Bundespatentgericht, Beschluss vom 28.07.2016, Az. 26 W (pat) 73/10

Die [X.], vertreten durch die [X.], hat am 23. Juli 2009 beim [X.] ([X.]) die Löschung der dort am 16. Mai 2008 von der Antragsgegnerin angemeldeten und am 12. Februar 2009 für die Dienstleistungen der

Klasse 36: Zollabfertigung für Dritte;

Klasse 39: Transportwesen, insbesondere Eil- und Sondertransporte aller Art; Auslieferung von Waren, Gütern und Dokumenten (Transport); Lagerung von Waren; Kurierdienstleistungen einer Spedition (Güterbeförderung); Beförderung von Gütern mit Fahrzeugen aller Art; Vermittlung vorstehender Dienstleistungen, nämlich Vermittlung der Beförderung von Waren, Gütern und Dokumenten; Auskünfte über Zollbestimmungen für Reisende

in das Markenregister eingetragenen Wort-/Bildmarke 30 2008 032 360

gemäß §§ 50 Abs. 1, 54 Abs. 1 i. V. m. § 8 Abs. 2 Nr. 8 [X.] beantragt. Zur Begründung hat sie vorgetragen, die angegriffene Marke enthalte eine nahezu identische Wiedergabe des [X.] geschaffenen und seit 1979 gemäß Art. 6

Die Antragsgegnerin hat dem ihr am 6. August 2009 zugestellten Löschungsantrag am 17. August 2009 widersprochen.

[X.] 3.4 des [X.] hat den Löschungsantrag mit Beschluss vom 21. April 2010 zurückgewiesen, da der von der Antragstellerin geltend gemachte [X.] nicht gegeben sei. Zur Begründung hat sie ausgeführt, es könne letztlich dahingestellt bleiben, ob die Marke das von der Antragstellerin angeführte Hoheitszeichen, ein sonstiges Kennzeichen oder eine heraldische Nachahmung davon enthalte; denn vom Schutzhindernis des § 8 Abs. 2 Nr. 8 i. V. m. Abs. 4 Satz 1 [X.] würden gemäß § 8 Abs. 4 Satz 4 [X.] nur Marken erfasst, die geeignet seien, beim angesprochenen Verkehr die irrige Vorstellung hervorzurufen, es bestehe eine Verbindung zur jeweiligen internationalen Organisation. Entscheidend sei, wie das Zeichen in seiner Gesamtheit in Verbindung mit den konkret beanspruchten Waren und/oder Dienstleistungen vom angesprochenen Verkehr wahrgenommen werde. Im Falle der angegriffenen Marke trügen die grafischen Elemente, die sich nicht im [X.] fänden, maßgeblich zum Gesamteindruck bei. Der zu flügelförmigen Enden auslaufende Querbalken stelle sich als sehr auffällige und individuelle Gestaltung dar, die keinerlei Assoziationen zur [X.] oder einer ihrer Institutionen wachrufe. Zwar werde das [X.]-Symbol nicht nur in der bekanntgemachten Form verwendet, sondern auch in Kombination mit anderen Elementen. Doch handele es sich dabei zumeist um Abkürzungen für die diversen Einrichtungen oder auch Programme der [X.]. Derart eigenwillige Verfremdungen und Überlappungen, wie sie sich in der Streitmarke fänden, seien jedoch in den von den [X.] Einrichtungen verwendeten Kennzeichen – von einigen wenigen, dem Durchschnittsverbraucher eher unbekannten Ausnahmen abgesehen – nicht üblich. Insoweit unterscheide sich die angegriffene Marke auch maßgeblich von der Marke, die der von der Antragstellerin zitierten Entscheidung des [X.] vom 21. April 2004 ([X.] 2004, 773 – Bildmarke [X.]) zu Grunde gelegen habe. Somit spreche bereits die Gestaltung der Marke an sich dagegen, eine Verbindung zwischen der Antragsgegnerin und der [X.] herzustellen. Hinzu komme, dass es auch am erforderlichen sachlichen Bezug zwischen dem Tätigkeitsbereich der [X.] bzw. des [X.]parates und den Dienstleistungen der Markeninhaberin fehle. Mit der gewerblichen Erbringung von Kurierdiensten und Transportleistungen seien diese Institutionen nicht befasst. Den von diesen Dienstleistungen angesprochenen Verkehrskreisen sei auch bekannt, dass Kurierdienste und Transportunternehmen häufig ihr europaweites Betätigungsfeld werbend herausstellten und sich dazu sowohl des [X.] „[X.]“ im Rahmen ihrer Firmenbezeichnung als auch des [X.]es als allgemeinem Hinweis auf [X.]pa bedienten, ohne in irgendeiner Beziehung zur [X.] zu stehen. Angesichts dieser weithin gepflegten Branchenübung seien Vorstellungen der Verbraucher über bestehende Verflechtungen zwischen der Antragsgegnerin und dem [X.]parat bzw. sonstigen Institutionen der [X.] nicht zu erwarten. Zwar gehöre auch die Verkehrspolitik in den Zuständigkeitsbereich der [X.]. Doch beschränke sich deren Tätigkeit auf politische Maßnahmen zur Öffnung der Märkte und zur Entwicklung von grenzüberschreitenden Verkehrssystemen, also auf übergeordnete Planungen und Zielvorgaben. Die Durchführung von Transport- und Kurierdienstleistungen beinhalteten diese Aufgaben hingegen nicht. Auch im Bereich des Zolls sei zu unterscheiden zwischen der Aufstellung von zollrechtlichen Bestimmungen sowie der Vornahme von Zollkontrollen, die den Behörden der [X.] oblägen, und der mit der angegriffenen Marke beanspruchten Zollabfertigung für Dritte. Letztere sei ein privatrechtliches Leistungsangebot für Unternehmen, die Waren exportierten und Hilfe bei der Abwicklung ihrer Zollangelegenheiten benötigten. Eine zu weite Ausdehnung des [X.] des § 8 Abs. 2 Nr. 8 [X.] würde zudem die in § 8 Abs. 4 Satz 4 [X.] enthaltene Einschränkung praktisch leerlaufen lassen. Dieser Vorbehalt verdeutliche jedoch – gerade im Vergleich zu den staatlichen Hoheitszeichen, die per se einem Eintragungsverbot unterlägen –, dass das Schutzhindernis des § 8 Abs. 2 Nr. 8 [X.] restriktiv anzuwenden sei. Deshalb spreche auch die Gesetzesbegründung davon, dass unbillige Beschränkungen eintragungsfähiger Zeichen in Folge der Kennzeichen internationaler zwischenstaatlicher Organisationen vermieden werden sollten.

Dagegen wendet sich die Antragstellerin mit der Beschwerde. Sie hält an ihrer in der Begründung des Löschungsantrags vertretenen Auffassung fest, dass die angegriffene Marke eine heraldische Nachahmung des [X.]s enthalte. Soweit die Markeninhaberin demgegenüber ausgeführt habe, dass die angegriffene Marke nicht alle notwendigen Sterne enthalte, vertritt sie die Ansicht, dass sich der Betrachter der angegriffenen Marke die fehlenden Sterne „auf 3 und 9 Uhr“ automatisch mit vorstelle, weil es sich aufgrund der Gestaltung der angegriffenen Marke aufdränge, dass die zur Vervollständigung des [X.] nötigen zwei Sterne lediglich durch den Textstreifen der Marke verdeckt seien. Auch eine Anzahl der von den [X.] Institutionen verwendeten Zeichen enthielten keinen geschlossenen [X.]. Die sonstigen Elemente der angegriffenen Marke seien nicht geeignet, von der Vorstellung wegzuführen, dass eine Verbindung mit [X.] Institutionen bestehe. Die Flügelenden des in der [X.] positionierten Balkens symbolisierten lediglich einen schnellen Transport der Waren. Das zentrale Element der angegriffenen Marke sei jedoch der [X.], weshalb die Marke dem Verkehr eine Verbindung der Antragstellerin zur [X.] nahe lege. Es fehle entgegen der im angegriffenen Beschluss vertretenen Ansicht auch nicht an einem sachlichen Bezug zwischen den Dienstleistungen, für die die angegriffene Marke eingetragen sei, und dem Tätigkeitsbereich der [X.] und ihrer Institutionen, denn ein solcher Bezug sei auch dort zu bejahen, wo diese Institutionen lenkend, regulierend und auch informierend tätig seien ([X.] W (pat) 3/09 – Vital Life [X.]ROPE). Die [X.]päische Union regle die Abwicklung von Zollkontrollen und -formalitäten, gebe hierzu Auskunft und berate auf diesem Gebiet. Auch in Verkehrs -und Transportangelegenheiten sei sie in mannigfacher Weise tätig, z. B. bei Transportbestimmungen, Verkehrswegen und [X.]. Auch das [X.] habe in einem Beschluss vom 7. April 2010 zum Aktenzeichen 30 2008 079 381 – S 248/09 Lösch, betreffend die Marke „[X.]“, zum Ausdruck gebracht, dass die [X.]päische Union insbesondere auch auf dem Gebiet des Güterverkehrs regulierend und informierend tätig sei und zum Beispiel auch Gemeinschaftslizenzen an Transportunternehmer vergebe sowie den Transport von Hilfsgütern organisiere und einen eigenen Fuhrpark unterhalte. Dementsprechend habe es seinerzeit bei [X.] einen hinreichenden Bezug zu Tätigkeiten der [X.] bejaht. Zur Glaubhaftmachung ihres Sachvortrags hat die Antragstellerin mit der Beschwerdebegründung Unterlagen über die von der [X.] und ihren Organisationen benutzten Kennzeichen sowie über Tätigkeitsfelder der [X.] vorgelegt, auf die Bezug genommen wird.

Die Antragstellerin beantragt sinngemäß,

1. den Beschluss der Markenabteilung 3.4 des [X.]s vom 21. April 2010 aufzuheben und das [X.] anzuweisen, die Löschung der Marke 30 2008 032 360 anzuordnen, sowie

2. der Antragsgegnerin die Kosten des Verfahrens aufzuerlegen.

Die Antragsgegnerin beantragt sinngemäß,

die Beschwerde sowie den [X.] der Antragstellerin zurückzuweisen.

Sie macht sich die von der Markenabteilung des [X.] im angegriffenen Beschluss vertretene Rechtsauffassung zu eigen. Ergänzend trägt sie vor, dass die angegriffene Marke keine heraldische Nachahmung des Kennzeichens des [X.]parates enthalte, weil in ihr der [X.] nicht auf einem einheitlichen Hintergrund abgebildet sei und es sich zudem, wenn man sich die durch den Balken überlagerten Sterne hinzudenke, nicht um einen [X.] mit zwölf Sternen, sondern um einen solchen mit 14 Sternen handele. Der Gesamteindruck der angegriffenen Marke werde auch nicht durch den [X.], sondern durch das mittig quer eingesetzte Textband und die ausgreifenden dreizackigen [X.] links und rechts des [X.]es geprägt. Bei der angegriffenen Marke falle der Blick des Betrachters zunächst auf diese Flügel. Die Sterne träten als kennzeichnungsschwache Bestandteile in den Hintergrund. Bei häufig in Hoheitszeichen verwendeten Motiven, wie z. B. Adlern, Löwen und Sternen, könnten bereits geringe Abweichungen der Annahme einer Nachahmung entgegenstehen. Auch der Begriff „Tätigkeitsfelder der [X.]“ sei eng auszulegen. Sofern die Tätigkeit der [X.] sich allein auf die Regulierung eines Bereichs beziehe, könne nicht davon ausgegangen werden, dass dies beim angesprochenen Verkehr die irrige Vorstellung hervorrufe, die [X.] werde selbst auf diesem Gebiet tätig, wenn eine Marke verwendet werde, die u. a. eine Abwandlung des die [X.] symbolisierenden [X.]es enthalte.

Mit gerichtlichem Schreiben vom 16. März 2016 sind die Verfahrensbeteiligten unter Beifügung von [X.] auf die Rechtsauffassung des Senats hingewiesen worden. Die Antragsgegnerin hat daraufhin mit [X.] vom 1. Juli 2016 um Entscheidung nach Lage der Akten gebeten.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Inhalt der Akten Bezug genommen.

A. Die zulässige Beschwerde der Antragstellerin ist begründet.

Die Eintragung der Marke 30 2008 032 360 ist entgegen der im Beschluss der Markenabteilung 3.4 des [X.] vertretenen Rechtsauffassung auf den gemäß §§ 50 Abs. 1, 54 Abs. 1 [X.] zulässigen Löschungsantrag der Antragstellerin hin zu löschen, da die Marke entgegen § 8 Abs. 2 Nr. 8, Abs. 4 Satz 1 [X.] eingetragen worden ist und dieses Schutzhindernis auch noch im Zeitpunkt der Entscheidung über den Löschungsantrag fortbesteht (§ 50 Abs. 2 Satz 1 [X.]). Die angegriffene Marke stellt die Nachahmung eines Zeichens einer internationalen zwischenstaatlichen Organisation im Sinne des § 8 Abs. 2 Nr. 8, Abs. 4 Satz 1 [X.] dar, welches die charakteristischen heraldischen Merkmale aufweist, die dieses Zeichen von anderen Zeichen unterscheidet. Die Inhaberin der angegriffenen Marke verfügt nicht über eine Befugnis zur Verwendung des Emblems des [X.]parates und seiner Flagge, die auch Flagge der [X.] ist, im Sinne des § 8 Abs. 4 Satz 2 [X.]. Auch die Voraussetzungen der als Erlaubnisvorbehalt formulierten, Art. 6

1. Durch das Inkrafttreten des [X.] am 1. Dezember 2009 ist die ursprüngliche Antragstellerin, die [X.], in die [X.]päische Union übergegangen (Art. 1 Abs. 3 Satz 3 [X.]V). Wie bereits die [X.] (Art. 281 EGV), besitzt seitdem auch die [X.]päische Union Rechtspersönlichkeit (Art. 47 [X.]V), und wird durch ihr Exekutivorgan, die [X.], vertreten (Art. 17 Abs. 1 [X.]V).

2. Gemäß § 50 Abs. 1 [X.] wird die Eintragung einer Marke auf einen beim [X.] zu stellenden Antrag u. a. dann wegen Nichtigkeit gelöscht, wenn sie entgegen § 8 [X.] eingetragen worden ist. Nach § 8 Abs. 2 Nr. 8 [X.] sind von der Eintragung Marken ausgeschlossen, die Wappen, Flaggen oder andere Kennzeichen, Siegel oder Bezeichnungen internationaler zwischenstaatlicher Organisationen enthalten, die nach einer Bekanntmachung des [X.] im [X.] von der Eintragung als Marke ausgeschlossen sind. Diese Bestimmung ist gemäß § 8 Abs. 4 Satz 1 [X.] auch anzuwenden, wenn die Marke die Nachahmung eines dort aufgeführten Zeichens enthält. § 8 Abs. 2 Nr. 8 [X.] ist nicht anzuwenden, wenn der Anmelder befugt ist, in der Marke eines der dort aufgeführten Zeichen zu führen (§ 8 Abs. 4 Satz 2 [X.]) oder wenn die Marke nicht geeignet ist, beim Publikum den unzutreffenden Eindruck einer Verbindung mit der internationalen zwischenstaatlichen Organisation hervorzurufen (§ 8 Abs. 4 Satz 4 [X.]).

a) Auf Grund einer gemäß § 4 Abs. 2 Nr. 3a des [X.] (in der Fassung der Bekanntmachung vom 2. Januar 1968) erfolgten Bekanntmachung des [X.] vom 29. Oktober 1979 ([X.] 1800 f. = [X.] 1980, 1) sind die Bezeichnung und das Kennzeichen des [X.]parates, bei dem es sich um eine internationale zwischenstaatliche Organisation im Sinne des § 8 Abs. 2 Nr. 8 [X.] handelt, von der Eintragung als Warenzeichen und seit dem 1. Januar 1995 von der Eintragung als Marke ausgeschlossen.

c) Gemäß § 8 Abs. 4 Satz 1 [X.] werden vom Schutzhindernis des § 8 Abs. 2 Nr. 8 [X.] auch Nachahmungen von Kennzeichen internationaler zwischenstaatlicher Organisationen umfasst. Der Begriff „Nachahmung“ knüpft an den in Art. 6

aa) Die angegriffene Marke weist die charakteristischen heraldischen Merkmale des Kennzeichens des [X.]parats bzw. der Flagge der [X.] auf. Der in ihr zentral enthaltene kreisförmige Bestandteil entspricht der heraldischen Beschreibung „Auf blauem Grund ein Kreis von zwölf fünfzackigen Sternen, deren Spitzen sich nicht berühren”. Der in der angegriffenen Marke durch den [X.] führende waagerechte Balken mit der Aufschrift „[X.]ROKURIER“ führt, auch wenn er eine Unterbrechung des [X.]es darstellt, nicht hinreichend von der heraldischen Beschreibung weg, weil alle zwölf Sterne erkennbar sind und [X.] ganz oder teilweise verdeckt ist.

bb) Auch die Eintragung der angegriffenen Marke in schwarz-weiß ist als eine heraldische Nachahmung des Kennzeichens des [X.]parats bzw. der Flagge der [X.] zu bewerten. Farbige Hoheitszeichen und farbige Kennzeichen internationaler zwischenstaatlicher Organisationen treten häufig auch in schwarz-weißer Darstellung auf. Bei Einhaltung der Hell-Dunkel-Charakteristik ist eine solche Darstellung als unveränderte Wiedergabe des [X.] in schwarz-weiß zu bewerten, die deshalb ebenfalls vom Markenschutz ausgeschlossen ist ([X.] a. a. [X.]. 46 – Bildmarke [X.]; a. a. [X.]. 48 – [X.]pean Network Rapid Manufacturing; [X.] W (pat) 165/10 – [X.] Stadtwappen). Die Hell-Dunkel-Charakteristik des [X.]es in der angegriffenen Marke entspricht der heraldischen Beschreibung des Kennzeichens des [X.]parats und der [X.], das aus goldenen Sternen auf blauem Grund besteht.

d) Bei dieser Sachlage durfte eine Eintragung der angegriffenen Marke nur nach dem Erlaubnisvorbehalt des § 8 Abs. 4 Satz 2 [X.] oder bei Vorliegen der Voraussetzungen des § 8 Abs. 4 Satz 4 [X.] erfolgen, d. h. wenn die Marke nicht geeignet wäre, beim Publikum den unzutreffenden Eindruck einer Verbindung mit einer internationalen zwischenstaatlichen Organisation hervorzurufen.

aa) Eine Befugnis zur Führung des Kennzeichens des [X.]parats bzw. der Flagge der [X.] in der angegriffenen Marke hat die Markeninhaberin weder nachgewiesen noch behauptet. Sie ist, wie sich aus der Tatsache des vorliegenden Löschungsantrags ergibt, auch offenbar nicht erteilt worden.

bb) [X.] ist auch geeignet, den unzutreffenden Eindruck einer Verbindung mit der [X.] hervorzurufen.

aaa) Voraussetzung dafür, dass eine Marke, die ein Kennzeichen einer internationalen zwischenstaatlichen Organisation oder eine heraldische Nachahmung eines solchen Kennzeichens enthält, geeignet ist, den Eindruck einer Verbindung mit der internationalen Organisation hervorzurufen, ist zunächst, dass der Tätigkeitsbereich der Organisation in einer sachlichen Beziehung zu dem Gebiet der Waren und/oder Dienstleistungen steht, für die die Marke eingetragen werden soll ([X.] W (pat) 62/10 – [X.]RO LEERGUT; 33 W (pat) 527/12 – [X.]; [X.] a. a. [X.]. 66 – 68 – Bildmarke [X.]; [X.] Int. 2013, 250 Rdnr. 45 – 57 - [X.]ROPEAN [X.] SERVICES).

(1) Die Dienstleistung der Klasse 36 „

(2) Eine sachliche Beziehung besteht auch zwischen dem Tätigkeitsbereich der [X.] und den eingetragenen Dienstleistungen der Klasse 39 „

bbb) Die angegriffene Marke ist – entgegen der im angegriffenen Beschluss der Markenabteilung des [X.] vertretenen Auffassung und entgegen der Auffassung der Antragsgegnerin – auch in ihrem maßgeblichen Gesamteindruck geeignet, beim Publikum den unzutreffenden Eindruck einer Verbindung mit der [X.] hervorzurufen. Sie enthält zwar neben der heraldischen Nachahmung ihrer Flagge weitere Markenbestandteile. Solche weiteren [X.] können einerseits grundsätzlich vom Eindruck einer Verbindung mit einer internationalen zwischenstaatlichen Organisation wegführen, andererseits aber auch gerade als weitere Hinweise auf eine Verbindung mit der betreffenden internationalen Organisation verstanden werden und deshalb den Gedanken an ein offizielles Kennzeichen eher noch verstärken ([X.] a. a. [X.]. 69 – Bildmarke [X.]; [X.] W (pat) 3/09 – Vital Life [X.]ROPE – und [X.] a. a. [X.]. 63 f. – [X.]ROPEAN [X.] SERVICES).

Die weiteren Wort- und Bildbestandteile der Streitmarke verstärken den Eindruck einer Verbindung mit einer Institution der [X.] Union und sind daher nicht geeignet, von dem Eindruck einer solchen Verbindung wegzuführen.

(1)Der Wortbestandteil „[X.]ROKURIER“ kann sowohl als Kurzform von „[X.]päischer Kurier“ als auch – sofern „[X.]RO“ als Währungsbezeichnung aufgefasst wird – als Bezeichnung für einen Kurierdienst für [X.]RO-(Geld-)Transporte verstanden werden. Beide [X.] legen sowohl dem Allgemein- als auch dem Fachverkehr zusammen mit der heraldischen Nachahmung der [X.]paflagge eine Verbindung mit [X.] Institutionen nahe.

(2) Bei den sich links und rechts an diesen Schriftzug anschließenden Bildelementen handelt es sich um eine vereinfachte Darstellung der Flügel des [X.] Götterboten [X.]. Dieser einen Kurierdienst versinnbildlichende und bei Kurierdiensten beliebte Bildbestandteil kann vom Eindruck einer Verbindung der angegriffenen Marke zu einer [X.] Institution nicht wegführen, da er nur als Hinweis auf einen Kurierdienst wahrgenommen wird, der wegen der Verwendung des [X.]es aus der [X.]paflagge und des [X.] „[X.]RO“ von einer [X.] Institution oder unter Verantwortung einer solchen Institution erbracht wird.

ccc) Dass auf dem Transportsektor tätige Unternehmen auch mit der Bezeichnung „[X.]“ und der [X.]paflagge für ihre europaweite Tätigkeit werben, vermag die Schutzfähigkeit der Streitmarke nicht zu begründen; denn die bloße Verwendung des Kennzeichens des [X.]parates bzw. der [X.] Union im geschäftlichen Verkehr durch Dritte besagt nichts über deren Eintragungsfähigkeit als Marke. Diese ist – abgesehen von den Voraussetzungen des § 8 Abs. 4 Satz 4 [X.] – gemäß § 8 Abs. 4 Satz 2 nur gegeben, wenn der Anmelder dem [X.] mit der Anmeldung nicht nur die Befugnis zur bloßen Verwendung des Kennzeichens, sondern auch die Befugnis zur Verwendung innerhalb einer Marke, also die Berechtigung zur entsprechenden Markenanmeldung nachweist (für die Anmeldung einer Gemeinschaftsmarke: [X.] [X.] 2005, 684, 686 – efcon). Eine solche Berechtigung hat die Antragsgegnerin weder im [X.] noch im Löschungsverfahren nachgewiesen oder behauptet.

B. Für die von der Antragstellerin beantragte Auferlegung der Verfahrenskosten auf die Antragsgegnerin besteht kein hinreichender Grund.

1. Der Verfahrensausgang zu Lasten der Antragsgegnerin stellt noch keine Vermutung für die Billigkeit einer Kostenauferlegung im Sinne des § 71 Abs. 1 Satz 1 [X.] dar ([X.] [X.] 1972, 600, 601 – [X.]; [X.]/[X.], [X.], 3. Aufl., § 71 Rdnr. 13). Für ein Abweichen von dem Grundsatz, dass jeder Verfahrensbeteiligte seine Kosten selbst trägt, bedarf es stets weiterer besonderer Umstände ([X.] a. a. O. – [X.]).

2. Solche Umstände hat die Antragstellerin nicht vorgetragen. Es ist auch kein Verhalten der Antragsgegnerin ersichtlich, das mit der prozessualen Sorgfalt nicht zu vereinbaren wäre. Insbesondere liegt kein Fall einer nach anerkannten Beurteilungsmaßstäben aussichtslosen oder kaum Aussicht auf Erfolg versprechenden Rechtsverfolgung vor, da die Sache Anlass für eine Auseinandersetzung mit einer Anzahl erörterungswürdiger Rechts- und Tatsachenfragen gegeben hat.