil eine Registrierung das Recht der internationalen zwischenstaatlichen Organisation auf Kontrolle der Verwendung ihres Symbols verletzen und darüber hinaus auch die Öffentlichkeit über die Herkunft von Waren täuschen könnte, die mit solchen Marken versehen sind (vgl. Protokolle von [X.], [X.]; s. a. [X.], [X.] zum Schutz des gewerblichen Eigentums, Kommentar, 1971, Art. 6 ter Abs. (1) und (2) (c)).

Der Begriff der „Verbindung“ in § 8 Abs. 4 S. 4 [X.] setzt daher keine unmittelbare Verwechslungsgefahr mit der internationalen Organisation voraus (vgl. [X.]-BK [X.], 684, 687 – efcon). Wie sich aus der Entstehungsgeschichte dieser im [X.] noch nicht enthaltenen Norm ergibt, ist der in § 8 Abs. 4 S. 4 [X.] genannte Bezug zu der Organisation vor allem dann zu verneinen, wenn die geschützte Bezeichnung gleichzeitig ein bekanntes Wort darstellt, das vom Publikum in dieser anderen Bedeutung oder als Teil eines geschlossenen Gesamtbegriffs aufgefasst wird oder weitere [X.] im Rahmen des stets maßgeblichen Gesamteindrucks der angegriffenen Marke vom Eindruck eines Hoheitszeichens wegführen (vgl. [X.]/[X.], a. a. O., Rz. 517 zu § 8; [X.], [X.], 84, 87; [X.] PROMA 30 W (pat) 238/01 - [X.] plus; [X.] 2007, 182, 183 – [X.] European Packaging Alliance). Umgekehrt können zusätzliche Markenbestandteile wie im hiesigen Fall allerdings auch zusätzliche Hinweise auf die internationale Organisation enthalten und deshalb den Gedanken an ein offizielles Kennzeichen nahelegen (vgl. [X.]/[X.], a. a. O., Rz. 517 zu § 8; [X.], 773 (Nr. 69) – Bildmarke [X.]; [X.] (pat) 3/09 - [X.] [X.]ROPE).

Das angegriffene Zeichen richtet sich in erster Linie an ein Fachpublikum, welches ihm im Zusammenhang mit den angemeldeten Containern der Klasse 20 und den damit im Zusammenhang stehenden Dienstleistungen „Transport, Verpackung und Lagerung von Waren“ begegnet. Dieses Publikum, so es mit den Aufgaben und Befugnissen der verschiedenen [X.] Institutionen vertraut ist, wird das angegriffene Zeichen mit dem [X.], der [X.] Kommission und der [X.], im Übrigen unspezifisch mit den [X.] Institutionen in Verbindung bringen.

Der [X.] hat im Jahre 1955 die übrigen [X.] Institutionen zur Übernahme seines vom Warenzeichenschutz ausgenommenen Zeichens aufgefordert und auf diese Weise gerade durch sein Emblem die markenrechtlich einer Lizenzierung ähnelnde Verbindung zu ihnen geschaffen. Daraufhin haben 1983 das [X.] und 1985 der [X.] die Übernahme des Zeichens beschlossen, welches als einziges Symbol der [X.] Kommission verwendet wird. Diese hat der [X.] 1992 damit beauftragt, die Rechte zum Schutz seines Zeichens wahrzunehmen. In der Erklärung Nr. 52 zum [X.] haben verschiedene [X.], darunter auch [X.], das Zeichen als [X.]flagge und Symbol der Zusammengehörigkeit der Menschen in der [X.] und ihrer Verbundenheit mit dieser anerkannt.

Der [X.] bietet den institutionellen Rahmen zur Vorbereitung und Aushandlung Europäischer Übereinkommen, deren Vertragstext durch eine formelle Entscheidung des [X.] festgelegt wird. Anschließend werden die Übereinkommen, die auch [X.]sverträge genannt werden, zur Zeichnung durch die Mitgliedstaaten des [X.] aufgelegt und durch den Generalsekretär des [X.]s verwahrt. Sie beschäftigen sich beispielsweise u. a. mit dem Schutz von Tieren beim internationalen Transport oder mit der vorübergehenden zollfreien Einfuhr von medizinischem, chirurgischem und Laborationsmaterial zur leihweisen Verwendung für Diagnose- und Behandlungszwecke in Krankenhäusern und anderen Einrichtungen des Gesundheitswesens (vgl. http://conventions.coe.int/Treaty/Commun/ListeTraites.asp?CM=8&CL=GER). Angesichts dieses Tätigkeitsbereichs liegt die Annahme nahe, dass auch Container sowie die beanspruchten Beförderungs-, Verpackungs-, Lagerungs- Reinigungs- und Instandsetzungsdienstleistungen mit einem solchen [X.]svertrag und damit mit dem [X.] selbst in Verbindung stehen, sofern sie mit der angegriffenen Marke gekennzeichnet sind. Der Wortbestandteil des Zeichens „[X.]“, welcher zusätzlich auf „[X.]“ hindeutet, verstärkt diese Verbindung noch. So kann es sich um einen durch einen [X.]svertrag unter dessen besonderen Schutz gestellten Transport handeln, oder die hierzu verwendeten Behältnisse können besonderen, durch ein [X.] Übereinkommen geregelten Anforderungen zum Schutz ihres Inhaltes genügen. Wie bereits die Markenstelle ausgeführt hat, kann das angesprochene Publikum auch an ein [X.] Pfandsystem denken.

Der Einwand der Markeninhaberin, den angesprochenen Verkehrskreisen sei bekannt, dass ein solches Pfandsystem nicht existiere, vermag nicht zu überzeugen. Die [X.], die das von der Markeninhaberin heraldisch nachgeahmte Zeichen des [X.] mit dessen Zustimmung ebenfalls nutzt, hat am [X.] die Vergabe einer Studie bekannt gemacht, die sich mit der Folgenabschätzung und den Optionen für ein [X.] Pfandsystem für Getränkedosen aus Metall und dessen Durchführung beschäftigt (Dienstleistungsauftrag 2010/S 241-367521). Denjenigen, die sich mit dem Transport, der Reinigung und Lagerung von Lebensmittelcontainern befassen, ist zudem die Tätigkeit des [X.] Gesetzgebers auf den Gebieten der Lebensmittelhygiene und des [X.] bestens bekannt (vgl. [X.]-Verordnung 852/2004 (Lebensmittelhygiene) [X.]-Verordnung 37/2005 (Überwachung der Temperaturen von tief gefrorenen Lebensmitteln); [X.]-Verordnung 178/2002 (Rückverfolgbarkeit von Lebensmitteln). Sie werden die mit der Marke 300 23 021 gekennzeichneten Waren zusätzlich mit der [X.] Kommission und der [X.] in Verbindung bringen (vgl. [X.] (pat) 3/09 - [X.] [X.]ROPE; [X.] [X.], 684 – 687 - efcon; [X.], 773-775 – [X.]; [X.] Entsch. v. 11.10.2007, [X.]. [X.] Most Innovative Product, veröffentlicht in juris).

Die Voraussetzungen zur Einholung des beantragten Sachverständigengutachtens liegen nicht vor. Auf einen empirischen Nachweis der These der Markeninhaberin, der Verkehr sei daran gewöhnt, dass ein Sternenkreis vor blauem Hintergrund einen europaweiten Bezug herstellen solle, ohne dass es sich hierbei zugleich um ein amtliches Zeichen handele, kommt es nicht an. Denn für die Frage der Schutzfähigkeit seines Zeichens sind die oben dargelegten Tatbestandsvoraussetzungen des § 8 Abs. 2 Nr. 8, Abs. 4 S. 1, 2 und 4 [X.] maßgeblich. Deren rechtliche Prüfung ist einem Beweis nicht zugänglich. [X.] die bezeichnete These der Markeninhaberin zu, ermöglichte dies insbesondere keinen Rückschluss auf die Eignung seines Zeichens, beim Publikum den Eindruck einer Verbindung mit dem [X.] hervorzurufen.

Die Rechtsbeschwerde war nicht zuzulassen, weil weder eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung zu entscheiden war, § 83 Abs. 1 Nr. 1 [X.], noch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des [X.] erfordern, § 83 Abs. 2 Nr. 2 [X.]. Wie aufgezeigt, besteht über die Auslegung der Vorschrift des § 8 Abs. 2 Nr. 8, Abs. 4 [X.] in der bisherigen [X.]. Von dieser Praxis weicht die vorliegende Entscheidung nicht ab. Auch war vorliegend keine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung zu entscheiden, sondern der Schwerpunkt des Falles liegt im tatsächlichen Bereich.

Da die Markenstelle somit im Ergebnis zu Recht die Löschung der angegriffenen Marke angeordnet hat, war die Beschwerde zurückzuweisen.