Bundesfinanzhof, Urteil vom 14.02.2023, Az. IX R 23/21

Streitig ist, wie die [X.]elevanzschwelle des § 17 Abs. 1 des Einkommensteuergesetzes (EStG) bei einer "Corporation", die nach dem [X.]echt von [X.] (Bundesstaat der [X.] --[X.]--) gegründet wurde, zu ermitteln ist.

Der Kläger und [X.]evisionskläger (Kläger) ist der [X.] und Alleinerbe des [X.] verstorbenen Herrn … ([X.]). [X.] war Alleingesellschafter der [X.] mit Sitz in der [X.] ([X.]). Die Anteile an der [X.] veräußerte er mit [X.] an die [X.] und erhielt neben der Zahlung eines Geldbetrags in Höhe von 2.282.597 € im Tausch 1 296 165 Anteile an der [X.]. mit Sitz in [X.]/[X.]. Die Anschaffungskosten der Anteile betrugen 1.560.972 €.

Die [X.]. ist eine nach dem [X.]echt von [X.] gegründete Kapitalgesellschaft ("Corporation"), die zunächst in [X.] und dann in den [X.] börsennotiert und bei der [X.] Börsenaufsichtsbehörde ([X.]) registriert war. Sie war am [X.] als "[X.]" --als "blank check company"-- gegründet worden. Als Folge der Verschmelzung mit "[X.]" am [X.] war die [X.]. berechtigt, 1 000 000 Aktien als "preferred stock" (Vorzugsaktien) und 150 000 000 Aktien als "common stock" (Stammaktien) auszugeben, von denen am xx.xx.2008 indes nur 32 542 388 ausgegeben ("issued") waren. In dem bei der [X.] einzureichenden Quartalsbericht zum 30.09.2008 vom xx.xx.2008 gab die [X.]. "issued and outstanding shares" von 32 547 406 Stück sowie "authorized shares" von 150 000 000 Stück an. Nach dem letzten bei der [X.] hinterlegten Jahresbericht zum 31.12.2009 und der veröffentlichten Bilanz zu diesem Stichtag betrugen die "authorized shares" 150 000 000 Stammaktien zu je 0,0001 USD (zuzüglich 1 000 000 Vorzugsanteile zu je 0,0001 USD) und die "issued and outstanding shares" 37 277 808 Anteile. Die Anteile hielten ca. … Anteilseigner. Die Anteile an der [X.]. ("common stock") wurden bis zum [X.], die Bezugsrechte bis zum [X.] am "Alternative Investment Market" der [X.] gehandelt. Sodann wurde beschlossen, den Börsenhandel und Vertrieb des "common stock" einzustellen. Zum 31.12.2009 wurden die Anteile und Bezugsrechte an keiner Börse mehr öffentlich gehandelt.

Mit Vertrag vom [X.] wurde zwischen der [X.]., der [X.]., [X.]/[X.], und der [X.], ebenfalls [X.]/[X.] (Muttergesellschaft), eine Verschmelzung mit der [X.]. als aufnehmender [X.]echtsträgerin, die als 100%ige Tochtergesellschaft der [X.] fortbestehen sollte, vereinbart. Nach dem [X.] wurde jeder Anteil aufgehoben und automatisch in ein Vermögensrecht im Gegenwert von 6,10 USD je Anteil getauscht. [X.] nahm die im Zusammenhang mit der Verschmelzung erhaltenen Vermögensrechte in den Kalenderjahren 2011 und 2012 in Tranchen in Anspruch.

In den Einkommensteuererklärungen für 2011 und 2012 erklärte [X.] einen --dem Teileinkünfteverfahren unterfallenden-- Gewinn aus der Veräußerung von 1 080 138 bzw. 216 027 [X.].-Anteilen in Höhe von 3.399.009,40 € bzw. 741.027,40 €, der sich wie folgt ermittelte:

Der Beklagte und [X.]evisionsbeklagte (Finanzamt --[X.]--) setzte die Einkommensteuer für 2011 mit [X.] vom 17.09.2013 unter dem Vorbehalt der Nachprüfung (§ 164 Abs. 1 der Abgabenordnung --AO--) fest und berücksichtigte einen Veräußerungsgewinn in Höhe von 3.405.851 € im Teileinkünfteverfahren.

[X.] legte dagegen Einspruch ein und machte geltend, es liege keine relevante Beteiligung i.S. des § 17 EStG vor. Nach dem Tausch habe er 1 296 165 Stück Aktien von insgesamt 150 000 000 ("authorized share capital") erworben; dies entspreche einer Beteiligung von 0,86 % am [X.]. Nachdem das [X.] im geänderten [X.] vom 10.10.2013 Mitteilungen über [X.] ausgewertet hatte, folgte es dem Einspruchsbegehren des [X.] im [X.] vom 05.11.2013; der Vorbehalt der Nachprüfung blieb bestehen. Damit übereinstimmend berücksichtigte das [X.] in dem unter Vorbehalt der Nachprüfung stehenden Einkommensteuerbescheid für 2012 vom 03.01.2014 keinen Veräußerungsgewinn.

Im [X.] an eine Betriebsprüfung ging das [X.] davon aus, dass der Veräußerungsgewinn in Höhe von 3.405.841,17 € (2011) bzw. 741.027,40 € (2012) --zu 60 %-- steuerpflichtig sei. Denn die Beteiligung von 1 296 165 Anteilen sei nicht auf das [X.] von 150 000 000 Anteilen zu beziehen, sondern auf die ausgegebenen 37 224 215 Anteile, die sich aus dem "Agreement and Plan of Merger" vom [X.] und der Bilanz zum 31.12.2009 ergäben. Daraus folge eine Beteiligung von 3,48 %. Vor diesem Hintergrund erließ das [X.] am 14.12.2015 gegenüber dem Kläger als [X.]echtsnachfolger des [X.] nach § 164 Abs. [X.] geänderte Einkommensteuerbescheide für 2011 und 2012; der Vorbehalt der Nachprüfung wurde aufgehoben.

Mit Einspruchsentscheidung vom 22.11.2018 wies das [X.] den Einspruch betreffend Einkommensteuer 2012 als unbegründet zurück. Im anschließenden Klageverfahren (5 K 1730/18) gingen die Beteiligten übereinstimmend davon aus, dass der Veräußerungsgewinn --sofern die [X.]elevanzschwelle überschritten werde-- im Jahr 2011 zu versteuern sei. Auf eine entsprechende Änderungszusage des [X.] hin erklärten sie daher den [X.]echtsstreit in der Hauptsache für erledigt.

Nach einem Hinweis erhöhte das [X.] die Einkommensteuer für 2011 mit Einspruchsentscheidung vom 06.11.2020 und berücksichtigte nunmehr einen Veräußerungsgewinn in Höhe von 4.146.868 € (im Teileinkünfteverfahren).

Das Finanzgericht ([X.]) wies die dagegen gerichtete Klage mit dem in Entscheidungen der Finanzgerichte ([X.]) 2022, 762 veröffentlichten Urteil vom 28.04.2021 als unbegründet ab.

Mit der [X.]evision rügt der Kläger zum einen die Verletzung materiellen [X.]echts (§ 17 EStG). Zu Unrecht habe das [X.] bei der Prüfung der [X.]elevanzschwelle die "issued and outstanding shares" und nicht die im [X.] Unternehmensregister angemeldeten "authorized shares" herangezogen. Die Höhe des Kapitals der [X.]. sei aus dem "[X.]" ersichtlich, das die Satzung der Gesellschaft darstelle. Die dort genannten Anteile (150 000 000 bzw. 151 000 000 einschließlich Vorzugsaktien) repräsentierten das Kapital der Gesellschaft i.S. von § 17 Abs. 1 Satz 1 EStG. Denn der Gesetzgeber habe mit der Anknüpfung an das Grund- oder Stammkapital im Interesse der einfachen Handhabung der Vorschrift eine feste Grenze vorgesehen, ohne dass den Finanzbehörden ein Spielraum belassen werde (Urteil des [X.] --BFH-- vom 25.11.1997 - VIII [X.] 29/94, [X.], 543, [X.] 1998, 257). Übertragen auf eine [X.], die kein Grund- oder Stammkapital habe, bedeute dies, dass ebenfalls nur die Beteiligung an einer festen Bezugsgröße maßgeblich sein könne. Im Streitfall habe nach den Eintragungen im Unternehmensregister ausschließlich "authorized capital" vorgelegen, so dass es darauf aus Gründen der [X.]echtssicherheit und -klarheit ankomme.

Zwar habe die [X.]. tatsächlich weniger Anteile ausgegeben als die im "[X.]" genannten 151 000 000 Stück; am [X.] seien es 37 224 215 Stück gewesen. Die Ermittlung der "issued and outstanding shares" anhand der bei der [X.] hinterlegten Berichte sei jedoch kritisch zu sehen, da nicht alle [X.]en zur Offenlegung verpflichtet seien, nur Quartalswerte veröffentlicht würden und nicht bekannt sei, ob die veröffentlichten Werte korrekt seien.

Die Ausführungen des [X.], dass sich aufgrund der [X.]egelungen des [X.]s spätestens zu diesem Zeitpunkt die Gesamtzahl der Anteile auf die Anzahl der "issued and outstanding shares" reduziert habe, seien schwer nachzuvollziehen. Allein die Nennung der Kapitalverhältnisse in einem privatschriftlichen Vertrag dürfte keinerlei Einfluss auf das Kapital der Gesellschaft i.S. des § 17 Abs. 1 EStG haben. Eine Ausgabe weiterer Aktien bis zur Höhe der "authorized shares" wäre wahrscheinlich auch nach Abschluss des Vertrags vom [X.] noch möglich gewesen.

Zum anderen wendet sich der Kläger gegen den Zeitpunkt einer etwaigen Besteuerung des Veräußerungsgewinns. [X.] habe bereits mit Abschluss des [X.]s im Jahr 2010 das wirtschaftliche Eigentum an den Anteilen verloren. Es sei fehlerhaft, dass das [X.] insoweit an den Zeitpunkt der Einreichung der Verschmelzungsurkunde beim "[X.]" in [X.] ([X.]) angeknüpft habe.

Der Kläger beantragt,
das Urteil des [X.] aufzuheben und den Einkommensteuerbescheid für 2011 vom 14.12.2015 in Gestalt der Einspruchsentscheidung vom 06.11.2020 dahingehend abzuändern, dass der Veräußerungsgewinn in Höhe von 2.488.120 € nicht der Besteuerung unterworfen wird.

Das [X.] beantragt,
die [X.]evision als unbegründet zurückzuweisen.

Die [X.]evision ist unbegründet und daher zurückzuweisen (§ 126 Abs. 2 der Finanzgerichtsordnung --[X.]O--). Das [X.] ist zu [X.]echt davon ausgegangen, dass [X.] zu mindestens 1 % i.S. von § 17 Abs. 1 Satz 1 EStG an der [X.]. beteiligt war (dazu unter 1.). Die übrigen Voraussetzungen des § 17 EStG sind ebenfalls erfüllt (dazu unter 2.). Der Veräußerungsgewinn ist in zutreffender Höhe ermittelt worden (dazu unter 3.). Ein [X.] Besteuerungsrecht hat das [X.] ebenfalls zu [X.]echt angenommen (dazu unter 4.). Ein Verfahrensmangel liegt nicht vor (dazu unter 5.).

1. Das [X.] ist zu [X.]echt davon ausgegangen, dass [X.] zu mindestens 1 % am Kapital der [X.]. beteiligt war.

a) Gemäß § 17 Abs. 1 Satz 1 EStG gehört zu den Einkünften aus Gewerbebetrieb auch der Gewinn aus der Veräußerung von Anteilen an einer Kapitalgesellschaft, wenn der Veräußerer innerhalb der letzten fünf Jahre am Kapital der [X.] unmittelbar oder mittelbar zu mindestens 1 % beteiligt war. Anteile an einer Kapitalgesellschaft sind Aktien, Anteile an einer [X.] mit beschränkter Haftung, Genussscheine oder ähnliche Beteiligungen und Anwartschaften auf solche Beteiligungen (§ 17 Abs. 1 Satz 3 EStG in der im Streitjahr gültigen Fassung). Dazu gehören auch Anteile an einer ausländischen Kapitalgesellschaft, wenn sie nach dem betreffenden ausländischen [X.]echt [X.]errechte verkörpern, wie sie nach [X.] [X.]echt beispielsweise mit Aktien oder GmbH-Anteilen verbunden sind (vgl. [X.]-Urteil vom [X.], 44/98, [X.], 377, [X.], 424, unter [X.] bb aaa; [X.] in [X.], EStG, § 17 [X.]z B 92).

b) Das [X.] ist zu [X.]echt davon ausgegangen, dass es sich bei Anteilen an einer "Corporation" [X.] [X.]echts um eine ähnliche Beteiligung i.S. des § 17 Abs. 1 Satz 3 EStG handelt (s. dazu [X.]-Urteil vom 19.05.1992 - VIII [X.] 16/88, [X.], 170, [X.] 1992, 902). Die [X.] ist nach Maßgabe des sog. Typenvergleichs einer [X.] Aktiengesellschaft vergleichbar (vgl. zur [X.] "Inc." [X.]-Urteil vom 18.05.2021 - I [X.] 12/18, [X.], 223, [X.] 2021, 875, [X.]z 13, m.w.[X.]; Schreiben des [X.] vom 24.12.1999, Grundsätze der Verwaltung für die Prüfung der Aufteilung der Einkünfte bei Betriebsstätten international tätiger Unternehmen - [X.], [X.], 1076, Tabelle 1). Dies ist zwischen den Beteiligten nicht streitig. Ebenso wenig ist die Vergleichbarkeit der in den "shares" verkörperten [X.]echte mit den [X.]errechten eines Aktionärs in Zweifel zu ziehen.

c) Die Entscheidung des [X.], [X.] sei innerhalb der letzten fünf Jahre am Kapital der [X.]. zu mindestens 1 % beteiligt gewesen, ist revisionsrechtlich ebenfalls nicht zu beanstanden.

aa) Nach ständiger [X.]echtsprechung des [X.] sind Anteile an einer GmbH die Geschäftsanteile i.S. der §§ 5 und 14 des Gesetzes betreffend die [X.]en mit beschränkter Haftung (GmbHG). Nach § 14 GmbHG a.F. bestimmt sich der Geschäftsanteil eines [X.]ers nach dem Betrag der übernommenen Stammeinlage; nach § 14 GmbHG in seiner ab 01.11.2008 gültigen Fassung ist auf jeden Geschäftsanteil eine Einlage zu leisten, die sich nach dem Nennbetrag des Geschäftsanteils richtet. Aus der Anbindung des § 17 Abs. 1 EStG an diese zivilrechtliche [X.]egelung folgt, dass sich steuerrechtlich die Höhe des Anteils an einer GmbH ebenfalls aus der übernommenen Stammeinlage errechnet ([X.]-Urteile in [X.]E 184, 543, [X.] 1998, 257, unter II.2.; vom 14.06.2005 - VIII [X.] 73/03, [X.]E 210, 272, [X.] 2005, 861, unter II.2.a).

Von dispositiven Vorschriften des GmbHG abweichende [X.]egelungen über das Stimmrecht und/oder über die Verteilung des Gewinns und/oder des [X.] beeinflussen die Höhe einer Beteiligung i.S. des § 17 Abs. 1 EStG hingegen nicht. Schon der Wortlaut des § 17 Abs. 1 EStG legt es nahe, den Begriff der Beteiligung allein kapitalmäßig zu bestimmen. Die Vorschrift spricht in Satz 1 ausdrücklich von der Beteiligung am "Kapital der [X.]". Kapital ist nach den gesetzlichen Vorschriften des GmbHG (§ 5 Abs. 1) und des Aktiengesetzes --[X.]-- (§ 6 ff.) das Stamm- bzw. Grundkapital der [X.], das mit einem festen Betrag in der Satzung auszuweisen ist. Es bezeichnet das durch Einlagen oder Einlageverpflichtungen der [X.]er aufzubringende [X.]svermögen. Der "Anteil an einer Kapitalgesellschaft" bemisst sich deshalb nach dem betragsmäßig bestimmten (festen) Anteil am Stamm- oder Grundkapital der [X.] (vgl. [X.]-Urteile in [X.]E 184, 543, [X.] 1998, 257, beginnend unter II.3.; in [X.]E 210, 272, [X.] 2005, 861, unter [X.]).

Für dieses Gesetzesverständnis spricht auch der Zweck des § 17 Abs. 1 EStG, den aufgrund der Veräußerung des Geschäftsanteils eintretenden Zuwachs an finanzieller Leistungsfähigkeit zu erfassen. Der Zuwachs an Leistungsfähigkeit ist unabhängig davon besteuerungswürdig, ob er auf der Einflussnahme des [X.] auf die Geschäfte der Kapitalgesellschaft beruht. Entscheidend für die Besteuerung des Veräußerungsgewinns sind vielmehr die Ansprüche des [X.]ers auf Beteiligung an der Substanz. Dem entspricht es, für die Wesentlichkeit der Beteiligung auf die Höhe des Anteils am [X.] abzustellen. Denn die Vermögensrechte des [X.] (Gewinnrecht und [X.]echt auf den Liquidationserlös) bestimmen sich gemäß §§ 29 Abs. 3 und 72 GmbHG nach dem Nennbetrag seines Geschäftsanteils. Da im [X.]egelfall die [X.]er der Kapitalgesellschaft im Verhältnis ihrer Geschäftsanteile am Vermögenszuwachs der Kapitalgesellschaft beteiligt sind, ist es sachgerecht, wenn § 17 Abs. 1 EStG typisierend an die Höhe der nominellen Beteiligung am Stamm- oder Grundkapital anknüpft (vgl. [X.]-Urteil in [X.]E 184, 543, [X.] 1998, 257, unter [X.], m.w.[X.]).

Eine Ausnahme ist auch dann nicht gerechtfertigt, wenn einem [X.]er, der nominell nicht in relevanter Höhe am Kapital der [X.] beteiligt ist, abweichend von §§ 29, 72 GmbHG durch die Satzung ein höherer Anteil am Gewinn und/oder am Liquidationserlös eingeräumt worden ist. Wie sich aus der Entstehungsgeschichte des § 17 EStG ergibt, wollte der Gesetzgeber mit der Anknüpfung an das Grund- oder Stammkapital im Interesse der einfachen Handhabung der Vorschrift eine "feste Grenze" vorsehen, "ohne dass dem Ermessen der Verwaltungsbehörden noch ein weiterer Spielraum gelassen wird". Diese Absicht des Gesetzgebers würde unterlaufen, wenn man das Tatbestandsmerkmal der Beteiligung am "Kapital" im Sinne einer Beteiligung am tatsächlichen Vermögen der Kapitalgesellschaft auslegen würde. Angesichts der Vielzahl denkbarer Satzungsregelungen über die Verteilung des Gewinns und des [X.] könnte nur aufgrund einer Beurteilung aller individuellen Umstände des jeweiligen Einzelfalls entschieden werden, ob eine relevante Beteiligung anzunehmen ist. Dies würde die [X.]echtssicherheit und -klarheit erheblich beeinträchtigen. Für die Beteiligten wäre nicht mehr in allen Fällen vorhersehbar, ob der Erlös aus der Veräußerung eines Geschäftsanteils nach § 17 EStG einkommensteuerpflichtig ist ([X.]-Urteil in [X.]E 184, 543, [X.] 1998, 257, beginnend unter [X.], m.w.[X.]).

bb) Bei Auslandskapitalgesellschaften, die über kein Grund- oder Stammkapital im Sinne des [X.] Aktien- oder GmbH-[X.]echts verfügen, ist auf eine entsprechende Bezugsgröße abzustellen, die die kapitalmäßige Beteiligung des [X.]ers in vergleichbarer Weise wiedergibt (vgl. [X.] in Kirchhof/Seer, EStG, 21. Aufl., § 17 [X.]z 19; [X.] in [X.], EStG [01.01.2015], § 17 [X.]z 32). Diese Bezugsgröße ist unter Berücksichtigung des Sinns und Zwecks des § 17 EStG, den aufgrund der Veräußerung des Geschäftsanteils eingetretenen Zuwachs an finanzieller Leistungsfähigkeit zu erfassen, und der Bedeutung des Grund- oder Stammkapitals im [X.] [X.]srecht zu bestimmen. Entscheidend ist eine rechtliche und wirtschaftliche Gesamtwürdigung der maßgebenden ausländischen Bestimmungen über das Kapital der [X.] sowie deren konkrete Ausformung in ihrer Satzung (vgl. [X.]-Urteil in [X.], 223, [X.] 2021, 875, [X.]z 13, zum Typenvergleich).

Die gesuchte Bezugsgröße muss --wie die übernommene Einlage bei einer [X.] Kapitalgesellschaft-- Auskunft über das tatsächlich übernommene [X.]skapital geben. Maßgeblich ist, welchen Beitrag der [X.]er zu dem durch Einlagen gebildeten [X.]svermögen erbracht hat; damit korrespondiert sein Anspruch auf Beteiligung an der Substanz der Kapitalgesellschaft (vgl. dazu [X.]-Urteil vom 14.03.2006 - VIII [X.] 49/04, [X.]E 213, 307, [X.] 2006, 746, unter [X.] cc; Karrenbrock in [X.]/[X.]/[X.], [X.], Kommentar, § 17 [X.]z 106; Oellerich in [X.]/[X.], § 17 EStG [X.]z 123; [X.]/[X.]/[X.] in [X.]/[X.], EStG, § 17 [X.]z 59 f.). Beteiligungen i.S. des § 17 Abs. 1 EStG sind vor allem dadurch gekennzeichnet, dass sie die für einen Anteilsinhaber typische Teilhabe an den stillen [X.]eserven der [X.] gewährleisten. Denn § 17 EStG in seiner ursprünglichen Fassung wollte den wesentlich beteiligten [X.]er einer Kapitalgesellschaft dem typischen (Mit-)Unternehmer gleichstellen, der an den im Unternehmen gebildeten stillen [X.]eserven beteiligt ist (vgl. [X.]-Urteil in [X.]E 210, 272, [X.] 2005, 861, unter II.2.c bb).

Hingegen kommt es auf das genehmigte Kapital der [X.] (§§ 202 ff. [X.]) oder vergleichbare Kategorien nicht an. Die Anteile müssen ausgegeben sein und dem [X.]er einen Anspruch auf Beteiligung an der Substanz der [X.] vermitteln. Dementsprechend ist für die Bestimmung der [X.]elevanzschwelle irrelevant, wenn Anteile zwar genehmigt, aber nicht ausgegeben worden sind, um diese für spätere Finanzierungen oder zur Ausschüttung von [X.] zurückhalten zu können (vgl. dazu Sauermilch in [X.]/[X.], Umwandlungsrecht, Anhang 3 [X.] [X.]z U 22). Auch die Eintragung der Höhe des Anteils in ein öffentliches ausländisches [X.]egister ist grundsätzlich kein Kriterium.

cc) Die Feststellung des ausländischen [X.]echts (nicht der vorgenannten abstrakten Bezugsgröße) durch das [X.] gehört zu der --den [X.] bindenden-- Tatsachenfeststellung i.S. des § 118 Abs. 2 [X.]O. Im [X.]evisionsverfahren kann insoweit (nur) überprüft werden, ob das [X.] sein Ermessen tatsächlich ausgeübt hat, ob die Ermittlung der [X.]echtsnormen und ihres Inhalts verfahrensrechtlich einwandfrei zustande gekommen ist und ob das [X.] bei seinen Ermittlungen die [X.] sowie die Denkgesetze und allgemeinen Erfahrungssätze beachtet hat (vgl. nur [X.]-Urteil vom 19.12.2007 - I [X.] 46/07, [X.]/NV 2008, 930, unter [X.] aa; Gräber/[X.]atschow, Finanzgerichtsordnung, 9. Aufl., § 118 [X.]z 60).

dd) Das [X.] hat zur Begründung seines Urteils u.a. ausgeführt, das in der Satzung und in den Gründungsunterlagen genannte und bei der [X.]egistrierung angegebene "authorized capital" lege als genehmigtes Kapital nur die Anzahl der Aktien fest, die von der [X.] ausgegeben werden dürften. Diese Anzahl gebe aber keine Auskunft oder Gewissheit darüber, dass die [X.] in dieser Höhe auch mit Kapital ausgestattet bzw. dass mit einer Kapitalaufbringung in dieser Höhe zu rechnen sei. Das "authorized capital" gebe auch keinen Hinweis auf die Höhe des Kapitals, an dem der Gesamtheit der Aktionäre die [X.]errechte (Dividendenbezug, Teilhabe am Liquidationserlös) zustünden, da nicht erkennbar sei, inwieweit Aktien tatsächlich ausgegeben und gezeichnet worden seien. Das lasse sich nur aus den Angaben zu den "issued and outstanding shares" ersehen. Allein den Inhabern dieser Anteile stünden die maßgeblichen [X.]echte eines Aktionärs zu.

(1) In rechtlicher Hinsicht hat das [X.] damit zutreffend auf diejenigen Anteile abgestellt, die ihren Inhabern eine kapitalmäßige Beteiligung an der [X.] vermittelten. Damit hat es den richtigen Maßstab gewählt. Auf eine [X.], die dem genehmigten Kapital entspricht, kann dagegen nicht abgestellt werden, weil das genehmigte Kapital (noch) keine Kapitalbeteiligung vermittelt. Zu [X.]echt hat es das [X.] auch nicht als entscheidend angesehen, dass nur das "authorized capital" als feste [X.] ausgeprägt war. Die einfache und rechtssichere Handhabung der [X.]elevanzschwelle (Anknüpfung an eine feste [X.]) ist bei der Beteiligung an einer ausländischen Kapitalgesellschaft nicht das entscheidende Kriterium. Es genügt vielmehr, wenn sich die maßgebliche Bezugsgröße ermitteln und feststellen lässt. Sie muss nicht in einem öffentlichen [X.]egister eingetragen oder für jedermann erkennbar sein. Dem entsprechend hat das [X.] überzeugend ausgeführt, dass die Feststellung der Anzahl der ausgegebenen Anteile unter den gegebenen Umständen zumindest möglich war. Mehr ist von [X.]echts wegen nicht erforderlich.

(2) In tatsächlicher Hinsicht ist der [X.] an die Feststellung des Inhalts des ausländischen [X.]echts durch das [X.] gebunden (§ 118 Abs. 2 [X.]O). Verstöße gegen Denkgesetze oder allgemeine Erfahrungssätze sind weder dargelegt noch ersichtlich. Der Bindungswirkung steht auch nicht entgegen, dass es sich bei der Feststellung des [X.] [X.]srechts (Höhe der Beteiligung des [X.]) nur um eine Vorfrage für die Anwendung des [X.] Steuerrechts (Beurteilung des Erreichens der [X.]elevanzschwelle i.S. des § 17 Abs. 1 EStG) handelt (vgl. [X.]-Urteil vom 10.07.2002 - X [X.] 89/98, [X.]E 199, 441, [X.] 2003, 72, betreffend die Feststellung und Auslegung von Landesrecht durch das Finanzgericht). Mit Bindungswirkung hat das [X.] danach festgestellt, dass nur die "issued and outstanding shares" ihren Inhabern eine kapitalmäßige Beteiligung an der [X.] vermittelten und dass der Kläger --gemessen an der Anzahl der von der [X.] tatsächlich ausgegebenen "[X.] in relevanter Höhe an ihr beteiligt war.

ee) Soweit das [X.] Münster in seinen Urteilen vom 27.11.2013 - 11 K 3468/11 E (E[X.] 2014, 341, betreffend eine Limited [X.] [X.]echts) und vom 06.12.2016 - 7 K 3225/13 E (E[X.] 2017, 129, betreffend eine nach dem [X.]echt des US-Bundesstaats [X.] gegründete "Inc.") auf das ins Handelsregister eingetragene "authorized capital" der betreffenden [X.]en abgestellt (und dort die jeweils geltend gemachten Verluste mangels relevanter Beteiligung nicht berücksichtigt) hat, folgt der Senat dieser [X.]echtsansicht nicht (kritisch auch [X.], E[X.] 2014, 343). Denn sie berücksichtigt nicht hinreichend, dass das "authorized capital" --wie der Streitfall belegt-- keine Aussagekraft zur Höhe des tatsächlichen Kapitals der [X.] haben muss und daher keine taugliche Bezugsgröße für die Beurteilung der Höhe der Kapitalbeteiligung des veräußernden [X.]ers sein kann. Zudem entstünden --jedenfalls in einer [X.] Besteuerungslücken, wenn es in der Hand der [X.] läge, nur durch die Erhöhung des "authorized capitals" einen [X.]echtszustand zu schaffen, der die Kapitalbeteiligung unter die [X.]elevanzgrenze des § 17 Abs. 1 Satz 1 EStG absinken lässt.

2. [X.] hat die Anteile an der [X.]. im Zuge der Verschmelzung i.S. von § 17 Abs. 1 Satz 1 EStG veräußert.

a) Nach dem [X.] vom [X.] wurde jeder Anteil in ein Vermögensrecht im Gegenwert von 6,10 USD je Anteil getauscht (s. [X.]. 2.01 (b) des [X.]s: "... each Share issued and outstanding immediately prior to the Effective Time ... shall be cancelled and shall be converted automatically into the right to receive $6.10 in cash ..."). Hierin liegt eine entgeltliche Übertragung der Anteile und damit eine Veräußerung i.S. des § 17 Abs. 1 EStG. Der Umstand, dass die Anteile "eingezogen" ("cancelled") wurden, steht dem nicht entgegen. Hierbei handelt es sich nur um die technische Abwicklung der Verschmelzung zwischen der [X.]. und dem Akquisitionsvehikel ([X.].), in deren Zuge es zu einer Neuordnung der Kapitalstruktur gekommen ist. Der Sache nach hat die [X.] sämtliche Anteile an der [X.]. entgeltlich erworben. Das [X.] hat die [X.] über einen "Paying Agent" (Zahlstelle) an [X.] gezahlt (vgl. [X.]. 2.02 (a) des [X.]s).

b) Vor diesem Hintergrund hat [X.] --entgegen der Ansicht der [X.] nicht den Tatbestand des § 17 Abs. 4 EStG verwirklicht. Die [X.]. ist im Zuge der Verschmelzung nicht aufgelöst worden, sie hat vielmehr als aufnehmende [X.]echtsträgerin fortbestanden. Zudem ist [X.] kein Vermögen der [X.]. zugeteilt oder zurückgezahlt worden.

c) Nach den Feststellungen des [X.] erfolgte die verschmelzungsbedingte Veräußerung der Anteile an der [X.]. mit Einreichung der Verschmelzungsurkunde beim "[X.]retary of State" von [X.] am xx.xx.2011.

Der vom Kläger unter Bezugnahme auf seinen Schriftsatz vom 30.01.2023 in der mündlichen Verhandlung erstmals vorgetragene Einwand, der [X.] sei --wenn denn überhaupt-- bereits im Jahr 2010 verwirklicht worden, da [X.] das wirtschaftliche Eigentum an den Anteilen an der [X.]. schon mit Abschluss des [X.]s am [X.] verloren habe, war nicht zu berücksichtigen. Der Kläger greift hiermit im [X.] die tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz zur Frage des nach ausländischem [X.]echt zu beurteilenden Zeitpunkts des [X.]echteübergangs an und macht daher einen Sachaufklärungsmangel i.S. von § 76 Abs. 1 Satz 1 [X.]O geltend. Ein solcher Verfahrensfehler hätte vom Kläger innerhalb der [X.]evisionsbegründungsfrist des § 120 Abs. 2 [X.]O dargelegt werden müssen (vgl. Gräber/[X.]atschow, a.a.[X.], § 120 [X.]z 66, m.w.[X.]). Anhaltspunkte dafür, dass die Feststellungen des [X.] gegen Denkgesetze oder allgemeine Erfahrungssätze verstoßen und daher den Senat --losgelöst von einer fristgerechten [X.] nicht nach § 118 Abs. 2 [X.]O binden würden, bestehen nicht.

3. Die Höhe des Veräußerungsgewinns ( § 17 Abs. 2 EStG) steht zwischen den Beteiligten nicht in Streit. Der Senat sieht daher von weiteren Ausführungen ab.

4. Zu [X.]echt haben das [X.] und die Vorinstanz ein (ausschließliches) [X.] Besteuerungsrecht nach Art. 13 Abs. 5 des Abkommens zwischen der [X.] und den [X.] zur Vermeidung der Doppelbesteuerung und zur Verhinderung der Steuerverkürzung auf dem Gebiet der Steuern vom Einkommen und vom Vermögen und einiger anderer Steuern in der Fassung der Bekanntmachung vom 04.06.2008 ([X.] 2008, 661, [X.], 783) angenommen. [X.] kann den Veräußerungsgewinn als Ansässigkeitsstaat des Veräußerers besteuern. Auch dies ist zwischen den Beteiligten nicht streitig.

5. Schließlich ist das [X.] zutreffend davon ausgegangen, dass der angefochtene Bescheid nicht an einem Verfahrensfehler in Gestalt eines unterlassenen Verböserungshinweises (§ 367 Abs. 2 Satz 2 AO) leidet. Einen solchen Mangel haben die Kläger im [X.]evisionsverfahren auch nicht mehr geltend gemacht.

6. [X.] beruht auf § 135 Abs. 2 [X.]O.