Bundesfinanzhof, Urteil vom 18.05.2021, Az. I R 12/18

Die Beteiligten streiten darüber, ob Zahlungen, die die Klägerin und Revisionsklägerin (Klägerin) im Jahr 2001 (Streitjahr) von einer [X.] Schwestergesellschaft erhalten hat, als steuerfreie Bezüge i.S. des § 8b Abs. 1 des Körperschaftsteuergesetzes [X.]. § 20 Abs. 1 Nr. 1 des Einkommensteuergesetzes, jeweils in der für das Streitjahr geltenden Fassung ([X.], EStG), oder als steuerpflichtige Zinserträge i.S. des § 20 Abs. 1 Nr. 7 EStG zu behandeln sind.

Die in der [X.] ([X.]) ansässige Klägerin, eine GmbH, ist eine 100 %ige Tochtergesellschaft der [X.] ([X.]). Die nach dem Recht des US-Bundesstaats [X.] gegründete [X.]., gehört ebenfalls zum Konzern der [X.] und ist eine Schwestergesellschaft der Klägerin.

Am 26.11.2001 gab die [X.]. gegen eine Zahlung von ... US-Dollar an die Klägerin ... Anteile "Series A Cumulative Convertible Preferred Stock" ("Preferred Shares" --Vorzugsaktien--) aus. Zum 31.12.2001 entsprach dies einer Beteiligung an den insgesamt ausgegebenen Anteilen von 30 %. Dem lagen folgende Vereinbarungen zugrunde:

Die Klägerin erhielt auf ihre Vorzugsaktien im Streitjahr Ausschüttungen in Höhe von ... €, die ihr über die [X.] ausgezahlt wurden. In ihrer [X.] Steuererklärung behandelte sie diese Ausschüttungen als steuerfreie [X.]S. des § 8b Abs. 1 [X.] [X.]. § 20 Abs. 1 Nr. 1 EStG. Die [X.] gingen dagegen wegen des [X.] von steuerlich abzugsfähigem Zinsaufwand der [X.]. und entsprechenden Zinseinkünften der Klägerin aus, die auf Grundlage des Abkommens zwischen der [X.] und den [X.] zur Vermeidung der Doppelbesteuerung und zur Verhinderung der Steuerverkürzung auf dem Gebiet der Steuern vom Einkommen und vom Vermögen und einiger anderer Steuern vom 29.08.1989 [X.] ([X.] 1991, 355, BStBl I 1991, 95) nicht in [X.] besteuert wurden.

Im [X.] an eine Außenprüfung behandelte der Beklagte und Revisionsbeklagte (das Finanzamt --[X.]--) die Ausschüttungen auf die Vorzugsaktien der [X.]. als steuerpflichtige Zinserträge i.S. des § 20 Abs. 1 Nr. 7 EStG und erließ am 11.06.2010 entsprechend geänderte Bescheide über Körperschaftsteuer 2001 und über den [X.] 2001.

Einspruch und Klage blieben erfolglos. Das Finanzgericht ([X.]) Nürnberg entschied mit Urteil vom 30.01.2018 - 1 K 655/16 (Entscheidungen der Finanzgerichte --E[X.]-- 2019, 802), die [X.]. sei zwar als eine ausländische Kapitalgesellschaft anzusehen. Auf Grundlage einer Gesamtbetrachtung unter Beachtung der rechtlichen und wirtschaftlichen Verhältnisse handele es sich aber bei den streitigen Zahlungen nach [X.] Steuerrecht um Zinsen i.S. des § 20 Abs. 1 Nr. 7 EStG. Dabei stellte das [X.] entscheidend darauf ab, dass der Zahlungsanspruch der Klägerin nicht vom Gewinn der [X.]. abhängig und die Klägerin auch nicht am Liquidationserlös der [X.]. beteiligt gewesen sei. Letztlich sei ein Entgelt für die laufzeitabhängige Nutzungsüberlassung von Kapital gezahlt worden. Die der Klägerin aus den Vorzugsaktien zustehenden Stimmrechte hätten aufgrund der [X.] der Klägerin wirtschaftlich keine Bedeutung.

Die Klägerin rügt mit ihrer Revision die Verletzung materiellen Rechts und beantragt sinngemäß, die Vorentscheidung aufzuheben und die Änderungsbescheide über Körperschaftsteuer für 2001 und über den [X.] für 2001 vom 11.06.2010 in Gestalt der Einspruchsentscheidung vom 08.04.2016, hinsichtlich der Körperschaftsteuer 2001 erneut geändert durch Bescheid vom 18.09.2018, dahin zu ändern, dass das zu versteuernde Einkommen und der Gewerbeertrag um ... € gemindert sowie die festzusetzende Körperschaftsteuer und der [X.] entsprechend angepasst werden.

Das [X.] beantragt, die Revision zurückzuweisen.

Die Revision ist hinsichtlich der Körperschaftsteuer 2001 (auf der Grundlage von § 121 Satz 1 i.V.m. § 68 der Finanzgerichtsordnung --[X.]O-- bezogen auf den im Revisionsverfahren ergangenen Änderungsbescheid vom 18.09.2018) begründet. Insoweit führt sie zur Aufhebung der Vorentscheidung und zur Zurückverweisung der Sache an das [X.] zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung (§ 126 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 [X.]O). Die vom [X.] vorgenommene Abgrenzung zwischen steuerfreien [X.]eteiligungserträgen i.S. des § 8b Abs. 1 Satz 1 [X.] i.V.m. § 20 Abs. 1 Nr. 1 EStG und steuerpflichtigen Zinserträgen i.S. des § 20 Abs. 1 Nr. 7 EStG hält einer revisionsrechtlichen Prüfung nicht stand (zu 1. bis 3.).

Im Übrigen ist die Revision unbegründet und daher zurückzuweisen (§ 126 Abs. 2 und 4 [X.]O). Das [X.] hat hinsichtlich des [X.] 2001 im Ergebnis zu Recht gewerbesteuerpflichtige Einkünfte angenommen (zu 4.).

1. Gemäß § 8b Abs. 1 Satz 1 [X.] bleiben bei der Ermittlung des körperschaftsteuerpflichtigen Einkommens [X.]ezüge i.S. des § 20 Abs. 1 Nr. 1 EStG außer Ansatz. Hierzu gehören u.a. "Gewinnanteile (Dividenden), Ausbeuten und sonstige [X.]ezüge aus Aktien, Genussrechten, mit denen das Recht am Gewinn und Liquidationserlös einer Kapitalgesellschaft verbunden ist", sowie "aus Anteilen an [X.]en mit beschränkter Haftung".

a) Diese Regelung erfasst auch [X.]ezüge aus der [X.]eteiligung an ausländischen [X.], die ihrer Struktur nach einer nach [X.] Recht errichteten AG oder GmbH im Wesentlichen entsprechen (Senatsurteile vom 20.10.2010 - I R 117/08, [X.], 15; vom 11.10.2017 - I R 42/15, [X.], 616).

Voraussetzung ist ein sog. [X.]: Sowohl das ausländische [X.] als auch die konkrete [X.]eteiligungsform des Steuerpflichtigen müssen vom Typ her den [X.]s- und [X.]eteiligungsformen gleichen, die in § 8b Abs. 1 Satz 1 [X.] i.V.m. § 20 Abs. 1 Nr. 1 EStG genannt werden (ähnlich [X.], [X.], 4. Aufl., § 8b Rz 115, indem er für den [X.] sowohl auf die ausländische [X.] als auch auf die sachlichen Voraussetzungen des § 20 Abs. 1 Nr. 1 EStG abstellt). Entscheidend ist eine rechtliche und wirtschaftliche Gesamtwürdigung der maßgebenden ausländischen [X.]estimmungen über die Organisation und Struktur der [X.] sowie deren konkrete Ausformung in ihrer Satzung (vgl. Senatsurteil vom 20.08.2008 - I R 34/08, [X.], 521, [X.], 263).

b) Nach den Feststellungen des [X.] ist eine [X.] [X.], die --wie die [X.] als "Inc." ([X.]) firmiert, vom Typ her mit einer inländischen Kapitalgesellschaft in der Rechtsform einer AG vergleichbar. Hierüber besteht zwischen den [X.]eteiligten zu Recht kein Streit (vgl. auch Schreiben des [X.] --[X.]MF-- vom 24.12.1999, [X.], 1076, Anlage Tabelle 1).

Die Ausgestaltung der [X.]. führt zu keinem abweichenden Ergebnis. Dies gilt auch unter [X.]erücksichtigung der [X.]esonderheiten des [X.], da sie nicht die [X.] als solche betreffen. Deshalb kommt es auch nicht darauf an, ob die für den [X.] nach dem [X.] geltende Unterscheidung zwischen Ownership und Regular Interest Ähnlichkeit mit der Unterscheidung zwischen Unternehmens- und Anlageaktionären bei inländischen Investmentaktiengesellschaften hat und dass die entsprechenden Regelungen erst nach dem Streitjahr in das [X.] Recht aufgenommen worden sind (§ 96 des [X.] i.d.[X.] und zur [X.]esteuerung von Investmentvermögen --Investmentmodernisierungsgesetz-- vom 15.12.2003, [X.], 2676, [X.], 5, sowie des Gesetzes zur Änderung des [X.] und zur Anpassung anderer Vorschriften --Investmentänderungsgesetz-- vom 21.12.2007, [X.], 3089). Im Übrigen bestehen auf Grundlage der Feststellungen des [X.] (§ 118 Abs. 2 [X.]O) auch keine Anhaltspunkte, dass es sich bei dem [X.] um ein von der [X.]. zu trennendes Zweckvermögen i.S. des § 1 Abs. 1 Nr. 5 [X.] handeln könnte (vgl. hierzu allgemein Senatsurteil vom 15.03.2021 - I R 61/17, [X.], 399).

c) Die konkrete [X.]eteiligungsform der Klägerin an der [X.]. durch "[X.]" entspricht vom Typ her ebenfalls inländischen "Aktien" i.S. des § 8b Abs. 1 [X.] i.V.m. § 20 Abs. 1 Nr. 1 EStG. Hiervon ist auch das [X.] ohne Rechtsfehler ausgegangen, indem es die Klägerin als [X.]erin und Vorzugsaktionärin bezeichnet hat.

aa) Ein [X.] der konkreten [X.]eteiligungsform ist u.a. dann von [X.]edeutung, wenn bei dem ausländischen [X.] --wie im [X.] unterschiedliche Anteilsklassen zur Verfügung stehen. Für den Vergleich mit Aktien kommt es in solchen Fällen grundsätzlich darauf an, ob die jeweilige [X.]eteiligungsform als mitgliedschaftliche [X.]eteiligung anzusehen ist, die dem Anteilseigner Vermögens- und Mitverwaltungsrechte einräumt.

Allerdings ist zu berücksichtigen, dass diese Rechte auch für inländische Aktien eingeschränkt werden können, ohne die Qualifizierung als Aktie entfallen zu lassen. [X.]eispielsweise sieht § 12 Abs. 1 Satz 2 i.V.m. §§ 139 ff. des Aktiengesetzes ([X.]) die Möglichkeit stimmrechtsloser Vorzugsaktien vor. Außerdem können nach § 11 [X.] Aktiengattungen mit verschiedenen Rechten bei der Verteilung des Gewinns und des [X.]svermögens gebildet werden. Sowohl der [X.] (§ 58 Abs. 3 und 4 [X.] sowie § 60 Abs. 3 [X.]) als auch die [X.]eteiligung am Liquidationserlös (§ 271 Abs. 2 [X.]) können Gegenstand besonderer Satzungsbestimmungen sein. Trotzdem können Einschränkungen der Vermögens- und Mitverwaltungsrechte nach inländischem Recht dazu führen, schon eine zivilrechtliche [X.]ereigenschaft und damit eine mitgliedschaftliche [X.]eteiligung zu verneinen (vgl. [X.], Urteil vom 14.07.1954 - II ZR 342/53, [X.], 264 - für den satzungsmäßigen Ausschluss eines GmbH-Anteils von Stimmrecht, Gewinnrecht und dem Recht auf einen Liquidationserlös).

Entsprechendes muss im Rahmen einer Gesamtwürdigung auch für die konkrete [X.]eteiligung an einem ausländischen [X.] gelten. Dabei setzt der [X.] nicht voraus, dass sämtliche Einzelheiten der ausländischen auch für eine inländische [X.]eteiligungsform umsetzbar wären (vgl. Senatsurteil vom 06.06.2012 - I R 6, 8/11, [X.], 346, [X.], 111 - zum Verbot einer festen Eigenkapitalverzinsung gemäß § 57 Abs. 2 [X.]).

bb) Auf dieser Grundlage sind die von der Klägerin gehaltenen "[X.]" mit inländischen Aktien vergleichbar. Ob und inwieweit hierfür auch die automatische Umwandlung in [X.] am 26.11.2026 spricht, sofern die Klägerin nicht einen Tag zuvor ihre Put Option ausübt, kann im Streitfall dahingestellt bleiben.

(1) Dass es sich um eine mitgliedschaftliche [X.]eteiligung handelt, folgt bereits daraus, dass nach den Feststellungen des [X.] (§ 118 Abs. 2 [X.]O) durch die [X.] ein Kapitalanteil mit den gleichen Stimmrechten wie bei den [X.] verkörpert wird. Dies kann auch nicht dadurch relativiert werden, dass die [X.]. eine Schwestergesellschaft der Klägerin ist und damit die gemeinsame Konzernspitze die Möglichkeit hat, alle relevanten Entscheidungen zu beeinflussen. Zum einen ändert dies nichts an der Möglichkeit der Ausübung der Stimmrechte in der [X.]erversammlung der [X.]. Zum anderen kann der [X.] mit einer inländischen Aktie nicht davon abhängen, wer der aktuelle Anteilsinhaber ist.

(2) Unter diesen Umständen können auch die fremdkapitalähnlichen Elemente der mit den [X.] verbundenen Vermögensrechte (insbesondere die feste Verzinsung des [X.] auf [X.]asis der durchschnittlichen monatlichen Zinssätze für langfristige Anleihen) zu keinem anderen Ergebnis des [X.]s führen (vgl. auch [X.] in [X.], [X.] Art. 10 Rz 90 - zur abkommensrechtlichen Abgrenzung von Aktien und Genussrechten). Dies gilt jedenfalls unter [X.]erücksichtigung der konkreten Ausgestaltung der im Streitfall gewährten Vermögensrechte.

Nach Nr. 4 der Urkunde über die [X.]estimmung von Vorzugsaktien kommt zumindest die tatsächliche Auszahlung der [X.] nur dann in [X.]etracht, wenn hierfür die gesetzlich bei der [X.]. zur Verfügung stehenden Gewinne, Überschüsse und Rücklagen ausreichen (vgl. allgemein auch Senatsurteil vom 26.08.2010 - I R 53/09, [X.], 63, [X.], 147 - zu den abkommensrechtlichen Maßstäben einer Gewinnbeteiligung). Dass die nicht ausgezahlten [X.] kumuliert werden und in späteren Jahren nachzuzahlen sind, ist in § 140 Abs. 2 [X.] auch für inländische Vorzugsaktien vorgesehen.

Außerdem ist die Klägerin im [X.] nach Nr. 5 [X.]uchst. a der Urkunde über die [X.]estimmung von Vorzugsaktien zumindest bis zur Höhe des [X.]s der [X.] am Liquidationserlös der [X.] beteiligt. Dieser [X.] errechnet sich zwar (nur) aus dem Ausgabepreis zuzüglich aufgelaufener und bisher nicht ausgezahlter Ausschüttungen, d.h. es kommt grundsätzlich zu keiner [X.]eteiligung an den stillen Reserven der [X.]. Sofern das auf den [X.] bezogene Vorzugsaktienkapital der Klägerin diesen [X.] nicht erreicht, erhalten die Inhaber der [X.] aber einen Geldbetrag, der sich aus den insgesamt zur Verteilung verfügbaren Vermögensgegenständen der [X.] speist, d.h. der [X.] wird in einem solchen Fall (auch) mit stillen Reserven des Gesamtvermögens der [X.]. aufgefüllt.

Selbst wenn diese speziellen Liquidationsvorschriften der Urkunde über die [X.]estimmung von Vorzugsaktien durch Hintergrund [X.] des [X.] Zeichnung von Vorzugsaktien begrenzt sein sollten, bliebe es jedenfalls bei einer [X.]eteiligung an den stillen Reserven der Vermögensgegenstände des [X.], um den [X.] zu erreichen. Ob und inwieweit solche stille Reserven tatsächlich vorhanden waren, ist für den [X.] schon deshalb nicht relevant, weil sich dies im Zeitablauf ändern kann.

Aufgrund der zumindest eingeschränkten [X.]eteiligung an den stillen Reserven der [X.]. kommt es nicht mehr darauf an, ob inländische Aktien unter Umständen sogar vollständig von der [X.]eteiligung am Liquidationserlös ausgeschlossen werden können (zum Streitstand: [X.] in KK-[X.], 3. Aufl., § 271 Rz 8, m.w.N.).

(3) Die [X.]esonderheiten des [X.] führen ebenfalls zu keinem anderen Ergebnis des [X.]s der konkreten [X.]eteiligungsform.

Zwar verkörpern die [X.] der Klägerin nur einen Regular Interest an dem [X.] und keinen Ownership Interest. Dies ändert jedoch nichts an der mitgliedschaftlichen [X.]eteiligung, zumal die [X.] im Streitfall mit Stimmrechten in der [X.]erversammlung der [X.] ausgestattet sind.

Auch der Umstand, dass sich die ohnehin schon eingeschränkten Vermögensrechte der [X.] über den Regular Interest lediglich auf einen Teil des Vermögens der [X.]. beziehen, spricht nicht gegen den Vergleich mit einer inländischen Aktie. Dies folgt bereits aus der grundsätzlichen Zulässigkeit sog. Tracking Stocks (Spartenaktien) nach inländischem [X.]srecht (vgl. [X.]/[X.], Aktiengesetz, 14. Aufl., § 11 Rz 4, m.w.N.; Körner in [X.]/[X.]/Körner (Hrsg.), Handbuch der steueroptimalen Unternehmensfinanzierung, 2017, Teil [X.] Rz 342; [X.]/[X.], [X.] --AG-- 2010, 181; Sieger/[X.], AG 2001, 391). Diese [X.]eteiligungsform bezieht sich ebenfalls nicht auf das gesamte Vermögen der [X.]. Ob der [X.] der [X.]. in sämtlichen Einzelheiten den Vorgaben inländischer Spartenaktien entspricht, ist im Rahmen des [X.]s nicht von entscheidender [X.]edeutung.

d) Die zeitliche Anwendbarkeit des § 8b Abs. 1 [X.] ergibt sich aus § 34 Abs. 1 und Abs. 4 Satz 1 Nr. 1 [X.]. Da das im Vierten Teil des [X.] i.d.F. des Art. 4 des Gesetzes zur weiteren steuerlichen Förderung von Stiftungen vom 14.07.2000 ([X.]G[X.]l I 2000, 1034, [X.]St[X.]l I 2000, 1192) geregelte Anrechnungsverfahren nicht für [X.]ezüge i.S. des § 20 Abs. 1 Nr. 1 EStG aus einer ausländischen Kapitalgesellschaft galt, war das Halbeinkünfteverfahren bei kalenderjahrgleichem Wirtschaftsjahr schon ab dem Veranlagungszeitraum 2001 anwendbar ([X.], a.a.[X.], § 8b Rz 90). Dies wirkt zu Gunsten der Klägerin, so dass die zeitliche Anwendbarkeit des § 8b Abs. 1 [X.] im Streitfall auch nicht durch unionsrechtswidrige Nachteile gegenüber der bei inländischen [X.]eteiligungen um ein Jahr versetzten Anwendbarkeit des Halbeinkünfteverfahrens eingeschränkt werden kann.

2. Gewinnanteile und sonstige [X.]ezüge aus Aktien i.S. des § 8b Abs. 1 Satz 1 [X.] i.V.m. § 20 Abs. 1 Nr. 1 EStG sind alle Zuwendungen in Geld oder Geldeswert, die dem [X.]er --entweder von der Kapitalgesellschaft selbst oder von einem [X.] aufgrund seines [X.]sverhältnisses zufließen, soweit die [X.] nicht als Kapitalrückzahlung zu werten sind. Unerheblich ist, ob die [X.]ezüge zu Lasten des Gewinns oder zu Lasten der Vermögenssubstanz der [X.] geleistet werden; auch kommt es nicht darauf an, in welche zivilrechtliche Form die Vorteilsgewährung gekleidet ist (Senatsurteil in [X.], 346, [X.], 111).

a) Das [X.] hat auf Grundlage dieser Rechtsprechung eine Veranlassung der streitigen Zahlungen durch das [X.]sverhältnis verneint. Nach einer Gesamtwürdigung der rechtlichen und wirtschaftlichen Verhältnisse ist es trotz der formal gesellschaftsrechtlichen [X.]eteiligung von einer schuldrechtlichen Kapitalüberlassung in Höhe von ... US-Dollar zur Erzielung laufzeitabhängiger Nutzungsvergütungen und damit von steuerpflichtigen Zinsen i.S. des § 20 Abs. 1 Nr. 7 EStG ausgegangen.

b) Dies hält einer revisionsrechtlichen Überprüfung aus mehreren Gründen nicht stand.

aa) Es ist bereits unklar und widersprüchlich, welche Struktur das [X.] zugrunde gelegt hat. Während es in den Entscheidungsgründen zunächst darauf abgestellt hat, dass die Klägerin eine von ihrer mitgliedschaftlichen [X.]eteiligung an der [X.]. zu trennende schuldrechtliche [X.]eziehung eingegangen ist, scheint es in der späteren Argumentation die gesamte Rechtsbeziehung in eine schuldrechtliche Rechtsbeziehung umqualifizieren zu wollen.

bb) Darüber hinaus hat das [X.] zwar zutreffend darauf hingewiesen, dass die Kriterien der [X.]eteiligung am Gewinn und am Liquidationserlös in § 20 Abs. 1 Nr. 1 EStG nur für Genussrechte vorgesehen seien (sog. Genussrechtstest). Im Rahmen einer Gesamtwürdigung der [X.] hat es aber letztlich genau auf diese Kriterien abgestellt. Insbesondere die Annahme einer fehlenden [X.]eteiligung an den stillen Reserven hatte für das [X.] entscheidende [X.]edeutung.

Diese strenge [X.]indung an die Kriterien der [X.]eteiligung am Gewinn und am Liquidationserlös ist rechtsfehlerhaft. Aus der Stellung des Relativsatzes in § 20 Abs. 1 Nr. 1 EStG folgt, dass diese Kriterien grundsätzlich nur für die Prüfung des beteiligungsähnlichen Charakters von Genussrechten gelten, d.h. weder für inländische Aktien noch für entsprechende mitgliedschaftliche [X.]eteiligungsformen an ausländischen Kapitalgesellschaften (vgl. [X.] in [X.]/[X.], [X.], 2. Aufl., § 8b Rz 132; Häuselmann, Hybride Finanzinstrumente, 2019, S. 382; a.A. wohl [X.] in [X.]ordewin/[X.], § 20 EStG Rz 104). Somit kommt es nicht darauf an, ob die im Rahmen des [X.]s berücksichtigten Vermögensrechte ausreichen, um auch die Voraussetzungen des Genussrechtstests gemäß § 20 Abs. 1 Nr. 1 EStG in vollem Umfang zu erfüllen. Dies gilt erst recht, wenn mit diesen [X.]eteiligungen --wie im [X.] Stimmrechte verbunden sind. Sofern aus dem Senatsurteil vom 16.12.1992 - I R 32/92 ([X.]FHE 170, 354, [X.]St[X.]l II 1993, 399) etwas anderes abgeleitet werden könnte, wird hieran nicht festgehalten.

cc) Darüber hinaus ist es auch rechtsfehlerhaft, dass das [X.] die gesellschaftsrechtliche Veranlassung schon deshalb abgelehnt hat, weil ein Regular Interest an dem [X.] nicht nur über [X.], sondern auch über [X.] gehalten werden konnte.

Zwar hat der Senat in seinem Urteil in [X.], 346, [X.], 111 für den Fall der [X.] Eigenkapitalverzinsung eine Veranlassung durch das [X.]sverhältnis damit begründet, dass diese "nur" [X.]ern zustand. Das bedeutet aber nicht, dass die gesellschaftsrechtliche Veranlassung anderenfalls ausgeschlossen ist. Vielmehr ist entscheidend, dass die [X.]ezüge dem Anteilseigner "als" [X.]er zustehen und damit durch das [X.]sverhältnis veranlasst sind.

So liegt es im Streitfall trotz der ebenfalls als Regular Interest gewährten [X.]. Nach den Feststellungen des [X.] ähneln sich zwar die vermögensrechtlichen Konditionen dieser beiden Formen des Regular Interest. Dies ändert aber nichts daran, dass nur die [X.] eine mitgliedschaftliche [X.]eteiligung mit Stimmrechten vermitteln und die Klägerin die streitigen [X.]ezüge als Inhaberin genau dieser [X.]eteiligung erhalten hat. Außerdem waren die Ansprüche aus den [X.] gegenüber den Ansprüchen aus den [X.] nachrangig.

c) Führt der [X.] --wie im [X.] zur Qualifizierung einer ausländischen [X.]eteiligungsform als Aktie i.S. des § 20 Abs. 1 Nr. 1 EStG, ist grundsätzlich von einer gesellschaftsrechtlichen Veranlassung der daraus resultierenden [X.]ezüge auszugehen. Es besteht zwar keine [X.]indung an die formale [X.]ezeichnung der [X.]eteiligungsform nach ausländischem [X.]srecht (a.A. wohl Häuselmann, a.a.[X.], S. 381). Die gesellschaftsrechtliche Veranlassung wird aber durch das Ergebnis der rechtlichen und wirtschaftlichen Gesamtwürdigung des [X.]s indiziert.

Eine Ausnahme kommt insbesondere dann in [X.]etracht, wenn neben der mitgliedschaftlichen (gesellschaftsrechtlichen) [X.]eteiligung auch eine --davon zu [X.] schuldrechtliche Darlehensbeziehung besteht. Dies ist grundsätzlich möglich, liegt im Streitfall aber nicht vor. Die Zahlung der Klägerin in Höhe von ... US-Dollar begründet vielmehr ein einheitliches Stammrecht; sie ist weder ganz noch teilweise von den [X.] trennbar.

d) §§ 17 Abs. 1, 18 Abs. 1 des Gesetzes über den Vertrieb ausländischer Investmentanteile und über die [X.]esteuerung der Erträge aus ausländischen Investmentanteilen ([X.]) in der für das Streitjahr geltenden Fassung ([X.]), die eine Ausnahme von § 8b Abs. 1 [X.] vorsehen, sind im Streitfall nicht anwendbar.

Es fehlt bereits ein ausländisches Investmentvermögen i.S. des § 1 Abs. 1 [X.]. Das [X.] erfasst zwar auch Fonds des sog. [X.]styps (vgl. [X.]/[X.] in [X.]rinkhaus/Scherer, [X.]/[X.], § 1 [X.] Rz 34). Das Vermögen müsste aber gemäß § 1 Abs. 1 [X.] aus Wertpapieren, Forderungen aus Gelddarlehen, über die eine Urkunde ausgestellt ist, Einlagen oder Grundstücken bestehen und nach dem Grundsatz der Risikomischung angelegt sein. Dies trifft auf den [X.] nicht zu. Nach den bindenden Feststellungen des [X.] (§ 118 Abs. 2 [X.]O) sind in dem [X.] nur Forderungen aus Lieferungen und Leistungen zusammengefasst worden.

e) Schließlich ist die Qualifizierung als steuerfreie [X.]ezüge i.S. des § 8b Abs. 1 [X.] auch nicht dadurch ausgeschlossen, dass die [X.] nach ihrem nationalen Recht bei der [X.]. von abzugsfähigen Zinsen ausgingen und dies zu einem doppelten steuerlichen Vorteil führte (kein allgemeines Korrespondenzprinzip, vgl. Senatsurteil in [X.], 346, [X.], 111; [X.], [X.] 2012/2013, 405, 411). Ein solches Korrespondenzprinzip ist erst durch § 8b Abs. 1 Satz 2 [X.] i.d.[X.] zur Umsetzung der Amtshilferichtlinie sowie zur Änderung steuerlicher Vorschriften ([X.]) vom 26.06.2013 ([X.]G[X.]l I 2013, 1809, [X.]St[X.]l I 2013, 802) eingeführt worden, der im Streitjahr noch keine Anwendung fand. Darüber hinaus stellte der Zinsabzug bei der [X.]. in den [X.] auch keine für § 42 der Abgabenordnung relevante [X.] dar (vgl. allgemein Senatsurteil vom [X.], [X.]FHE 267, 1).

3. Das [X.] ist zur Frage der Veranlassung der streitigen Dividenden durch das [X.]sverhältnis von anderen Rechtsgrundsätzen ausgegangen. Deshalb war das angefochtene Urteil hinsichtlich der Körperschaftsteuer 2001 aufzuheben. Die Sache ist aber nicht spruchreif, da das [X.] keine Feststellungen zu etwaigen nicht abziehbaren [X.]etriebsausgaben getroffen hat.

a) Die pauschale [X.]erücksichtigung nicht abziehbarer [X.]etriebsausgaben gemäß § 8b Abs. 5 [X.] in Höhe von 5 % der außer Ansatz gebliebenen [X.]ezüge ist nicht anwendbar. Da diese Regelung im Streitjahr auf Anteile an einer ausländischen [X.] beschränkt war, verstieß sie gegen die unionsrechtliche Kapitalverkehrsfreiheit gemäß Art. 56 des [X.] [X.] i.d.F. des [X.] zur Änderung des [X.] [X.], der Verträge zur Gründung der [X.]en sowie einiger damit zusammenhängender Rechtsakte (Amtsblatt der [X.]en 1997, Nr. [X.], 1), jetzt Art. 63 des [X.] Arbeitsweise der [X.] i.d.[X.] zur Änderung des [X.] [X.] und des [X.] [X.] (Amtsblatt der [X.] 2008, Nr. [X.], 47), die auch für Drittstaaten gilt (Senatsurteil vom 26.11.2008 - I R 7/08, [X.]FHE 224, 50, m.w.N.).

b) Aufgrund der Unanwendbarkeit des § 8b Abs. 5 [X.] lebt die allgemeine Vorschrift für nicht abziehbare [X.]etriebsausgaben gemäß § 8 Abs. 1 [X.] i.V.m. § 3c Abs. 1 EStG wieder auf (Schleswig-Holsteinisches [X.], Urteil vom 11.05.2011 - 1 K 224/07, E[X.] 2011, 1459, Revisionsverfahren durch Senatsbeschluss vom 13.12.2011 - I R 44/11, nicht veröffentlicht, nach Rücknahme eingestellt; [X.] München, Urteil vom 21.08.2015 - 7 K 3844/13, E[X.] 2015, 1978, Revisionsverfahren durch Senatsbeschluss vom 19.11.2015 - I R 68/15, nicht veröffentlicht, nach Rücknahme eingestellt; [X.]MF-Schreiben vom 30.09.2008, [X.]St[X.]l I 2008, 940 Tz 3; [X.], a.a.[X.], § 8b Rz 484, unter Verweis auf 1. Aufl., § 8b Rz 454; [X.] in [X.]/[X.], [X.], § 8b Rz 88; [X.] in [X.]/[X.], a.a.[X.], § 8b Rz 632; noch offen gelassen im Senatsurteil vom 09.08.2006 - I R 50/05, [X.]FHE 215, 93, [X.]St[X.]l II 2008, 823).

Hiergegen wird zwar vorgebracht, dass das Unionsrecht nur die Rechtsfolge des § 8b Abs. 5 [X.] verdränge, die Norm aber im Übrigen anwendbar bleibe und dies einen Rückgriff auf § 3c Abs. 1 EStG verhindere ([X.], Internationales Steuerrecht --[X.]-- 2006, 217, 221 und [X.], 403, 412; Körner, [X.] 2006, 376, 378). Außerdem wird eingewandt, dass der Gesetzgeber nach dem Wechsel zum Halbeinkünfteverfahren, das im Streitjahr (nur) für ausländische [X.]en uneingeschränkt anwendbar war, in § 8b Abs. 1 [X.] bewusst keine Steuerfreiheit geregelt habe, um den Kapitalertragsteuerabzug zu ermöglichen ([X.] in [X.]/Drüen, [X.]/[X.]/[X.], § 8b [X.] Rz 527).

Diese Einwendungen greifen aber letztlich nicht durch. Vielmehr ist entscheidend, dass ausländische Dividenden im Ergebnis nicht besteuert werden und § 3c Abs. 1 EStG eine allgemeine Regelung enthält, wie in einem solchen Fall die damit zusammenhängenden [X.]etriebsausgaben zu behandeln sind. Die Spezialnorm des § 8b Abs. 5 [X.] kann einen Rückgriff auf diese allgemeine Vorschrift nur dann verhindern, wenn sie grundsätzlich in vollem Umfang, d.h. einschließlich der Rechtsfolge, zur Anwendung kommen kann. Die [X.]esonderheiten der Struktur des Halbeinkünfteverfahrens führen ebenfalls nicht dazu, eine Anwendung des § 3c Abs. 1 EStG auszuschließen (vgl. Senatsurteil vom 04.02.2014 - I R 32/12, [X.]FH/NV 2014, 1090 - zu [X.]). Hiervon geht auch das [X.]undesverfassungsgericht aus ([X.]eschluss vom 12.10.2010 - 1 [X.]vL 12/07, [X.]VerfGE 127, 224).

c) Ob im Streitjahr etwas anderes gilt, soweit im Fall einer Inlandsbeteiligung noch das Anrechnungsverfahren unter Ausschluss des § 3c Abs. 1 EStG anwendbar gewesen wäre, da der Übergang vom Anrechnungs- zum Halbeinkünfteverfahren bei [X.] grundsätzlich um ein Jahr versetzt erfolgte (so [X.]MF-Schreiben in [X.]St[X.]l I 2008, 940 Tz 2 a.E.; vgl. auch [X.]/[X.], [X.] 2011, 622, 624), kann im Streitfall dahingestellt bleiben. Aus den tatsächlichen Feststellungen des [X.] (§ 118 Abs. 2 [X.]O) zur [X.]ildung des [X.] und zur Ausgabe der [X.] im Jahr 2001 ergeben sich keine Anhaltspunkte, dass es sich bei den streitigen Ausschüttungen der [X.]. um offene Gewinnausschüttungen aufgrund eines ordentlichen Gewinnverwendungsbeschlusses aus Gewinnen des abgelaufenen Wirtschaftsjahres 2000 handeln könnte. Für "andere" Ausschüttungen war das Halbeinkünfteverfahren aber auch im Fall einer Inlandsbeteiligung schon im Streitjahr anwendbar (§ 34 Abs. 10a Satz 1 [X.]).

d) Zu § 3c Abs. 1 EStG fehlen --aus Sicht der vom [X.] vertretenen Rechtsauffassung konsequent-- jegliche Feststellungen. Die [X.]eteiligten haben hierzu ebenfalls keine Ausführungen gemacht, zumal die Klägerin noch bis zum Ende des [X.] von der Anwendbarkeit des § 8b Abs. 5 [X.] ausging. Deshalb enthalten auch die Akten keine Anhaltspunkte, ob und in welchem Umfang nicht abziehbare [X.]etriebsausgaben gemäß § 3c Abs. 1 EStG vorliegen.

4. Hinsichtlich des [X.] 2001 ist das [X.] dagegen im Ergebnis zu Recht von gewerbesteuerpflichtigen Einkünften der Klägerin aus der [X.]eteiligung an der [X.]. ausgegangen.

a) Die Voraussetzungen des nationalen gewerbesteuerrechtlichen [X.]s gemäß § 8 Nr. 5 i.V.m. § 9 Nr. 2a, 7 des [X.] ([X.]) liegen nicht vor.

Nach § 8 Nr. 5 [X.] sind die nach § 8b Abs. 1 [X.] außer Ansatz bleibenden Gewinnanteile (Dividenden) und die diesen gleichgestellten [X.]ezüge und erhaltenen Leistungen aus Anteilen an einer Körperschaft, Personenvereinigung oder Vermögensmasse im Sinne des [X.] für gewerbesteuerliche Zwecke wieder hinzuzurechnen, soweit nicht die Voraussetzungen des § 9 Nr. 2a oder 7 [X.] erfüllt sind. § 9 Nr. 2a [X.] sieht u.a. die Kürzung um Gewinne aus Anteilen an einer nicht steuerbefreiten inländischen Kapitalgesellschaft vor, wenn die [X.]eteiligung zu [X.]eginn des [X.] mindestens ein Zehntel des Grund- oder Stammkapitals beträgt und die Gewinnanteile bei Ermittlung des Gewinns angesetzt wurden. § 9 Nr. 7 [X.] regelt dagegen die Kürzung um Gewinne aus Anteilen an einer ausländischen Kapitalgesellschaft. Auch diese Vorschrift setzt aber u.a. voraus, dass der Steuerpflichtige seit dem [X.]eginn des [X.] ununterbrochen mindestens zu einem Zehntel am [X.] beteiligt ist.

Unabhängig von den weiteren Voraussetzungen des nationalen [X.]s fehlt es im Streitfall jedenfalls an der Mindestbeteiligung zu [X.]eginn des [X.], d.h. am 01.01.2001. Nach den bindenden Feststellungen des [X.] (§ 118 Abs. 2 [X.]O) beteiligte sich die Klägerin erst im November 2001 an der [X.].

b) Dass der Gerichtshof der [X.] mit Urteil EV vom 20.09.2018 - [X.]/16 ([X.]:C:2018:743, [X.], 111) die Unionsrechtswidrigkeit des § 9 Nr. 7 [X.] in der für das [X.] geltenden Fassung festgestellt hat, soweit darin für [X.]eteiligungen an ausländischen Kapitalgesellschaften aus Drittstaaten strengere Voraussetzungen als nach § 9 Nr. 2a [X.] für [X.]eteiligungen an inländischen Kapitalgesellschaften vorgesehen sind, ist für den Streitfall unerheblich. Die zeitliche Voraussetzung der Mindestbeteiligung ("zu [X.]eginn des [X.]") ist --wie bereits [X.] nicht nur in § 9 Nr. 7 [X.], sondern gleichermaßen in § 9 Nr. 2a [X.] vorgesehen. Deshalb bleibt sie trotz der grundsätzlichen Unionsrechtswidrigkeit des § 9 Nr. 7 [X.] weiterhin zu beachten.

c) Auch das D[X.]A-[X.] 1989 hat keine gewerbesteuerliche Freistellung der streitigen Einkünfte zur Folge. Die abkommensrechtliche Abgrenzung zwischen Dividenden i.S. des Art. 10 D[X.]A-[X.] 1989 und Zinsen i.S. des Art. 11 D[X.]A-[X.] 1989 ist insoweit ohne [X.]edeutung. [X.]ei einer Qualifizierung als Zinsen stünde dem Ansässigkeitsstaat [X.] bereits nach Art. 11 D[X.]A-[X.] 1989 ein unbeschränktes [X.]esteuerungsrecht zu. [X.]ei einer Qualifizierung als Dividenden wäre das [X.]esteuerungsrecht [X.]s zwar grundsätzlich gemäß Art. 23 Abs. 2 [X.]uchst. [X.]. aa D[X.]A-[X.] 1989 auf die [X.] beschränkt. Da die [X.] keine anrechenbaren Quellensteuern einbehalten haben, käme es aber trotzdem zu einer vollständigen [X.]esteuerung in [X.].

Etwas anderes könnte sich nur aus dem abkommensrechtlichen [X.] gemäß Art. 23 Abs. 2 [X.]uchst. a D[X.]A-[X.] 1989 ergeben, in dem eine Freistellung von Dividenden in [X.] vorgesehen ist. Insofern läge aber jedenfalls die Ausnahme des Satzes 4 vor. Danach findet das [X.] keine Anwendung, wenn die Ausschüttungen für Zwecke der Steuer der [X.] abgezogen worden sind. Dies trifft nach den bindenden Feststellungen des [X.] (§ 118 Abs. 2 [X.]O) im Streitfall zu.

5. Die Übertragung der Kostenentscheidung beruht auf § 143 Abs. 2 [X.]O. Auch bei nur teilweiser Zurückverweisung der Sache ist dem [X.] die Entscheidung über die gesamten Kosten des Verfahrens zu übertragen (z.[X.] [X.]FH-Urteil vom 06.09.2017 - IV R 1/16, [X.], 206, m.w.N.).

6. Die Entscheidung ergeht im schriftlichen Verfahren (§ 121 Satz 1 i.V.m. § 90 Abs. 2 [X.]O).