Bundesgerichtshof, Urteil vom 28.06.2011, Az. KZR 75/10

Kartellsenat | REWIS RS 2011, 5402

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Gegenstand

Teilnahme an einem gemeinschaftsrechtswidrigen Kartell: Schadensersatzanspruch des indirekten Abnehmers eines Kartellbeteiligten; Darlegungslast- und Beweislastverteilung für Schaden und Vorteilsausgleich; Gesamtschuldnerhaftung aller Kartellteilnehmer - ORWI


Leitsatz

ORWI

1. Einem indirekten Abnehmer der Kartellteilnehmer steht ein Schadensersatzanspruch nach § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit Art. 101 AEUV zu, wenn er durch das kartellrechtswidrige Verhalten einen Schaden erlitten hat. Die Darlegungs- und Beweislast dafür trägt der indirekte Abnehmer .

2. Der Vorteil, der dem Geschädigten aus einer Abwälzung des kartellbedingten Preisaufschlags auf seine Abnehmer erwächst, kann unter dem Aspekt der Vorteilsausgleichung zu berücksichtigen sein. Die Darlegungs- und Beweislast für die tatsächlichen Voraussetzungen der Vorteilsausgleichung liegt beim Schädiger .

3. Die Bejahung einer sekundären Darlegungslast des Kartellgeschädigten setzt eine umfassende Prüfung ihrer Erforderlichkeit und Zumutbarkeit voraus, bei der sorgfältig abzuwägen ist, inwieweit dem Geschädigten insbesondere eine Darlegung zu wettbewerblich relevanten Umständen abverlangt werden kann, an deren Geheimhaltung er ein schützenswertes Interesse hat; außerdem darf die Annahme einer sekundären Darlegungslast nicht zu einer unbilligen Entlastung des Schädigers führen .

4. Für die durch ein Kartell verursachten Schäden haften alle Kartellteilnehmer nach §§ 830, 840 BGB als Gesamtschuldner .

Tenor

Auf die Revision der Beklagten und die Anschlussrevision der Klägerin wird das Urteil des 6. Zivilsenats des [X.] vom 11. Juni 2010 aufgehoben.

Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revisionen, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Tatbestand

1

Die Beklagte ist Herstellerin von [X.] ([X.]), das sie über ihre hundertprozentige Tochtergesellschaft [X.] (R.  ) auch als Großhändlerin vertreibt. Die [X.] hat im Dezember 2001 gegen zehn Unternehmen, darunter die Beklagte, wegen eines von Januar 1992 bis September 1995 europaweit durchgeführten Preiskartells für [X.] Geldbußen von insgesamt 313,7 Mio. € verhängt, wovon 33,07 Mio. € auf die Beklagte entfielen (Entscheidung vom 20. Dezember 2001, [X.]/E1/36.212). Die dagegen auch von der Beklagten gerichtete Klage blieb vor dem Gericht (Urteil vom 26. April 2007  [X.]/02 u.a., [X.]. 2007, [X.]) und dem [X.] (Urteil vom 3. September 2009  [X.]/07, [X.]. 2009, [X.]) erfolglos.

2

Die Klägerin nimmt die Beklagte aus abgetretenem Recht der [X.] Formulardruck GmbH & Co. KG ([X.]) auf Ersatz kartellbedingten Schadens in Anspruch. [X.] befasste sich bis zu ihrer Insolvenz im Frühjahr 2003 mit dem Druck selbstdurchschreibender Formulare. Das dafür benötigte [X.] bezog sie von [X.]und drei weiteren Großhändlern, die ihrerseits sämtlich von am Kartell beteiligten Herstellern beliefert wurden.

3

Die Klägerin macht geltend, [X.] habe aufgrund des [X.] im [X.]raum vom 1. Februar 1994 bis Februar 1996 überhöhte Preise an [X.]und die anderen Großhändler zahlen müssen. Denn diese hätten die kartellrechtswidrig vereinbarten Preiserhöhungen zumindest teilweise auf die nächste Handelsstufe und damit auch auf [X.] abgewälzt. Als Beteiligte des [X.] sei die Beklagte nach §§ 830, 840 BGB auch insoweit verantwortlich, als [X.] über den Großhandel Ware anderer kartellbeteiligter Hersteller bezogen habe. Die Klägerin behauptet, [X.] habe dadurch insgesamt Mehrkosten in Höhe von 223.540,26 € gehabt, die sie nicht an ihre Kunden habe weitergeben können.

4

Das [X.] hat die Klage abgewiesen. Die Klägerin hat zuletzt beantragt, die Beklagte zu verurteilen, an sie 223.540,26 € zu zahlen. Außerdem hat sie Zinsen in unterschiedlicher Höhe für den [X.]raum vom 1. März 1996 bis 30. April 2004 und für die [X.] danach begehrt.

5

Das Berufungsgericht hat der Klage in Höhe von 100.000 € zuzüglich [X.] seit dem 28. Dezember 2004 stattgegeben. Dagegen wendet sich die Beklagte mit ihrer vom Berufungsgericht zugelassenen Revision. Die Klägerin hat [X.] eingelegt, soweit das Berufungsgericht die Abweisung der Klage bestätigt hat.

Entscheidungsgründe

6

A. Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner [X.]ntscheidung ausgeführt:

7

Aufgrund des durch die [X.]ntscheidung der [X.] feststehenden Verstoßes gegen das Kartellverbot sei die Beklagte gemäß § 823 Abs. 2 [X.] in Verbindung mit [X.]. 81 [X.] (jetzt [X.]. 101 A[X.]UV) zum Schadensersatz verpflichtet. Dem stehe nicht entgegen, dass sich das Preiskartell nicht gezielt gegen bestimmte Abnehmer, sondern gegen die [X.] insgesamt gerichtet habe.

8

Jedoch bestehe der Anspruch nur, soweit [X.] über [X.][X.] der [X.] bezogen habe. Denn [X.]. 81 [X.] schütze nur die unmittelbare [X.], nicht jedoch Abnehmer nachgelagerter Marktstufen. Die Zwischenschaltung des Großhandels schließe daher Ansprüche von [X.] grundsätzlich aus. [X.]twas anderes gelte nur im Hinblick auf [X.]  . Weil es sich [X.] um ein hundertprozentiges Tochterunternehmen der [X.] handele, sei [X.] als Folgeabnehmer ausnahmsweise ersatzberechtigt.

9

Für die Schadensberechnung könne kein hypothetischer [X.]preis anhand eines Vergleichs mit räumlich benachbarten Märkten ermittelt werden, weil alle wesentlichen Hersteller an dem europaweiten Preiskartell beteiligt gewesen seien. Der Schaden könne jedoch auf der Grundlage der von der [X.] in weitgehender Übereinstimmung mit den Beschlüssen der [X.] ab 1. Februar 1994 für den [X.] Markt angekündigten Preiserhöhungen geschätzt werden. Da die Preise für [X.] in den beiden Jahren davor gesunken und Anhaltspunkte für eine wettbewerbskonforme [X.]rholung des Preisniveaus nicht ersichtlich seien, könne angenommen werden, dass die Preiserhöhungen vollständig kartellbedingt gewesen seien. Ferner sei davon auszugehen, dass [X.]die Preiserhöhungen grundsätzlich in vollem Umfang an [X.] weitergegeben habe. Gewisse Unsicherheiten der Schadensschätzung seien nach § 287 ZPO durch Zu- und Abschläge zu korrigieren, die sich im [X.]rgebnis ausglichen.

Der [X.]inwand, [X.] habe die überhöhten Preise an ihre Abnehmer weitergegeben, sei unbeachtlich. Der kartellbedingte Schaden trete zu dem Zeitpunkt ein, in dem der Abnehmer die Ware zu einem überhöhten Preis erworben habe. Die Weiterwälzung der [X.] Preisdifferenz könne auch nicht im Wege des [X.]s schadensmindernd berücksichtigt werden. Denn dies sei mit dem Zweck der zivilrechtlichen [X.]rsatzpflicht bei [X.] unvereinbar. Die damit beabsichtigte Abschreckungswirkung werde in einer mit dem unionsrechtlichen [X.]ffektivitätsgebot unvereinbaren Weise beeinträchtigt, wenn der [X.] gerade seinem unmittelbaren Abnehmer gegenüber häufig nicht ersatzpflichtig sei. Denn dieser sei aufgrund seiner Marktkenntnis am ehesten in der Lage, einen [X.]rsatzanspruch geltend zu machen.

B. Die gegen diese Beurteilung gerichtete Revision und die [X.] haben [X.]rfolg. Sie führen zur Aufhebung und Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. Der Kreis der wegen eines Verstoßes gegen [X.]. 101 A[X.]UV Anspruchsberechtigten ist nicht auf die unmittelbare [X.] der [X.] begrenzt. Ansprüche der Klägerin kommen daher nicht nur insoweit in Betracht, als [X.] über [X.]von der [X.] hergestelltes [X.] bezogen hat, sondern auch im Hinblick auf den [X.]rwerb von [X.] anderer am Kartell beteiligter Hersteller. [X.]ntgegen der Ansicht des [X.] ist jedoch der [X.]inwand des [X.]s, der [X.]rsatzberechtigte habe den [X.] Preisaufschlag auf seine Kunden abgewälzt, grundsätzlich im Rahmen des [X.]s zu berücksichtigen.

I. Revision der [X.]

1. Für den Schadensersatzanspruch ist das im Belieferungszeitraum Februar 1994 bis Februar 1996 geltende Recht maßgeblich (vgl. [X.], Urteil vom 20. Januar 2005  [X.], [X.], 442 = [X.], 474  Direkt ab Werk; Urteil vom 16. Juli 2009  [X.], [X.], 248 Rn. 15 = [X.], 370  Kamerakauf im [X.]). Danach kommt als Anspruchsgrundlage für einen Schadensersatzanspruch wegen Verstoßes gegen das seinerzeit in [X.]. 85 [X.]V (jetzt [X.]. 101 A[X.]UV) geregelte unionsrechtliche Kartellverbot § 823 Abs. 2 [X.] in Betracht. Die durch das [X.] zur Änderung des Gesetzes gegen [X.]beschränkungen vom 7. Juli 2005 ([X.], 1954) neu gefasste Vorschrift des § 33 [X.], die nunmehr auch Verstöße gegen das unionsrechtliche Kartellverbot erfasst, ist auf den Streitfall mangels einer entsprechenden Übergangsvorschrift nicht anwendbar (vgl. [X.] in [X.]/Mestmäcker, [X.], 4. Aufl., § 131 Rn. 15 f.).

2. Nach der Rechtsprechung des [X.] stellt das unionsrechtliche Verbot von Kartellen und abgestimmten Verhaltensweisen ([X.]. 101 Abs. 1 A[X.]UV) ein Schutzgesetz im Sinne von § 823 Abs. 2 [X.] dar ([X.], Urteil vom 12. Mai 1998  [X.], [X.]/[X.], 207 f.  Depotkosmetik).

Dies steht mit der Rechtsprechung des Gerichtshofs der [X.] [X.] (nachfolgend: Gerichtshof) in [X.]. Danach erzeugt das Verbot des [X.]. 101 Abs. 1 A[X.]UV unmittelbare Wirkungen in den Rechtsbeziehungen zwischen [X.]inzelnen und lässt unmittelbar in deren Person Rechte entstehen, die die Gerichte der Mitgliedstaaten zu wahren haben. So kann sich jeder auf die in [X.]. 101 Abs. 2 A[X.]UV angeordnete Nichtigkeit einer vom Kartellverbot erfassten Vereinbarung berufen. Hiervon ausgehend erfordert die praktische Wirksamkeit des [X.]. 101 Abs. 1 A[X.]UV, dass jedermann [X.]rsatz des Schadens verlangen kann, der ihm durch einen Vertrag, der den Wettbewerb beschränkt oder verfälscht, oder durch ein entsprechendes Verhalten entstanden ist ([X.], Urteil vom 20. September 2001  [X.]/99, [X.]. 2001, [X.], 6323 = [X.]/[X.] Rn. 22 ff.  Courage; Urteil vom 13. Juli 2006  [X.]/04 bis C298/04, [X.]. 2006, [X.] = [X.]/[X.] 1107 Rn. 58 ff.  [X.]).

3. Der Kreis der durch das Kartellverbot des [X.]. 101 Abs. 1 A[X.]UV geschützten Personen ist entgegen der Ansicht der Revision nicht auf solche Abnehmer beschränkt, gegen die sich die [X.] gezielt richtet.

Diese Sichtweise wäre mit der auf die Sicherung eines unverfälschten [X.] im Binnenmarkt gerichteten Zielsetzung des [X.]. 101 A[X.]UV unvereinbar. Denn gerade Verhaltensweisen, die sich auf die [X.] insgesamt auswirken, etwa den gesamten Markt umspannende Preis- und Konditionenkartelle, sind in besonderem Maße geeignet, den Wettbewerb einzuschränken oder zu verfälschen. Sie von der Schadensersatzsanktion auszunehmen, wäre mit der Pflicht der nationalen Gerichte, dem Kartellverbot volle Wirksamkeit zu verleihen ([X.], [X.]/[X.] [X.]U-R 479 Rn. 23 ff. - Courage; [X.]/[X.] [X.]U-R 1107 Rn. 58 ff. - [X.]), nicht vereinbar und würde zu einer zweckwidrigen [X.]ntlastung gerade solcher [X.] führen, die Schäden mit großer Breitenwirkung verursachen (vgl. [X.], NJW 2004, 2201, 2202; [X.]/Burianski, [X.] 2005, 878, 881; ebenso zu § 1 [X.] vor der 7. [X.]-Novelle KG [X.]/[X.] 2773, 2775 f. - [X.] Transportbeton; [X.] in [X.] Kommentar zum Kartellrecht, § 33 [X.] Rn. 53 (Stand November 2001); [X.] in [X.]/Mestmäcker, [X.], 3. Aufl., § 33 [X.] Rn. 16).

4. Ohne [X.]rfolg rügt die Revision ferner, dass das Berufungsgericht der Klägerin einen [X.]rsatzanspruch zugebilligt hat, obwohl [X.] die kartellbedingt überteuerte Ware nicht unmittelbar bei der [X.], sondern von der Großhändlerin [X.]erworben hat. [X.]ntgegen der Ansicht des [X.] kommt es dabei nicht darauf an, dass [X.]eine hundertprozentige Tochter-gesellschaft der [X.] ist.

a) In der instanzgerichtlichen Rechtsprechung und der Literatur ist die Anspruchsberechtigung indirekter Abnehmer umstritten.

Teilweise wird angenommen, Schadensersatzansprüche stünden nur der unmittelbaren [X.] des [X.] zu (zu [X.]. 81 [X.]: [X.], GRUR 2004, 99, 100; zu der auch Verstöße gegen [X.]. 81 [X.] erfassenden Regelung des § 33 [X.] 2005: [X.] in [X.]/[X.], [X.], 2. Aufl., § 33 [X.] Rn. 13 ff.; [X.][X.]/[X.], § 33 [X.] Rn. 66; [X.], [X.], 6. Aufl., § 33 [X.] Rn. 11; [X.], [X.], 123, 126 ff.). Die Anspruchsbegrenzung auf Direktabnehmer wird häufig mit der Konsequenz verbunden, dem [X.] sei es verwehrt, sich darauf zu berufen, der Abnehmer habe den Schaden durch Abwälzung der [X.] auf seine Kunden kompensiert ([X.] aaO, § 33 [X.] Rn. 40; [X.], [X.] 2008, 252, 261; Wagner, [X.] (2006), 352, 409).

Nach der Gegenauffassung sind auch Folgeabnehmer bis hin zu den Verbrauchern berechtigt, Schadensersatzansprüche geltend zu machen, wenn die kartellbedingte Preiserhöhung in der Absatzkette weitergegeben wurde ([X.][X.]u[X.]/[X.]/[X.], [X.]. 81 [X.] Rn. 890 f.; [X.] in [X.]/[X.], [X.], 2. Aufl., [X.]. 81 [X.] Rn. 43 f.; [X.], [X.], [X.] 1339, 1354; [X.], [X.] 167 (2003), 473, 480 ff.; Mestmäcker/[X.], [X.]uropäisches [X.]recht, 2. Aufl., § 22 Rn. 35; [X.] in [X.][X.], Schadensersatzklagen gegen [X.], [X.], 15; [X.], [X.], [X.] 1355, 1366; [X.], [X.] 2008, 1046, 1052; ebenso zu § 33 [X.] 2005: [X.] in [X.]/[X.]/[X.], Schadensersatzklagen gegen [X.], [X.], 63; [X.] in [X.]/Mestmäcker, [X.], 4. Aufl., § 33 Rn. 29; [X.], [X.], [X.]33, 1140 ff.; [X.], [X.], 733, 735; [X.], Schadensersatzansprüche der [X.] im Kartellrecht, 2006, [X.]; [X.], Der kartellrechtliche Schadensersatz, [X.] 342 ff.).

Soweit grundsätzlich auch indirekten Abnehmern Ansprüche zuerkannt werden, wird entweder der [X.] unter dem Gesichtspunkt der [X.]ung grundsätzlich zugelassen (vgl. etwa [X.] in [X.]/[X.], Kartellrecht, 11. Aufl., § 33 [X.] Rn. 120.; [X.], [X.], [X.] 1605, 1620 ff.; [X.], [X.] 2008, 1051) oder es soll eine mehrfache Inanspruchnahme des [X.]s durch einen Innenausgleich der Geschädigten (KG [X.]/[X.] 2773, 2785 - [X.] Transportbeton) oder eine Anrechnung des geleisteten Schadensersatzes ([X.] aaO, [X.]. 81 [X.] Rn. 53; [X.] aaO, § 33 Rn. 58 f.) verhindert werden.

b) Den Vorzug verdient die Ansicht, dass auch indirekten Abnehmern ein Schadensersatzanspruch nach § 823 Abs. 2 [X.] in Verbindung mit [X.]. 101 A[X.]UV zusteht, wenn sie durch das wettbewerbswidrige Verhalten einen Schaden erlitten haben.

Dafür bedarf keiner [X.]ntscheidung, ob das [X.]srecht zwingend dieses [X.]rgebnis verlangt. Denn bereits die Auslegung des Schutzgesetzkriteriums in § 823 Abs. 2 [X.] führt dazu, dass indirekte Abnehmer zu dem durch [X.]. 101 A[X.]UV geschützten Personenkreis gehören und auch für sie ein Schadensersatzanspruch vom Normgeber gewollt ist (zu diesen Anforderungen an die Annahme eines Schutzgesetzes vgl. [X.], [X.]/[X.] 206, 208 - Depotkosmetik).

aa) Der mit der Anerkennung des Kartellverbots als Schutzgesetz im Sinne des § 823 Abs. 2 [X.] verfolgte Zweck erfordert, dass indirekte Abnehmer kartellrechtliche Schadensersatzansprüche geltend machen können. Angesichts der Bedeutung des Kartellverbots für die Wirtschaftsordnung ist es geboten, denjenigen gesetzestreuen Marktteilnehmern deliktsrechtlichen Schutz zu gewähren, auf deren Kosten ein kartellrechtlich verbotenes Verhalten praktiziert wird (vgl. im Zusammenhang mit dem Schutz von Wettbewerbern durch § 1 [X.] aF: [X.], Urteil vom 4. April 1975  [X.], [X.]Z 64, 232, 238 = [X.]/[X.] 1361, 1365 - Krankenhauszusatzversicherung).

Die schädlichen Wirkungen eines [X.] oder eines sonstigen nach [X.]. 101 A[X.]UV verbotenen Verhaltens bleiben häufig nicht auf die unmittelbare [X.] begrenzt. Je nach den Verhältnissen auf den Anschlussmärkten können auch oder sogar in erster Linie die Abnehmer auf nachfolgenden Marktstufen bis hin zu den Verbrauchern wirtschaftlich betroffen und in ihren Auswahl- und [X.]ntscheidungsmöglichkeiten beschränkt sein (vgl. [X.], [X.], 1605, 1617 f.). Die mit Kartellen bezweckte Angebotsbeschränkung, Marktaufteilung oder Preisanhebung wirkt sich regelmäßig in Form höherer Preise und einer geringeren Angebotsvielfalt für die Verbraucher aus (vgl. [X.], Urteil vom 7. Januar 2004  [X.]/00 u.a., [X.]. 2004, [X.] = [X.]/[X.] [X.]U-R 899 Rn. 53 - [X.]). Denn die direkten Abnehmer werden versuchen, die [X.]rhöhung ihrer [X.]instandspreise zumindest längerfristig an ihre Kunden weiterzugeben (vgl. [X.] in [X.], [X.]17, 1130). Gelingt ihnen dies, weil auch die Verhältnisse auf den Anschlussmärkten von dem durch das Kartell geschaffenen Preisniveau geprägt sind, entsteht der kartellbedingte Schaden erst auf der nächsten Marktstufe ([X.][X.]u[X.]/[X.]/[X.], [X.]. 81 [X.] Rn. 891; [X.], [X.] 167 (2003) 473, 489). Indirekte Abnehmer generell von der Anspruchsberechtigung auszunehmen, hätte mithin zur Folge, gerade jenen Ansprüche zu verwehren, die häufig in erster Linie durch Kartelle oder verbotene Verhaltensweisen geschädigt werden ([X.] in [X.]/[X.], Kartellrecht, 11. Aufl., § 33 [X.] Rn. 119 f.; [X.]. in Schadensersatzklagen gegen [X.], [X.], 61; [X.] aaO, [X.], 15).

bb) Dass durch die Zulassung von Ansprüchen indirekter Abnehmer die Zahl der möglichen Anspruchsberechtigten vervielfacht wird und Beweisschwierigkeiten auftreten können, welcher Marktstufe ein Schaden zuzuordnen ist, rechtfertigt es nicht, den Kreis der Anspruchsberechtigten von vornherein auf direkte Abnehmer zu verengen. [X.]iner unverhältnismäßigen Inanspruchnahme des Schädigers kann auf andere Weise, insbesondere im Wege der [X.]ung, Rechnung getragen werden. Zudem werden die praktischen Möglichkeiten zu einer erfolgversprechenden Schadensersatzklage abnehmen, je weiter die Marktstufe des Anspruchstellers von den [X.]n entfernt ist. [X.]inem Geschädigten darf ein Schadensersatzanspruch aber nicht von vornherein mit der Begründung verwehrt werden, dass der Nachweis seiner Voraussetzungen Schwierigkeiten bereitet (vgl. [X.] in [X.] Kommentar zum Kartellrecht, [X.] 49 (November 2001), § 33 [X.] 1999 Rn. 22, 49). Vielmehr kann eine Begrenzung des [X.] nur anhand des Kriteriums erfolgen, ob der Anspruchsteller zu dem von der Norm geschützten Personenkreis gehört ([X.], [X.], [X.] 1605, 1611, 1614). Danach ist die [X.]inbeziehung direkter Abnehmer in den Schutz des Kartellverbots aber geboten.

cc) Gegen die Anspruchsberechtigung indirekter Abnehmer wird weiter eingewandt, dass dann folgerichtig der [X.] gegenüber direkten Abnehmern zuzulassen sei. Dies schwäche das kartelldeliktsrechtliche Sanktionensystem, was mit dem unionsrechtlichen [X.]ffektivitätsgrundsatz unvereinbar sei. Dem Präventionsgedanken entspreche es, die Schadensersatzansprüche beim [X.]rstabnehmer zu konzentrieren, der den besten Zugang zu den für die Substantiierung der Klage erforderlichen Informationen habe und am ehesten das verbotene Verhalten und die Höhe von [X.] beweisen könne. Um die privatrechtliche Kartellrechtsdurchsetzung zu fördern, müsse dieses Potential des direkten Abnehmers gestärkt und dürfe nicht durch Zulassung des [X.]s ausgehöhlt werden (vgl. [X.], in Schadensersatzklagen gegen [X.], [X.], 23). Auf entfernteren Marktstufen komme es zu einer Vielzahl kleiner Streuschäden, an deren Geltendmachung die indirekten Abnehmer kein Interesse hätten. Das beeinträchtige die Praktikabilität des individuellen Rechtsschutzes und entlaste im [X.]rgebnis den [X.] ([X.] in [X.]/[X.], [X.], 2. Aufl., § 33 [X.] Rn. 16, 40; Wagner, [X.] (2006), 352, 408; [X.], FS [X.], [X.] 87, 91; [X.], [X.], 123, 127).

Diesen Bedenken ist bei den Anforderungen an die Ursächlichkeit einer [X.] für das Preisniveau auf nachgelagerten Marktstufen und insbesondere bei der Verteilung der Darlegungs- und Beweislast Rechnung zu tragen (s. u. Rn. 44 f.). [X.]ine allgemeine Beschränkung des [X.] der Anspruchsberechtigten auf direkte Abnehmer lässt sich mit derartigen [X.]ffizienzerwägungen aber nicht begründen. Das Interesse an einer Stärkung der privatrechtlichen Kartellrechtsdurchsetzung rechtfertigt es nicht, die Ansprüche der geschädigten Folgeabnehmer zu verkürzen und stattdessen im Wi[X.]pruch zur Kompensationsfunktion des Schadensersatzrechts denjenigen Ansprüche zuzubilligen, die wirtschaftlich keinen dauerhaften Schaden erlitten haben. Zudem bleiben die direkten Abnehmer stets berechtigt, als Schaden den entgangenen Gewinn geltend zu machen, der ihnen durch einen etwaigen [X.] Nachfragerückgang entstanden ist.

[X.]s trifft auch nicht für alle Marktverhältnisse die These zu, dass es die private Kartellrechtsdurchsetzung erleichtere, wenn ausschließlich direkte Abnehmer Ansprüche geltend machen können. Denn nicht selten werden die direkten Abnehmer wenig oder kein Interesse haben, Schadensersatz von ihren kartellangehörigen Lieferanten zu verlangen.

So können die direkten Abnehmer von den [X.] wirtschaftlich abhängig sein oder in einer ständigen Geschäftsbeziehung zu ihnen stehen, die sie nicht gefährden wollen. [X.]rfasst das Kartell alle ernsthaft in Betracht kommenden Lieferanten, können Konkurrenten durch Bezug bei Außenseitern keine [X.]vorteile erringen, die direkten Abnehmern Anlass zu einer Klage gegen ihre am Kartell beteiligten Lieferanten gäben.

Ist es den direkten Abnehmern gelungen, die überhöhten Preise auf die nächste Marktstufe abzuwälzen, haben sie regelmäßig wenig Anreiz zu einer Klage ([X.][X.]u[X.]/[X.]/[X.], [X.]. 81 [X.] Rn. 900; [X.] in [X.]/[X.], [X.], 11. Aufl., § 33 Rn. 110; [X.], Schadensersatzansprüche der [X.] im Kartellrecht (2006), 252; [X.], [X.] 2008, 1046, 1052; Wagner in [X.]ger/[X.], Ökonomische Analyse der [X.] Zivilrechtsentwicklung, [X.] 623, 639 ff.; [X.] in [X.], 1605, 1625).

[X.]rst recht kommen direkte Abnehmer nicht als Kläger in Betracht, wenn sie aufgrund der Vertrags- oder Marktlage wirtschaftlich sogar von dem Kartell profitieren ([X.] in Schadensersatzklagen gegen [X.], [X.], 63; [X.], in [X.]/Bien, Kartellrechtsdurchsetzung durch private Schadensersatzklagen, [X.] 225, 248). Das ist etwa bei sogenannten "[X.]" möglich. Hier hat der Direktabnehmer mit seinen Kunden Verträge abgeschlossen, die ihm [X.] auf seine gesamten Vorkosten sichern. Steigen dann infolge des [X.] die [X.]inkaufskosten des Direktabnehmers, erhöht sich sein Gewinn (vgl. [X.], Schadensersatzklagen gegen [X.], [X.], 23, [X.], [X.] 2011, 192, 211).

dd) Für die Anspruchsberechtigung indirekter Abnehmer spricht maßgeblich auch der unionsrechtliche [X.]ffektivitätsgrundsatz. Danach kann jedermann [X.]rsatz des ihm entstandenen Schadens verlangen, wenn zwischen dem Schaden und einem nach [X.]. 101 A[X.]UV verbotenen Kartell oder Verhalten ein ursächlicher Zusammenhang besteht ([X.], [X.]/[X.] [X.]U-R 1107 Rn. 61  [X.]). Dabei ist es Aufgabe des innerstaatlichen Rechts der einzelnen Mitgliedstaaten, die [X.]inzelheiten für die Anwendung des Begriffs "ursächlicher Zusammenhang" zu bestimmen ([X.], [X.]/[X.] [X.]U-R 1107 Rn. 64 - [X.]).

(1) [X.]ine Beschränkung von Schadensersatzansprüchen auf direkte Abnehmer des Kartellanten ist damit kaum in [X.] zu bringen (vgl. [X.], [X.] 2011, 192, 198; Mestmäcker/[X.], [X.]uropäisches [X.]recht, 2. Aufl., § 22 Rn. 35; [X.] in [X.]/[X.], [X.], 2. Aufl., [X.]. 81 [X.] Rn. 43 f.; [X.], [X.], [X.] 1339, 1352 f.; [X.] in [X.]/Bien, Kartellrechtsdurchsetzung durch private Schadensersatzklagen, [X.] 225, 242; [X.], Der kartellrechtliche Schadensersatz, [X.] 338; ebenso [X.], Weißbuch Schadensersatzklagen wegen Verletzung des [X.] [X.]rechts vom 2. April 2008, [X.] 4). Vielmehr wird der Kreis möglicher Anspruchsteller allein durch das [X.]rfordernis eines Ursachenzusammenhangs zwischen dem Schaden und dem verbotenen Kartell oder Verhalten eingeschränkt, das ohne weiteres auch indirekte Abnehmer erfüllen können.

(2) Das Recht auf Schadensersatz ist dem [X.]inzelnen vom [X.] nicht nur gewährt, um dessen Durchsetzungskraft zu erhöhen. Das [X.]srecht verlangt deshalb nicht, indirekten Abnehmern eigene Ansprüche mit der [X.]rwägung zu versagen, sie führten zu Schwierigkeiten bei der Schadenszuordnung und dem Schadensnachweis.

Der Gerichtshof der [X.]uropäischen [X.] geht zwar davon aus, dass ein Schadensersatzanspruch des [X.]inzelnen die Durchsetzungskraft der gemeinschaftlichen [X.]regeln erhöht und geeignet ist, Unternehmen von unzulässigen wettbewerbsbeschränkenden Verhaltensweisen abzuhalten ([X.], [X.]/[X.] [X.]U-R 479 Rn. 27 - Courage; [X.]/[X.] [X.]U-R 1107 Rn. 91  [X.]). Daraus ist aber nicht zu schließen, dass das [X.]srecht erlaubt oder gar fordert, tatsächlich geschädigten indirekten Abnehmern Schadensersatzansprüche nur deshalb zu versagen, weil deren Beschränkung auf direkte Abnehmer die private Kartellrechtsdurchsetzung - möglicherweise - erleichtern könnte. Vielmehr verlangt das [X.]srecht, eine praktische Konkordanz zwischen den individuellen Rechten der [X.]inzelnen und dem öffentlichen Interesse an wirksamer Durchsetzung des gemeinschaftlichen Kartellrechts herzustellen.

So hat der Gerichtshof erst jüngst angenommen, dass es die Wirksamkeit der zur effizienten Kartellrechtsdurchsetzung eingeführten Kronzeugenverfahren beeinträchtigen kann, wenn Geschädigte Zugang zu Dokumenten erhalten, die der Kronzeuge freiwillig der Kartellbehörde vorgelegt hat. [X.]r hat gleichwohl betont, dass nach ständiger Rechtsprechung jedermann [X.]rsatz des ihm durch ein Kartell entstandenen Schadens verlangen kann und dass die [X.]ntscheidung über den [X.] eine Abwägung zwischen dem öffentlichen Interesse an der Wirksamkeit des Kronzeugenprogramms und dem Individualinteresse des Geschädigten erfordert ([X.], Urteil vom 14. Juni 2011  [X.], [X.]/[X.] [X.]U-R 1975, Rn. 26 ff.  [X.]). Danach ist davon auszugehen, dass das [X.]srecht den durch ein Kartell Geschädigten Schadensersatz im Grundsatz unabhängig davon gewährt, ob dies im [X.]inzelfall für die Kartellrechtsdurchsetzung erforderlich oder zweckmäßig ist.

(3) Soweit das innerstaatliche Recht nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs einer an einem kartellrechtswidrigen Vertrag beteiligten Partei, die erhebliche Verantwortung für die [X.]verzerrung trägt, einen Schadensersatzanspruch versagen darf ([X.], [X.]/[X.] [X.]U-R 479 Rn. 31  Courage), spricht dies nicht dagegen, grundsätzlich auch indirekten Abnehmern Schadensersatz zu gewähren.

ee) Somit können sich auch indirekte Abnehmer auf § 823 Abs. 2 [X.] in Verbindung mit [X.]. 101 A[X.]UV berufen, wenn sie durch das kartellrechtswidrige Verhalten einen Schaden erlitten haben. Die Annahme des [X.], die Klägerin könne [X.]rsatz des Schadens verlangen, der ihr aus dem [X.]rwerb kartellbedingt überteuerten [X.]s der [X.] bei [X.]entstanden ist, begegnet daher im [X.]rgebnis keinen Bedenken.

5. Die Revision hat auch keinen [X.]rfolg, soweit sie sich gegen die Feststellung des [X.] wendet, die [X.] Preiserhöhungen der [X.] gegenüber [X.]seien grundsätzlich in vollem Umfang an [X.] weitergegeben worden.

a) Das Berufungsgericht hat angenommen, die Beklagte habe ihre Preise gegenüber [X.]wiederholt entsprechend den im Kartell getroffenen Absprachen erhöht. Die [X.] Preiserhöhungen hätten zum 1. Februar 1994 5%, zum 1. Dezember 1994 weitere 6%, zum 1. Mai 1995 weitere 5% und zum 1. Juli 1995 weitere 10% betragen. Die Beklagte habe im Verfahren vor der [X.] erklärt, sie habe sich zur Teilnahme am Kartell gezwungen gesehen, weil sie dramatische Verluste erlitten habe und in den Jahren 1992 und 1993 die Preise für [X.] gefallen seien. Deshalb sei davon auszugehen, dass ohne das Kartell auch 1994 und 1995 keine Preiserhöhungen durchsetzbar gewesen seien und die Preise allenfalls auf dem Niveau vom Januar 1994 verharrt hätten. Die Beklagte habe nicht substantiiert vorgetragen, dass die Preiserhöhungen auf gestiegene Rohstoffpreise zurückzuführen seien.

Das Berufungsgericht ist weiter davon ausgegangen, bei [X.]als reinem Handelsunternehmen liege es nahe, Preissteigerungen der Lieferanten an die eigenen Kunden weiterzureichen. Das gelte insbesondere, wenn, wie hier, die konkurrierenden Großhändler ebenfalls von am Kartell beteiligten Herstellern beliefert worden seien. Denn dann habe [X.]keinen Anlass gehabt, auf einen Teil ihrer Handelsspanne zu verzichten. Zudem habe die Klägerin unwi[X.]prochen vorgetragen, [X.]habe ihre Preiserhöhungen gegenüber [X.] regelmäßig mit gestiegenen [X.]inkaufspreisen begründet und dies durch Beifügung der Preiserhöhungsmitteilungen der [X.] belegt. Unter diesen Umständen sei es Sache der [X.] gewesen, konkret darzulegen, dass die von ihr angekündigten und durchgeführten Preiserhöhungen nicht oder nicht in voller Höhe an [X.] durchgereicht worden seien. Daran fehle es.

b) [X.]in auf einen Verstoß gegen [X.]. 101 Abs. 1 A[X.]UV gestützter Schadensersatzanspruch setzt voraus, dass ein ursächlicher Zusammenhang zwischen dem verbotenen Kartell oder Verhalten und dem einem Marktteilnehmer entstandenen Vermögensnachteil besteht. Die Darlegungslast dafür, dass und gegebenenfalls in welcher Höhe ein [X.] Preisaufschlag auf die nachfolgende Marktstufe abgewälzt wurde, trägt der indirekte Abnehmer, der sich hierauf beruft (vgl. [X.] in Schadensersatzklagen gegen [X.], [X.], 58). Auszugehen ist dabei von dem im [X.] Deliktsrecht anerkannten Maßstab adäquater Kausalität, der auch mit dem [X.]srecht in [X.] steht (vgl. [X.]uG, Urteil vom 28. April 1998 - [X.], [X.]. 1998, [X.] Rn. 72 = [X.]uR 1998, 542 - Dorsch Consult).

aa) Angesichts der ökonomischen Komplexität der Preisbildung und des unterschiedlichen [X.]drucks auf den jeweiligen nachgelagerten Märkten spricht keine Vermutung dafür, dass eine im zeitlichen Zusammenhang mit dem Kartell auftretende Preiserhöhung auf den Anschlussmärkten ursächlich auf das Kartell zurückzuführen ist. Das gilt auch im Handel (vgl. [X.], Urteil vom 25. Februar 1988 - [X.]/85, [X.]. 1988, 1099 Rn. 17 - [X.] und [X.]; Urteil vom 2. Oktober 2003 - [X.]/01, [X.]. 2003, [X.] Rn. 96 = [X.] 2004, 313 - [X.] Wine World). Die Kausalität muss vielmehr im [X.]inzelfall nachgewiesen werden (vgl. [X.] aaO § 50 Rn. 132; [X.] aaO 1627; demgegenüber für widerlegbare Vermutung de lege ferenda [X.], [X.] Schadenersatzklagen wegen Verletzung des [X.]-[X.]rechts, [X.] (2008) 165 endg., [X.] 9).

bb) Die Ursächlichkeit einer [X.] für die Preisbildung auf nachfolgenden Marktstufen ist dabei anhand des Preisniveaus zu ermitteln, das sich dort ohne die kartellbedingte Überteuerung eingestellt hätte. Die Preisbildung wird von zahlreichen Faktoren der Marktstruktur und der jeweiligen kaufmännischen Strategie beeinflusst. Daher genügt es für den erforderlichen Ursachenzusammenhang nicht, dass auch auf dem [X.] im zeitlichen Zusammenhang mit dem Kartell die Preise gestiegen sind. Vielmehr bedarf es der Feststellung, dass die Preiserhöhung gerade auf das Kartellgeschehen und nicht etwa auf andere preisbildende Faktoren zurückgeht ([X.] in Schadensersatzklagen gegen [X.], [X.], 58; [X.], 41. Sondergutachten Rn. 69). So ist es möglich, dass der Preissetzungsspielraum des Abnehmers auf der vorgelagerten Marktstufe nicht auf der durch das Kartell geschaffenen Marktlage, sondern auf einer davon unabhängigen, besonderen Marktstellung oder anderen Gegebenheiten des [X.]s beruht. Dann ist der vorgelagerte Abnehmer unabhängig von dem erhöhten [X.]instandspreis in der Lage gewesen, seinen Verkaufspreis anzuheben ([X.] in [X.], § 50 Rn. 132; [X.], [X.], [X.] 1605, 1623).

cc) Zu den Faktoren, die für die Prüfung erheblich sind, ob eine Preiserhöhung auf der nachfolgenden Marktstufe kartellbedingt ist, gehören die [X.] von Angebot und Nachfrage, die Dauer des Verstoßes sowie die Intensität des [X.] auf dieser Stufe (vgl. [X.] in [X.]/[X.], [X.], 11. Aufl., § 33 Rn. 124; [X.]/Stühmeier, [X.] 2008, 413, 421). Müssen die meisten der dort auftretenden Anbieter den [X.] entrichten und hat ihre [X.] keine oder nur geringe Ausweichmöglichkeiten, kann eine Kostenwälzung grundsätzlich jedenfalls dann als kartellbedingt angesehen werden, wenn der Wettbewerb auf dem [X.] ansonsten funktionsfähig ist (vgl. [X.] in [X.], [X.]17, 1119; [X.]/Stühmeier, [X.] 2008, 413, 415, 421). Hat sich der weiterliefernde Abnehmer seinen Preissetzungsspielraum dagegen durch besondere kaufmännische Leistungen und Anstrengungen erworben, fehlt es an der erforderlichen adäquaten Kausalität des [X.] für die Preiserhöhung auf dem Folgemarkt (vgl. [X.] in [X.]/[X.] aaO § 33 Rn. 118).

dd) Sind nach diesen Maßstäben auf dem [X.] Verhältnisse gegeben, die eine Überwälzung des [X.]niveaus auf die nachfolgende Marktstufe erlauben, kann der Kausalzusammenhang zwischen Kartell und Schaden der Folgeabnehmer nicht mit der [X.]rwägung verneint werden, die Preispolitik des Direktabnehmers beruhe auf dessen autonomer [X.]ntscheidung (vgl. [X.], Schadensersatzansprüche der [X.] im Kartellrecht, [X.] 133; [X.], [X.], 733, 736). Nach der Rechtsprechung des [X.] unterbricht das auf freier [X.]ntschließung beruhende Verhalten eines [X.] die Kausalität eines früheren Umstandes allenfalls dann, wenn es von dem [X.] oder Nichtvorhandensein des früheren Umstandes gänzlich unabhängig war ([X.], Urteil vom 26. Januar 1989 - [X.], [X.]Z 106, 313, 316 f.). Davon kann bei der Preisbildung eines Kaufmanns, die sich an den durch ein Kartell beeinflussten Gestehungskosten orientiert, keine Rede sein.

c) Ausgehend von diesen Grundsätzen hält die Kausalitätsprüfung des [X.] im [X.]rgebnis revisionsrechtlicher Nachprüfung stand.

aa) Das Berufungsgericht hat die Differenz aus [X.] und hypothetischem [X.]preis auf der ersten Marktstufe ([X.]inkaufspreis Großhandel) anhand der von der [X.] vollständig oder - in einem Fall - jedenfalls weitgehend entsprechend den Absprachen im Kartell vorgenommenen Preiserhöhungen berechnet. Das begegnet angesichts der sonst festgestellten Umstände keinen Bedenken. Soweit ein [X.] seine Preise wie im Kartell abgesprochen erhöht, kann jedenfalls bei einem - wie hier - bis zur Gründung des [X.] durch nachgebende Preise gekennzeichneten Markt grundsätzlich ohne Rechtsfehler angenommen werden, dass diese Preiserhöhungen in vollem Umfang kartellbedingt sind. Andere preiserhöhende Faktoren hat das Berufungsgericht nicht festgestellt und werden auch von der Revision nicht als dem Tatrichter vorgetragen aufgezeigt.

bb) Auf Grundlage der Umstände des vorliegenden Falls konnte das Berufungsgericht auch ohne Rechtsfehler die Überzeugung gewinnen, die festgestellten [X.] Preiserhöhungen der [X.] gegenüber [X.]seien grundsätzlich in vollem Umfang auf [X.] abgewälzt worden.

Das Berufungsgericht hat angenommen, die Klägerin habe unwi[X.]prochen vorgetragen, dass [X.]ihre Preissteigerungen durch Vorlage der Preiserhöhungsmitteilungen der [X.] begründet habe. Dabei handelt es sich um eine in den Urteilsgründen getroffene tatsächliche Feststellung, der gemäß § 314 ZPO Beweiskraft zukommt. Nachdem die Beklagte diese Feststellung nicht mit einem Tatbestandsberichtigungsantrag angegriffen hat, kann sie sich in der Revisionsinstanz nicht darauf berufen, das Berufungsgericht habe den Vortrag der Klägerin falsch wiedergegeben und diese habe nicht behauptet, dass gerade auch [X.]ihre Preissteigerungen mit Preiserhöhungsmitteilungen der sie [X.] [X.] begründet habe.

Außerdem hat das Berufungsgericht unter Hinweis auf die [X.]ntscheidung der [X.] sinkende [X.] für [X.] in den Jahren 1992 und 1993 festgestellt. Dann konnte es mangels dagegen sprechender Umstände im Ausgangspunkt annehmen, dass ohne das Kartell der Hersteller auch im Großhandel in den Jahren 1994 und 1995 kein Spielraum für [X.] bestanden hätte. Auf der Grundlage seiner Feststellung, die mit [X.]konkurrierenden Großhändler seien ebenfalls von [X.] beliefert worden, konnte das Berufungsgericht auch ohne Rechtsfehler annehmen, für die Händler habe grundsätzlich kein Anlass bestanden, auf einen Teil ihrer Handelsspanne zu verzichten. Denn die anderen Händler hatten - wie [X.]- kartellbedingt gestiegene [X.] zu zahlen.

cc) Zu Recht hat das Berufungsgericht aber bei der Schadensschätzung nach § 287 Abs. 1 ZPO berücksichtigt, dass es [X.] nach dem eigenen Vortrag der Klägerin teilweise gelungen war, durch Verhandlungen den Preiserhöhungen entgegenzuwirken. Auf die sonstigen [X.]verhältnisse auf dem [X.], zu denen das Berufungsgericht keine Feststellungen getroffen hat, kam es unter diesen Umständen nicht mehr an. Zu einem Kartell der [X.] hat die Beklagte keinen substantiierten Vortrag gehalten, so dass das Berufungsgericht darauf entgegen der Auffassung der Revision nicht einzugehen hatte.

6. Mit Recht beanstandet die Revision, dass das Berufungsgericht den [X.]inwand der [X.] als von vornherein unbeachtlich angesehen hat, [X.] habe von ihr gezahlte überhöhte Preise an ihre eigenen Abnehmer weitergegeben, so dass ihr durch das Kartell kein Schaden entstanden sei.

a) Zutreffend ist allerdings der Ausgangspunkt des [X.], dass eine etwa erfolgte Abwälzung des [X.] [X.] nicht bereits die [X.]ntstehung eines Schadens ausschließt oder mindert. Der Schaden ist vielmehr ungeachtet eines späteren Weiterverkaufs mit dem [X.]rwerb der Ware in Höhe der Differenz aus dem [X.] und dem (hypothetischen) [X.]preis eingetreten.

b) Davon unabhängig ist jedoch, ob es den [X.]rsatzanspruch des Geschädigten ausschließt oder mindert, wenn er den [X.] Preisaufschlag auf seine Kunden abwälzt. Diese Frage ist nach den Grundsätzen der [X.]ung zu beurteilen (vgl. etwa [X.][X.]u[X.]/[X.]/[X.], [X.]. 81 [X.] Rn. 899; [X.] in [X.]/[X.] aaO § 33 Rn. 112; [X.] aaO § 50 Rn. 91; [X.], GRUR 2004, 99, 102; [X.], [X.] 167 (2003) 473, 487).

aa) Die Grundsätze der [X.]ung beruhen auf dem Gedanken, dass dem Geschädigten unter bestimmten Voraussetzungen diejenigen Vorteile zuzurechnen sind, die ihm in adäquatem Zusammenhang mit dem Schadensereignis zufließen. Der gerechte Ausgleich zwischen den bei einem Schadensfall wi[X.]treitenden Interessen erfordert einerseits, dass der Geschädigte entsprechend dem schadensersatzrechtlichen [X.] nicht besser gestellt wird, als er ohne das schädigende [X.]reignis stünde. Andererseits sind nicht alle durch das Schadensereignis bedingten Vorteile auf den Schadensersatzanspruch anzurechnen, sondern nur solche, deren Anrechnung mit dem jeweiligen Zweck des [X.]rsatzanspruchs übereinstimmt, d.h. dem Geschädigten zumutbar ist und den Schädiger nicht unangemessen entlastet ([X.], Urteil vom 28. Juni 2007 - [X.], [X.]Z 173, 83 Rn. 18).

bb) Voraussetzung einer [X.]ung ist zunächst, dass die Preiserhöhung, die der Geschädigte gegenüber seinen Abnehmern durchsetzen kann, in adäquatem Kausalzusammenhang mit dem [X.] Preisaufschlag steht. Dieser Zusammenhang ist nicht schon deshalb zu bejahen, weil der Geschädigte ein Interesse daran hat, seinen Preis an den Gestehungskosten auszurichten (so aber [X.], FS [X.], [X.] 87, 89; [X.], in [X.]/Bien, Kartellrechtsdurchsetzung durch private Schadensersatzklagen, [X.] 225, 234 f.) oder seine Ware mit Gewinn zu verkaufen (vgl. [X.] in [X.] Kommentar zum Kartellrecht, [X.] 49 (November 2001), § 33 [X.] 1999 Rn. 146). Die Kausalität des [X.] für den Vorteil, der dem Geschädigten in Form höherer [X.]rlöse zufließt, ist vielmehr nach den gleichen Maßstäben zu beurteilen, wie die Feststellung der [X.] Preisabwälzung auf ihn. Sein [X.] Vorteil ist das Spiegelbild des seinem Kunden kartellbedingt entstehenden Schadens (vgl. [X.] aaO § 50 Rn. 134). [X.]s ist also auch in diesem Zusammenhang anhand der ökonomischen Gegebenheiten auf den Anschlussmärkten zu beurteilen, ob die Preiserhöhung auf der nachfolgenden Marktstufe kartellbedingt ist. Nur wenn dies der Fall ist, kann der Mehrerlös des [X.] Geschädigten als Schaden seiner Kunden und damit zugleich als ausgleichspflichtiger Vorteil auf Seiten dieses Geschädigten angesehen werden.

Dieser Gleichklang der Kausalitätsprüfungen trägt dem Umstand Rechnung, dass der Schaden, soweit er in der Differenz aus dem [X.] und dem (hypothetischen) [X.]preis besteht, bei wirtschaftlicher Betrachtung nur einmal eingetreten sein kann und den verschiedenen Marktstufen daher nur alternativ oder jeweils zum Teil, aber nicht kumulativ zugeordnet werden kann. [X.]r vermeidet zudem eine [X.]ung in Fällen, in denen die Abwälzung des [X.]es nur aufgrund besonderer kaufmännischer Leistungen und Anstrengungen möglich war oder sonst auf einem unabhängig vom Kartell erlangten Preissetzungsspielraum des Abnehmers beruht (vgl. [X.] in [X.]/[X.] aaO § 33 Rn. 118). Für derartige Fälle gilt der Grundsatz, dass ein günstiger Weiterverkauf aufgrund eigener Leistung nicht schadensmindernd anzurechnen ist (vgl. etwa [X.][X.]/[X.], 5. Aufl., § 249 [X.] Rn. 263). Demgegenüber kommt eine [X.]ung in Betracht, wenn der Abnehmer seinen [X.]chaden schon allein aufgrund eines kartellbedingt gestiegenen Preisniveaus auf dem [X.] auf seine Kunden abwälzen kann.

cc) Der Zweck des kartelldeliktsrechtlichen Schadensersatzanspruchs steht einer Vorteilsanrechnung nicht grundsätzlich entgegen.

(1) Zweck des Schadensersatzanspruchs aus § 823 Abs. 2 [X.] in Verbindung mit [X.]. 101 A[X.]UV ist es, den Schaden auszugleichen, der den durch ein Kartell Geschädigten entstanden ist. Diese [X.]rsatzpflicht wirkt auf die [X.] zugleich abschreckend. Prävention ist damit eine nützliche Folge der Kompensation. Im Hinblick darauf ist es aber nicht geboten, die [X.]ung grundsätzlich auszuschließen und dem Abnehmer auch dann Schadensersatz zu gewähren, wenn er den Schaden auf seine Kunden abgewälzt hat. Vielmehr verbleibt es bei dem [X.] für den Geschädigten, das sich aus dem Kompensationsgedanken des Schadensrechts ergibt ([X.]Z 173, 83 Rn. 18; [X.] aaO [X.] 1620, 1625; [X.][X.]/[X.], § 33 Rn. 92, 102). Die Vorteilsanrechnung führt dabei nicht zu einer unangemessenen [X.]ntlastung des [X.]s, sondern vermeidet seine mehrfache Inanspruchnahme wegen desselben Schadens, die den [X.]rsatzanspruch in die Nähe eines dem [X.] Recht fremden Strafschadensersatzes rücken würde ([X.] aaO [X.] 1625). Sie bewirkt keinen Wegfall, sondern nur eine Verlagerung des Schadensersatzanspruchs auf die Marktteilnehmer der nächsten Absatzstufe.

(2) Die mit dem [X.]recht der [X.] verfolgten Ziele stehen der [X.]ung beim kartellrechtlichen Schadensersatzanspruch ebenfalls nicht grundsätzlich entgegen. Zwar erhöht der Schadensersatzanspruch nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs die [X.]ffizienz der [X.]regeln der [X.] und ist geeignet, Marktteilnehmer davon abzuhalten, [X.]beschränkungen zu vereinbaren ([X.], [X.]/[X.] [X.]U-R 479 Rn. 26 f. - Courage; [X.]/[X.] [X.]U-R 1107 Rn. 90 f. - [X.]). Mit dem unionsrechtlichen [X.]ffizienzgebot ist es jedoch vereinbar, den [X.]rsatzanspruch nach nationalem Recht zu versagen, wenn sich sonst eine ungerechtfertigte Bereicherung des Berechtigten ergeben würde ([X.], [X.]/[X.] [X.]U-R 479 Rn. 30 - Courage; [X.]/[X.] [X.]U-R 1107 Rn. 94, 99 - [X.]; ebenso im Zusammenhang mit der [X.]rstattung rechtswidrig erhobener Abgaben [X.], [X.] 2004, 313 Rn. 94 - [X.] Wine World, vgl. auch [X.], Weißbuch Schadensersatzklagen wegen Verletzung des [X.] [X.]rechts vom 2. April 2008, [X.] 3, 9).

Im [X.] mit dem unionsrechtlichen [X.]ffektivitätsgebot liegt die Darlegungs- und Beweislast für die tatsächlichen Voraussetzungen der [X.]ung und insbesondere die Kausalität des Vorteils beim Schädiger ([X.], Urteil vom 24. April 1985 - [X.], [X.]Z 94, 195, 217). Im Hinblick auf diese Beweislastverteilung und die typischerweise von Absatzstufe zu Absatzstufe zunehmenden Schwierigkeiten, die Preisbildung auf das Kartell zurückzuführen, ist eine Schwächung der Durchsetzungskraft der unionsrechtlichen [X.]vorschriften nicht zu erwarten ([X.] in [X.]/[X.] aaO § 33 Rn. 45, 127 ff., vgl. [X.] in [X.] Kommentar zum Kartellrecht, [X.] 68 (Mai 2009), [X.]. 81 [X.] Rn. 174).

dd) Auch der Grundsatz, dass eine [X.]ung nicht in Betracht kommt, wenn ein eigenes Verhalten des Geschädigten in Rede steht, zu dem er nicht nach § 254 Abs. 2 [X.] verpflichtet ist ([X.], Urteil vom 11. Januar 2005  [X.], NJW 2005, 1047, 1049), schließt den Weiterwälzungseinwand im Kartelldeliktsrecht nicht aus. Diesem Grundsatz liegt die [X.]rwägung zugrunde, dass überpflichtmäßige Anstrengungen des Geschädigten den Schädiger nicht entlasten sollen (vgl. [X.]/[X.], [X.], 70. Aufl., vor § 249 Rn. 70; [X.]/[X.], 2005, § 249 Rn. 147). Bei [X.] entspricht es indes dem gewöhnlichen Lauf der Dinge, dass er seine Ware zum Marktpreis absetzen kann (vgl. [X.], Urteil vom 29. Juni 1994 - [X.], [X.]Z 126, 305, 308). Hat sich auf der nachfolgenden Marktstufe das [X.]niveau durchgesetzt, so beruht die Abwälzung des [X.] daher nicht auf einer besonderen Leistung des Abnehmers, die es rechtfertigen würde, eine [X.]ung zu versagen (vgl. [X.], [X.] (2006), 169, 200).

ee) Der Gesetzgeber der 7. [X.]-Novelle hat sich in § 33 Abs. 3 [X.] 2 [X.] ebenfalls nicht grundsätzlich gegen eine [X.]ung entschieden (so u.a. auch [X.] in L/M/R, 2. Aufl. § 33 [X.] Rn. 39; [X.], Schadensersatzansprüche, [X.]7 und eingehend zur Gesetzgebungsgeschichte [X.] 102 ff.; [X.] aaO, § 50 Rn. 91 f.; [X.], FS [X.], [X.] 87, 88 f.). [X.]r hat diese Frage vielmehr bewusst der Rechtsprechung überlassen (vgl. Beschlussempfehlung und Bericht des [X.], BT-Drucks. 15/5049, [X.] 49; [X.]/[X.] in [X.][X.], [X.]. 81 Rn. 901; [X.] in [X.], 1133, 1156 f.). § 33 Abs. 3 Satz 2 [X.] stellt lediglich klar, dass bei Bezug einer Ware oder Dienstleistung zu einem (kartellbedingt) überteuerten Preis ein Schaden nicht schon deshalb ausscheidet, weil die Ware oder Dienstleistung weiterveräußert wurde. Damit ist keine Aussage darüber verbunden, ob der Schaden aufgrund späterer [X.]ntwicklungen gemindert oder ausgeschlossen werden kann (vgl. [X.], [X.] 2008, 1046, 1050).

Zwar formuliert die Begründung zum Gesetzentwurf der 7. [X.]-Novelle das gesetzgeberische Ziel, ein effektives zivilrechtliches Sanktionssystem zu schaffen, von dem eine zusätzliche spürbare Abschreckungswirkung ausgeht (BT-Drucks. 15/3640, [X.] 35). Der erst in den [X.] in Kenntnis der Zielsetzungen der Novelle neu eingefügte Satz 2 in § 33 Abs. 3 [X.] schließt aber, wie ausgeführt, auch nach dem Willen des Gesetzgebers einen [X.] nicht aus. [X.]in solcher Ausschluss folgt dann auch nicht aus der in der Regierungsbegründung angeführten Abschreckungswirkung.

ff) Die den [X.] treffenden Nachweisanforderungen stellen sicher, dass die grundsätzliche Anerkennung der [X.]ung mit der effizienten Durchsetzung kartellrechtlicher Schadensersatzansprüche im [X.] steht.

(1) Um erfolgversprechend eine [X.]ung geltend zu machen, muss der beklagte [X.] zunächst anhand der allgemeinen Marktverhältnisse auf dem relevanten Absatzmarkt, insbesondere der Nachfrageelastizität, der Preisentwicklung und der Produkteigenschaften, plausibel dazu vortragen, dass eine Weiterwälzung der [X.] Preiserhöhung zumindest ernsthaft in Betracht kommt. Weiter ist darzutun und gegebenenfalls nachzuweisen, dass der Weiterwälzung keine Nachteile des Abnehmers gegenüberstehen, insbesondere kein Nachfragerückgang, durch den die Preiserhöhung (ganz oder teilweise) kompensiert worden ist. Der [X.] hat auch darzulegen, wie sich gegebenenfalls eigene Wertschöpfungsanteile des [X.] - wie sie etwa im Streitfall vorliegen, in dem [X.] das [X.] nicht unverändert weiterverkauft, sondern mit Formularen bedruckt hat - auf den [X.] auswirken. Soweit sich Preiserhöhungen auf den eigenen Wertschöpfungsanteil des Weiterverkäufers beziehen, können sie nicht als kartellbedingt angesehen werden.

(2) Um die [X.]ffizienz des Kartelldeliktsrechts nicht zu gefährden, werden [X.]rleichterungen bei der Darlegungslast zugunsten der [X.] nur zurückhaltend erwogen werden können.

(a) Zwar kommt grundsätzlich eine sekundäre Darlegungslast der anderen Partei in Betracht, wenn die beweisbelastete und primär darlegungspflichtige Partei außerhalb des von ihr darzulegenden [X.] steht und keine Kenntnis der maßgebenden Tatsachen besitzt, während der Prozessgegner sie hat und ihm nähere Angaben zumutbar sind ([X.], Urteil vom 13. Juni 2002  VII ZR 30/01, NJW-RR 2002, 1309, 1310; Urteil vom 19. April 1999  II ZR 331/07, NJW-RR 1999, 1152; st. Rspr.). Die Bejahung einer sekundären Darlegungslast des Kartellgeschädigten setzt aber eine umfassende Prüfung ihrer [X.]rforderlichkeit und Zumutbarkeit voraus, bei der sorgfältig abzuwägen ist, inwieweit dem Geschädigten insbesondere eine Darlegung zu wettbewerblich relevanten Umständen abverlangt werden kann, an deren Geheimhaltung er ein schützenswertes Interesse hat. Außerdem wäre es mit der unionsrechtlich gebotenen effizienten Durchsetzung des Kartelldeliktsrechts unvereinbar, wenn die Annahme einer sekundären Darlegungslast zu einer unbilligen [X.]ntlastung des Schädigers führte.

(b) In der Regel wird es bereits an der [X.]rforderlichkeit einer [X.]rleichterung der Darlegungslast fehlen, wenn Marktteilnehmer der nachfolgenden Absatzstufe ihrerseits Ansprüche gegenüber dem beklagten [X.] geltend machen. Denn diese weiteren Abnehmer tragen die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass kartellbedingte Preiserhöhungen auf sie abgewälzt worden sind. Nur wenn und soweit ihnen der Nachweis eines bei ihnen eingetretenen [X.]chadens gelingt, können sie den [X.] mit [X.]rfolg auf Schadensersatz in Anspruch nehmen. Die Informationen, die erforderlich sind, um eine [X.]ung gegenüber seinem unmittelbaren Kunden geltend zu machen, erhält der [X.] in diesem Fall von den indirekten Abnehmern der nachfolgenden Absatzstufe.

Solange nicht feststeht, in welchem Umfang die [X.] Preiserhöhungen auf nachfolgende Marktstufen weitergegeben worden sind, kann sich der Schädiger durch eine [X.] vor doppelter Inanspruchnahme schützen. Die Voraussetzungen der [X.] nach § 72 Abs. 1 ZPO liegen vor, wenn der [X.] unabhängig vom Ausgang des durch einen direkten oder indirekten Abnehmer zunächst gegen ihn begonnenen [X.] damit rechnen muss, auch von Abnehmern anderer Marktstufen in Anspruch genommen zu werden. Das ist regelmäßig der Fall, weil auch dann, wenn der direkte Abnehmer seinen Prozess gewinnt, der indirekte Abnehmer behaupten kann, der Vorprozess sei unrichtig entschieden und tatsächlich sei er anspruchsberechtigter Geschädigter. Wird der Vorprozess nicht von einem direkten, sondern von einem indirekten Abnehmer angestrengt, treffen entsprechende Überlegungen hinsichtlich des direkten Abnehmers zu. Auch in einer solchen Konstellation, in der eine Partei den Anspruch des [X.] unabhängig vom Ausgang des gegen sie angestrengten Verfahrens besorgt, ist die [X.] zulässig (vgl. [X.], Urteil vom 15. Mai 1997  [X.], [X.], 1755, 1757). Denn dafür reicht aus, dass die Partei des [X.] in die Lage geraten kann, beide Prozesse zu verlieren, obwohl sie einen gewinnen müsste. Zweck der [X.] ist es in erster Linie, im Interesse des Streitverkün[X.] verschiedene Beurteilungen desselben Tatbestandes zu vermeiden. Soweit dem [X.] eine [X.] möglich ist oder war, wird für eine sekundäre Darlegungslast seines Prozessgegners im Zusammenhang mit dem Weiterwälzungseinwand regelmäßig kein Raum sein.

(c) In bestimmten Fällen kann es allerdings unzumutbar sein, [X.] auf eine [X.] zu verweisen, etwa wenn die potentiellen Anspruchsberechtigten auf ferneren Marktstufen nicht bekannt sind oder es sich dabei - wie insbesondere bei (privaten) [X.]ndabnehmern - um einen unüberschaubar großen Personenkreis handelt. Der Umstand, dass keine Anspruchsprätendenten weiterer Marktstufen hervortreten, kann jedoch darauf hindeuten, dass eine Weiterwälzung [X.] Preiserhöhungen auf nachfolgende [X.] entweder nicht oder in derart geringem Umfang oder so fragmentiert stattgefunden hat, dass ein Nachweis der Weiterwälzung praktisch nicht in Betracht kommt.

Solche Nachweisschwierigkeiten bestehen auch dann, wenn das Produkt, das Gegenstand der [X.] ist, von vorgelagerten Abnehmern erst nach einer Verarbeitung weitergeliefert worden ist. Denn in diesem Fall muss sowohl die [X.]rmittlung der [X.] Preiserhöhung für das weiterverarbeitete Produkt als auch die [X.]rmittlung der Marktverhältnisse im Übrigen komplexen und nur schwer erfüllbaren Anforderungen genügen. Würde dann die Aufklärung der tatsächlichen Verhältnisse im Wege einer sekundären Darlegungslast zu wesentlichen Teilen dem ([X.]rst-)Geschädigten aufgebürdet, bestünde die Gefahr, dass zum einen der [X.] unbillig entlastet würde, weil er letztlich niemand Schadensersatz zu leisten hätte, obwohl er Schaden verursacht hat. Zum anderen würde dem Geschädigten der Anreiz für die Schadensersatzklage genommen, etwa weil er sich dieser Darlegung nicht unterziehen wollte oder fürchtete, daran zu scheitern oder dem [X.] geheimhaltungsbedürftige Kundenbeziehungen oder seine Kostenstrukturen offenlegen zu müssen. Dies würde die wirksame Durchsetzung privater Schadensersatzansprüche und damit die präventive Wirkung solcher Ansprüche beeinträchtigen.

Unter diesen Umständen kann eine sekundäre Darlegungslast der einen [X.]chaden einklagenden Abnehmer nur nach sorgfältiger Abwägung aller maßgeblichen Umstände des [X.]inzelfalls in Betracht kommen. Je höher die  vom [X.] darzulegende  Wahrscheinlichkeit der Weiterwälzung des Schadens und je größer seine Beweisnot ist, desto eher kann dem Geschädigten eine gewisse Mitwirkung an der Aufklärung der insoweit maßgeblichen tatsächlichen Umstände zugemutet werden.

(d) Wie weit diese gegebenenfalls geschuldete Mitwirkung reicht, bedarf wiederum der Abwägung unter Berücksichtigung aller Umstände des [X.]inzelfalls. Je sensibler die Angaben, die der Geschädigte machen soll, desto höhere Anforderungen sind an die Wahrscheinlichkeit zu stellen, dass mit ihrer Hilfe die Aufklärung eines praktisch ins Gewicht fallenden ausgleichspflichtigen Vorteils möglich ist. So kann eine Darlegungslast des Geschädigten hinsichtlich der von ihm berechneten Verkaufspreise um so eher erwogen werden, desto plausibler der Vortrag des Schädigers zu sonstigen für eine [X.]ung sprechenden Umständen erscheint. Dabei können dem Abnehmer solche Angaben insbesondere dann zumutbar sein, wenn es sich im Hinblick auf den Zeitraum, der zwischen der Beendigung des [X.] und der [X.]inreichung einer auf [X.]rsatz von [X.]chäden gerichteten Klage liegt, um historische Daten handelt, denen keine oder kaum noch Bedeutung für die aktuelle Geschäftspolitik des Abnehmers zukommt.

7. Das Urteil des [X.] kann daher keinen Bestand haben, weil es den [X.] der [X.] aus Rechtsgründen als von vornherein unerheblich behandelt. Ob eine etwa erfolgte Preiserhöhung gegenüber den Abnehmern von [X.] ein adäquat kausal auf dem Kartell beruhender Vorteil ist, hängt, wie dargelegt, von den Verhältnissen auf dem Absatzmarkt von [X.] ab. Hierzu hat das Berufungsgericht keine Feststellungen getroffen. Die Parteien werden im wiedereröffneten Berufungsverfahren Gelegenheit haben, hierzu vorzutragen.

II. Die [X.] ist ebenfalls begründet.

Wie dargelegt, kann die Anspruchsberechtigung von [X.] nicht mit der Begründung verneint werden, sie sei lediglich mittelbare Abnehmerin kartellbefangener Ware. [X.]in Schadensersatzanspruch kommt daher entgegen der Ansicht des [X.] auch insoweit in Betracht, als [X.] über den Großhandel [X.] von anderen kartellbeteiligten Herstellern als der [X.] bezogen hat. Da es sich bei der Verabredung und Durchführung eines [X.] um eine gemeinschaftlich begangene unerlaubte Handlung handelt, haften alle [X.] nach §§ 830, 840 [X.] als Gesamtschuldner ([X.], GRUR 2004, 99, 101). Die Klägerin kann daher den gesamten Schaden, der [X.] aus dem [X.]rwerb kartellbedingt überteuerten [X.]s entstanden ist, gegenüber der [X.] geltend machen.

III. Das Berufungsurteil ist somit aufzuheben. Da das Berufungsgericht noch Feststellungen zu treffen hat, ist die Sache zur neuen Verhandlung und [X.]ntscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 ZPO).

IV. Bei seiner neuen [X.]ntscheidung wird das Berufungsgericht Folgendes zu berücksichtigen haben:

Sollte es erneut eine Haftung der [X.] dem Grunde nach bejahen, so begegnet es keinen Bedenken, als Ausgangspunkt einer Schadensberechnung nach § 287 Abs. 1 ZPO die tatsächlich von der Klägerin an die Großhändler bezahlten Preise zu wählen. Der so ermittelte Wert ist durch gegebenenfalls erforderliche Zu- und Abschläge zu korrigieren. Dabei wird es das Berufungsgericht allerdings nicht unterlassen dürfen, diese Korrekturpositionen im Wege einer Schätzung zumindest der Größenordnung nach konkret zu beziffern.

Als schadenserhöhenden Faktor wird das Berufungsgericht grundsätzlich auch eine Nachwirkung des [X.] berücksichtigen können. Um diesen Berechnungsposten konkret zu beziffern, könnte das Berufungsgericht etwa feststellen, wie hoch der jeweils niedrigste Preis für die jeweiligen [X.] war, der innerhalb eines angemessenen Zeitraums von beispielsweise einem Jahr nach Beendigung des [X.] berechnet wurde. Für die Schadensschätzung kann dann als Ausgangspunkt angenommen werden, dass die Differenz zwischen den Preisen bei Beendigung des [X.] und dem niedrigsten in dem relevanten Zeitraum festgestellten Preis auf einer Nachwirkung des [X.] beruht. Unter Berücksichtigung der bezogenen Mengen lässt sich dann der auf die Nachwirkung zurückzuführende Schaden abschätzen.

[X.]                                        Meier-Beck                                       Kirchhoff

                             Bacher                                             Löffler

Meta

KZR 75/10

28.06.2011

Bundesgerichtshof Kartellsenat

Urteil

Sachgebiet: False

vorgehend OLG Karlsruhe, 11. Juni 2010, Az: 6 U 118/05 (Kart) (08), Urteil

Art 101 Abs 1 AEUV, § 823 Abs 2 BGB, § 830 BGB, § 840 BGB, § 287 ZPO

Zitier­vorschlag: Bundesgerichtshof, Urteil vom 28.06.2011, Az. KZR 75/10 (REWIS RS 2011, 5402)

Papier­fundstellen: REWIS RS 2011, 5402

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