Bundesfinanzhof, Urteil vom 14.08.2019, Az. I R 44/17

Die Beteiligten streiten darum, ob die Klägerin und Revisionsklägerin (Klägerin) im Streitjahr (2005) aus zwei konzerninternen Finanzierungsstrukturen steuerfreie Bezüge i.S. des § 8b Abs. 1 Satz 1 des Körperschaftsteuergesetzes ([X.]) [X.]. § 20 Abs. 1 Nr. 1 des Einkommensteuergesetzes (EStG), jeweils in der für das Streitjahr geltenden Fassung, oder steuerpflichtige Zinsen erzielt hat. Zum einen geht es um Genussrechtsausschüttungen einer [X.] Tochtergesellschaft (unten 1.), zum anderen um Vorzugsdividenden einer [X.] Ur-Enkelgesellschaft (unten 2.).

1. Die in der [X.] ([X.]) ansässige Klägerin, die im Streitjahr die Rechtsform einer Aktiengesellschaft hatte, war zu jeweils 100 % an der [X.], [X.] und der [X.], [X.] beteiligt. Die [X.] hielt ihrerseits 100 % der Anteile an der im Dezember 2003 gegründeten [X.], [X.]. Die streitige Finanzierungsstruktur war wie folgt aufgebaut:

Schritt 1: Die [X.] wandelte mit Gesellschafterbeschluss vom ...2003 einen eigenen Geschäftsanteil in ... Vorzugsanteile ("Preferred Shares") um, die sie an die Klägerin ausgab. Die Anteile gewährten eine jährliche Vorzugsdividende sowie --im Fall der Liquidation nach Erfüllung aller [X.] den Anspruch auf Zahlung eines Fixbetrags und die Teilnahme an den stillen Reserven.

Schritt 2: Mit [X.] veräußerte die Klägerin ihre Vorzugsanteile, die 46,85 % des gesamten Kapitals der [X.] ausmachten, für einen Kaufpreis in Höhe von ... CAD (... €) mit sofortiger Wirkung an die [X.]. Die [X.] beglich ihre Kaufpreisschuld gegenüber der Klägerin durch Ausgabe einer Schuldverschreibung ("Promissory Note") in Höhe von ... CAD und die Ausgabe neuer Anteile ("Common Shares") im Wert von ... CAD.

Die Klägerin behandelte die Genussrechtsausschüttungen (im Streitjahr ... CAD, umgerechnet ... €) als steuerfreie [X.]S. des § 8b Abs. 1 Satz 1 [X.]. Von [X.] Seite wurden die Genussrechte dagegen als Fremdkapital eingestuft. Dadurch waren die im Streitjahr an die Klägerin geleisteten Ausschüttungen bei der [X.] steuerlich abzugsfähiger Zinsaufwand. Eine 10 %ige [X.] Quellensteuer wurde einbehalten.

Im Rahmen der Außenprüfung sah das Zentrale [X.] ... die Genussrechtsausschüttungen bei der Klägerin als steuerpflichtige Zinsen i.S. des § 20 Abs. 1 Nr. 7 EStG an.

2. Darüber hinaus war die Klägerin alleinige Gesellschafterin der [X.], die ihrerseits 100 % der Anteile der am ...2005 gegründeten [X.] hielt. Die wirtschaftliche Tätigkeit der [X.] bestand im Halten von Anteilen auf eigene Rechnung und Gefahr. Ihr Geschäftsführer war der Finanzvorstand der Klägerin. Zwischen der Klägerin und der [X.] sowie zwischen der [X.] und der [X.] bestand auf Grundlage entsprechender Ergebnisabführungsverträge eine körperschaft- und gewerbesteuerrechtliche Organschaft.

Weiterhin war die Klägerin alleinige Gesellschafterin der [X.], [X.], die ihrerseits zunächst 100 % der Anteile an der [X.], [X.] hielt. Die [X.] hatte zum ...2002 bei der Klägerin ein auf Grundlage des [X.] variabel verzinsliches Darlehen ("Promissory Note") in Höhe von ... USD aufgenommen. Dieses Darlehen wurde im Streitjahr durch folgende Finanzierungsstruktur ersetzt:

Schritt 2: Mit Beschluss vom ...2005 erhöhte die [X.] ihr Kapital um ... USD durch Ausgabe von ... neuen [X.] Shares. Die neuen Anteile wurden von der [X.] am ...2005 gegen Zahlung von ... USD (... USD pro Aktie) übernommen.

Schritt 3: Die Klägerin stellte der [X.] ... USD als Einlage zur Verfügung, die diesen Betrag als Einlage an die [X.] weiterleitete.

Schritt 4: Am ...2005 veräußerte die [X.] ihre ... [X.] Shares (... = 50,26 % des Kapitals der [X.]) für einen Kaufpreis in Höhe von ... USD (... €) an die [X.]. Der Kaufpreis wurde aufgrund eines Bewertungsgutachtens ermittelt. Die [X.] erwarb die Anteile frei von dinglichen Beschränkungen und war in der [X.] als Inhaberin ausgewiesen. Allerdings unterlag sie schuldrechtlichen Verfügungsbeschränkungen. Die [X.] aktivierte die erworbenen [X.] Shares in ihrer Handels- und Steuerbilanz. Dagegen behandelte die Veräußerin der [X.] Shares, die [X.], den Vorgang in ihrer US-GAAP Bilanz nicht als Abgang vom Beteiligungskonto, sondern wies zum einen weiterhin die Anteile an der [X.] und zum anderen eine Darlehensverbindlichkeit gegenüber der [X.] in Höhe von ... USD aus.

Ebenfalls am ...2005 räumte die [X.] der [X.] das Recht ein, ihr die erworbenen [X.] Shares zum ...2014 (unter bestimmten Voraussetzungen auch früher) zum Rückkauf anzudienen (Put Option bzw. Andienungsrecht). Darüber hinaus verpflichtete sich die [X.] in einer Terminverkaufsvereinbarung vom ...2005, sämtliche Anteile der [X.] zum ...2015 (unter bestimmten Voraussetzungen auch früher) an die [X.] zu veräußern. In beiden Fällen war für die [X.] Shares ein Preis in Höhe von ... USD zuzüglich 5,64 % Zinsen p.a. und abzüglich bezogener Ausschüttungen festgelegt. Die [X.] hat von dem Andienungsrecht keinen Gebrauch gemacht. Das Termingeschäft wurde dagegen am ...2015 abgewickelt.

Schritt 5: Nachdem die [X.] den Kaufpreis für die [X.] Shares an die [X.] gezahlt hatte, tilgte die [X.] das gegenüber der Klägerin bestehende Darlehen in Höhe von ... USD. In dem [X.] vom ...2005 gab sie an, hiervon ... Mio. USD durch eine mit Aktien der [X.] gesicherte Kreditaufnahme in der Form eines Rückkaufgeschäfts mit der [X.] zu refinanzieren.

Die Klägerin behandelte die im Streitjahr von der [X.] gezahlte Vorzugsdividende in Höhe von ... USD (... €) als steuerfreie Bezüge i.S. des § 15 Satz 1 Nr. 2 Satz 2 [X.]. § 8b Abs. 1 Satz 1 [X.], die das Einkommen der Klägerin lediglich in Höhe des pauschalen Betriebsausgabenabzugsverbots gemäß § 8b Abs. 5 Satz 1 [X.] erhöhten (5 % von ... € = ... €). Von [X.] Seite wurde dagegen in Höhe von ... USD ein steuerlich abzugsfähiger Zinsaufwand der [X.] angenommen. Auf die von der [X.] gezahlte Vorzugsdividende fiel in den [X.] keine Quellensteuer an.

Im Rahmen der Außenprüfung sah das Zentrale [X.] ... die von der [X.] an die [X.] gezahlte Vorzugsdividende als steuerpflichtige Zinsen i.S. des § 20 Abs. 1 Nr. 7 EStG an. Das wirtschaftliche Eigentum an den [X.] Shares sei nicht auf die [X.] übergegangen, so dass die Kaufpreiszahlung in Höhe von ... USD als ein der [X.] verdeckt gewährtes Darlehen mit Sicherungsübereignung der [X.] Shares zu qualifizieren sei.

3. Der Beklagte und Revisionsbeklagte (das Finanzamt --[X.]--) übernahm die Ergebnisse der Außenprüfung und erließ am 15.11.2011 unter Anrechnung [X.] Quellensteuer einen jeweils entsprechend geänderten Körperschaftsteuerbescheid 2005 und [X.] 2005. Während des [X.] ergingen aus anderen Gründen die weiteren [X.] vom 31.10.2014.

Sowohl die Einsprüche als auch die gegen die Einspruchsentscheidung vom 05.06.2015 gerichtete Klage blieben erfolglos.

Das Finanzgericht ([X.]) [X.] hat mit Urteil vom 22.05.2017 - 10 K 1859/15 (Entscheidungen der Finanzgerichte --E[X.]-- 2017, 1433) entschieden, dass hinsichtlich der Genussrechte die für § 20 Abs. 1 Nr. 1 EStG erforderliche Beteiligung am Liquidationserlös fehle. Hinsichtlich der von der [X.] Ur-Enkelgesellschaft [X.] ausgeschütteten Vorzugsdividende verneinte das [X.] ebenfalls die Voraussetzungen des § 20 Abs. 1 Nr. 1 EStG. Zwar sei das wirtschaftliche Eigentum an den Anteilen der [X.] gemäß § 20 Abs. 2a EStG [X.]. § 39 der Abgabenordnung in der für das Streitjahr geltenden Fassung ([X.]) auf die [X.] übergegangen. Wegen eines Missbrauchs von Gestaltungsmöglichkeiten (§ 42 [X.]) sei aber von steuerpflichtigen Zinsen auszugehen.

Während des Klageverfahrens ergingen weitere [X.] vom 28.06.2016, die weder in den Anträgen der Klägerin noch im [X.]-Urteil erwähnt worden sind.

Die Klägerin rügt mit ihrer Revision die Verletzung materiellen Rechts und beantragt (sinngemäß), die Vorentscheidung aufzuheben und die [X.] über Körperschaftsteuer für 2005 und über den [X.] für 2005 vom 15.11.2011, jeweils erneut geändert am 31.10.2014 und in Gestalt der Einspruchsentscheidung vom 05.06.2015 sowie der [X.] vom 28.06.2016, dahin zu ändern, dass die von der Klägerin bezogenen Genussrechtsausschüttungen der [X.], [X.], sowie die Dividendenerträge aus der mittelbaren Beteiligung an der [X.], [X.], gemäß § 8b Abs. 1 Satz 1 [X.] (unter Beachtung des § 8b Abs. 5 [X.]) von der Körperschaft- und Gewerbesteuer freigestellt werden.

Das [X.] beantragt, die Revision zurückzuweisen.

Die [X.]ision der Klägerin ist begründet. [X.]ie führt aus verfahrensrechtlichen Gründen zur Aufhebung der Vorentscheidung und zur Zurückverweisung der [X.]ache an das [X.] zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung (§ 126 Abs. 3 [X.]atz 1 Nr. 2 der Finanzgerichtsordnung --[X.]O--).

1. Die Vorentscheidung leidet an einem Verfahrensfehler, da das [X.] ausschließlich über Bescheide entschieden hat, die zum Zeitpunkt der Vorentscheidung durch den Erlass neuer [X.] überholt und nicht mehr existent waren. Darin liegt ein im [X.]isionsverfahren von Amts wegen zu berücksichtigender Verstoß gegen die Grundordnung des Verfahrens (vgl. [X.]surteile vom 19.05.2010 - I R 62/09, [X.], 18; vom 23.10.2013 - I R 21/11, juris).

Das [X.] hat in seinem Urteil lediglich auf die [X.] vom 15.11.2011 und vom 31.10.2014 in Gestalt der Einspruchsentscheidung vom 05.06.2015 Bezug genommen. Während des finanzgerichtlichen Verfahrens sind aber am 28.06.2016 weitere [X.] ergangen. Obwohl die Klägerin ihren Klageantrag nicht entsprechend angepasst und das [X.] zu den neuen Bescheiden keine Information i.[X.]. des § 68 [X.]atz 3 [X.]O erhalten hatte, waren zum Zeitpunkt der Vorentscheidung ausschließlich diese neuen [X.] vom 28.06.2016 Gegenstand des Klageverfahrens (§ 68 [X.]atz 1 [X.]O).

2. Der [X.] kann im [X.]treitfall nicht ausnahmsweise davon absehen, die Vorentscheidung aufgrund dieses Verfahrensfehlers aufzuheben und die [X.]ache an das [X.] zurückzuverweisen.

a) Im [X.]treitfall sind die hierfür zu beachtenden Voraussetzungen nicht erfüllt. Diese erfordern (vgl. [X.]surteile in [X.], 18; vom 27.06.2018 - I R 13/16, [X.], 340, B[X.]tBl II 2019, 632, jeweils m.w.[X.]), dass mit den unberücksichtigt gebliebenen [X.]n keine neuen [X.]treitpunkte in das Verfahren eingeführt wurden und das [X.] in Unkenntnis oder unter versehentlicher Außerachtlassung dieser [X.] entschieden hat. In diesem Fall wäre die Zurückverweisung eine reine Förmlichkeit, die dem [X.]inn und Zweck des § 68 [X.]atz 1 [X.]O widerspräche, das Verfahren trotz [X.] eines Änderungsbescheids aus prozessökonomischen Gründen fortsetzen zu können.

b) Mit den [X.]n vom 28.06.2016 ist jedoch ein neuer [X.]treitpunkt in das Verfahren eingeführt worden.

Ausweislich der [X.]teuerakten betreffen die in diesen Bescheiden vorgenommenen Änderungen offenbar die steuerliche Behandlung von Dividenden, welche die Klägerin von einer [X.] Tochtergesellschaft erhalten hat. Aufgrund der Besonderheiten des abkommensrechtlichen [X.]s in Art. 20 Abs. 1 Buchst. b des Abkommens zwischen der [X.] und der [X.] zur Vermeidung der Doppelbesteuerungen und über gegenseitige Amts- und Rechtshilfe auf dem Gebiete der [X.]teuern vom Einkommen und vom Vermögen sowie der Gewerbesteuern und der Grundsteuern vom [X.] ([X.] 1961, 398, B[X.]tBl I 1961, 343 i.d.F. des [X.] vom 20.12.2001, [X.], 2372, B[X.]tBl I 2002, 892) --DBA-[X.]-- sah das [X.] auf Antrag der Klägerin von der ursprünglich angenommenen Anwendung des § 8b Abs. 5 [X.]atz 1 [X.] ab, der ein pauschales Betriebsausgabenabzugsverbot in Höhe von 5 % der Bezüge i.[X.]. des Absatzes 1 vorsieht.

Auch wenn hierüber zwischen den Beteiligten kein [X.]treit besteht, handelt es sich aus [X.]icht des [X.]s, der im Rahmen des [X.]isionsverfahrens die Rechtmäßigkeit der angefochtenen Bescheide in vollem Umfang zu prüfen hat, um einen neuen [X.]treitpunkt. Denn unter Berücksichtigung des [X.]sbeschlusses vom 22.09.2016 - I R 29/15 ([X.]NV 2017, 324) und des [X.] vom 26.04.2017 - I R 84/15 ([X.], 310, B[X.]tBl II 2018, 492) bestehen erhebliche Zweifel, ob § 8b Abs. 5 [X.]atz 1 [X.] auf Dividenden einer [X.] Tochtergesellschaft tatsächlich keine Anwendung findet. Zum einen verdrängt das nationale [X.] regelmäßig das abkommensrechtliche [X.] ([X.]sbeschluss in [X.]NV 2017, 324). Zum anderen spricht § 8b Abs. 5 [X.]atz 1 [X.] von "Bezügen im [X.]inne des Absatzes 1, die bei der Ermittlung des Einkommens außer Ansatz bleiben", nicht hingegen von solchen Bezügen, die bei der Ermittlung des Einkommens "nach Absatz 1 außer Ansatz bleiben", d.h. die Norm unterscheidet nach ihrem eindeutigen Wortlaut nicht danach, aus welchem Rechtsgrund die Bezüge i.[X.]. des Abs. 1 bei der Ermittlung des Einkommens außer Ansatz geblieben sind ([X.]surteil in [X.], 310, B[X.]tBl II 2018, 492; vgl. auch [X.]surteil vom 29.08.2012 - I R 7/12, [X.], 45, B[X.]tBl II 2013, 89 zur Geltung des § 8b Abs. 7 [X.] a.F. im Rahmen eines abkommensrechtlichen [X.]s).

Allerdings kann der [X.] nicht abschließend entscheiden, da das [X.] zum [X.] der [X.] Dividenden keine tatsächlichen Feststellungen getroffen hat. Dies betrifft auch die Frage, ob die Besonderheiten der Formulierung in Art. 20 Abs. 1 Buchst. [X.] (Bezugnahme auf "[X.]") zu einem abweichenden Ergebnis führen (ablehnend [X.] München, Urteil vom 13.03.2017 - 7 K 59/14, E[X.] 2017, 942; [X.] Köln, Urteil vom 31.08.2016 - 10 K 3550/14, E[X.] 2016, 1997, [X.]. Bundesfinanzhof --[X.]-- I R 72/16, jeweils unter Hinweis auf den "avoir fiscal"; [X.] in [X.], [X.] Art. 20 Rz 28b; a.A. Oberfinanzdirektion [X.] vom 10.03.2014 - [X.] 1301/944 – [X.]t 222).

c) Da die [X.] vom 28.06.2016 zu Gunsten der Klägerin ergangen sind, würde eine Aufhebung der Vorentscheidung und Zurückverweisung der [X.]ache an das [X.] darüber hinaus dann ausnahmsweise ausscheiden, wenn die [X.]ision der Klägerin insgesamt materiell unbegründet wäre. Auch in diesem Fall wären Aufhebung und Zurückverweisung an das [X.] eine reine Förmlichkeit, da das [X.] wegen des Verböserungsverbots i.[X.]. des § 96 Abs. 1 [X.]atz 2 [X.]O gehindert wäre, über den neuen [X.]treitpunkt der Anwendung des § 8b Abs. 5 [X.]atz 1 [X.] auf [X.] Dividenden zu Ungunsten der Klägerin zu entscheiden. Die [X.]ision der Klägerin ist aber materiell (teilweise) begründet. Dies hat zur Folge, dass das [X.] eine etwaige, für die Klägerin ungünstige Änderung im Zusammenhang mit der Anwendung des § 8b Abs. 5 [X.]atz 1 [X.] auf [X.] Dividenden mit denjenigen Änderungen zu saldieren hätte, die infolge des [X.]isionsbegehrens zu Gunsten der Klägerin vorzunehmen sind (vgl. [X.] vom 19.11.2013 - XI B 9/13, [X.]NV 2014, 373, m.w.[X.]).

3. Hinsichtlich der Genussrechtsausschüttungen der [X.] hat das [X.] allerdings zu Recht steuerfreie Beteiligungserträge der Klägerin i.[X.]. des § 8b Abs. 1 [X.]atz 1 [X.] i.V.m. § 20 Abs. 1 Nr. 1 E[X.]tG abgelehnt und stattdessen steuerpflichtige Zinsen i.[X.]. des § 20 Abs. 1 Nr. 7 E[X.]tG angenommen.

a) Gemäß § 8b Abs. 1 [X.]atz 1 [X.] bleiben bei der Ermittlung des körpersteuerpflichtigen Einkommens Bezüge i.[X.]. des § 20 Abs. 1 Nr. 1 E[X.]tG außer Ansatz. Hierzu gehören u.a. Bezüge aus "Genussrechten, mit denen das Recht am Gewinn und Liquidationserlös einer Kapitalgesellschaft verbunden ist". Für die das Genussrecht emittierende Kapitalgesellschaft regelt § 8 Abs. 3 [X.]atz 2 Variante 2 [X.] entsprechend, dass "Ausschüttungen jeder Art auf Genussrechte, mit denen das Recht auf Beteiligung am Gewinn und am Liquidationserlös der Kapitalgesellschaft verbunden ist", nicht das Einkommen dieser Kapitalgesellschaft mindern.

b) Der Begriff der "Genussrechte" ist weder in § 20 Abs. 1 Nr. 1 E[X.]tG noch in einer anderen --steuerrechtlichen oder zivilrechtlichen-- Vorschrift definiert. Nach der Rechtsprechung des [X.] (Urteil vom 05.10.1992 - II ZR 172/91, [X.], 305), von der im Ausgangspunkt auch steuerrechtlich auszugehen ist (vgl. [X.]surteil vom 19.01.1994 - I R 67/92, [X.], 399, B[X.]tBl II 1996, 77 zu § 8 Abs. 3 [X.]atz 2 [X.]; [X.]-Urteil vom 08.04.2008 - [X.] R 3/05, [X.], 25, B[X.]tBl II 2008, 852), handelt es sich nicht um gesellschaftsrechtlich geprägte Mitgliedschaftsrechte, sondern um schuldrechtliche Ansprüche, die so ausgestaltet sein können, dass sie dem Genussrechtsinhaber hinsichtlich der vermögensrechtlichen Rechte und Pflichten eine gesellschafterähnliche Rechtsstellung einräumen; Mitverwaltungsrechte (z.B. [X.]timmrechte) werden dagegen nicht vermittelt.

Nach seinem klaren Wortlaut erfasst § 20 Abs. 1 Nr. 1 E[X.]tG [X.] wie § 8 Abs. 3 [X.]atz 2 Variante 2 [X.]-- nur diejenigen Genussrechte, bei denen der Genussrechtsinhaber sowohl am Gewinn als auch am Liquidationserlös beteiligt ist ([X.]surteil in [X.], 399, B[X.]tBl II 1996, 77 zu § 8 Abs. 3 [X.]atz 2 [X.], m.w.[X.]). Nur wenn beide Voraussetzungen kumulativ erfüllt sind, vermitteln die Genussrechte aus steuerrechtlicher [X.]icht eine gesellschafterähnliche Rechtsstellung, die zu Einkünften i.[X.]. des § 20 Abs. 1 Nr. 1 E[X.]tG führt. Fehlt eine der beiden Voraussetzungen, liegen dagegen keine beteiligungsähnlichen, sondern obligationsähnliche Genussrechte vor, aus denen Einkünfte i.[X.]. des § 20 Abs. 1 Nr. 7 E[X.]tG erzielt werden ([X.]surteil vom 12.12.2012 - I R 27/12, [X.], 151, B[X.]tBl II 2013, 682). Genussrechte i.[X.]. des § 20 Abs. 1 Nr. 1 E[X.]tG können im Übrigen auch an Kapitalgesellschaften bestehen, die nach ausländischem Recht errichtet worden sind (vgl. [X.]-Urteil vom [X.] - [X.] R 51/89, [X.], 234, B[X.]tBl II 1992, 941).

c) Wie das [X.] nach umfassender Würdigung aller Umstände rechtsfehlerfrei entschieden hat, fehlt im [X.]treitfall eine Beteiligung der Klägerin am Liquidationserlös. Hierfür sind weder die gewinnabhängigen Genussrechtsausschüttungen noch die [X.]tellung der Klägerin als Alleingesellschafterin, die lange Laufzeit der Genussrechte oder das unter bestimmten Voraussetzungen vereinbarte Wandlungsrecht ausreichend.

aa) Für die Abgrenzung beteiligungsähnlicher Genussrechte sind weiterhin die vom [X.] ([X.]) entwickelten Grundsätze von Bedeutung, welche die Grundlage für die erstmalige Kodifizierung in § 7 [X.]atz 2 [X.] 1934 bildeten, der Vorgängerregelung zu § 8 Abs. 3 [X.]atz 2 Variante 2 [X.] ([X.]surteil vom [X.], [X.] 1961, 13). Der [X.] hatte für die Annahme beteiligungsähnlicher Genussrechte vor allem darauf abgestellt, dass das Genussrecht die Kapitalgesellschaft etwa in gleicher Weise belastet wie die Beteiligung eines Gesellschafters (Urteil vom 17.04.1934 - I A 316/32, [X.]E 36, 43, R[X.]tBl 1934, 773). Dass der [X.] in späteren Urteilen darauf abgestellt hat, ob eine mit dem Gesellschafter einer Kapitalgesellschaft vergleichbare [X.]tellung gegeben ist ([X.]surteile in [X.], 399, B[X.]tBl II 1996, 77; vom 14.06.2005 - [X.] R 73/03, [X.]E 210, 272, B[X.]tBl II 2005, 861 zu § 17 Abs. 1 [X.]atz 3 E[X.]tG; in [X.], 151, B[X.]tBl II 2013, 682), steht hierzu nicht im Widerspruch. Der Belastungsvergleich aus [X.]icht der das Genussrecht emittierenden Kapitalgesellschaft und die vermögensrechtliche [X.]tellung aus [X.]icht des [X.] sind lediglich zwei [X.]eiten einer Medaille und deshalb für die Einordnung der Genussrechte gleichermaßen relevant (vgl. auch [X.], Hybride Finanzinstrumente im Ertragsteuerrecht, 2006, [X.]. 113 ff.).

bb) Hiervon ausgehend ist das Kriterium der Beteiligung am Liquidationserlös auf das Abwicklungsendvermögen i.[X.]. des § 11 [X.], d.h. auf die Beteiligung an einem etwaigen Liquidations(mehr)erlös ([X.], Betriebs-Berater 2007, 931, 935) und die damit verbundene Beteiligung des [X.] an den stillen Reserven zu beziehen ([X.]-Urteil in [X.]E 210, 272, B[X.]tBl II 2005, 861 zu § 17 Abs. 1 [X.]atz 3 E[X.]tG; [X.], [X.], 3. Aufl., § 8 Rz 151; [X.] in [X.]/[X.]/[X.], § 8 [X.] Rz 187; [X.] in [X.]chnitger/[X.], [X.], 2. Aufl. § 8 Rz 588 f.; [X.]/ Herlinghaus/[X.], [X.], § 8 Rz 1267; [X.] in [X.]/[X.]auter, [X.], 3. Aufl., § 8 [X.] Rz 321; a.[X.], [X.] 1958, 914, 918; [X.], Der Betrieb 1992, 1852, 1855). Anderenfalls hat der Genussrechtsinhaber keine mit einem Gesellschafter vergleichbare Vermögensrechte. Eine bloße Nachrangvereinbarung, durch die der Genussrechtsinhaber im [X.] hinter die übrigen Gläubiger zurücktritt, ist nicht ausreichend ([X.]-Urteil in [X.]E 210, 272, B[X.]tBl II 2005, 861 zu § 17 Abs. 1 [X.]atz 3 E[X.]tG; [X.] --BMF--, [X.]chreiben vom 08.12.1986 - IV B 7 - [X.] 2742 - 26/86; [X.] in [X.]/Drüen, [X.]/Gew[X.]tG/Umw[X.]tG, § 8 [X.] Rz 388; [X.] in [X.]chnitger/[X.], a.a.[X.], § 8 Rz 597).

cc) Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze hat das [X.] zutreffend erkannt, dass allein die gewinnabhängige Vergütung nicht zu einer Beteiligung der Klägerin am Liquidationserlös i.[X.]. des § 20 Abs. 1 Nr. 1 E[X.]tG führt. Dass die Klägerin durch die gewinnabhängige Vergütung an den im laufenden Geschäftsverkehr aufgedeckten stillen Reserven beteiligt ist, reicht nach dem eindeutigen Wortlaut des Gesetzes gerade nicht aus, um ein Genussrecht mit Beteiligungscharakter anzunehmen. Vielmehr ist zusätzlich die Beteiligung am Liquidations(mehr)erlös erforderlich. Im [X.]treitfall ist hingegen nach der Genussrechtsvereinbarung nur eine Rückzahlung des [X.] zum Nennbetrag vorgesehen. Dies gilt sowohl für den Fall einer Liquidation als auch für jeden anderen Fälligkeitszeitpunkt.

dd) Darüber hinaus hat das [X.] zu Recht erkannt, dass auch die [X.]tellung der Klägerin als Alleingesellschafterin nicht für eine Beteiligung am Liquidationserlös i.[X.]. des § 20 Abs. 1 Nr. 1 E[X.]tG ausreicht.

(1) Zwar trifft es zu, dass dem Alleingesellschafter ohnehin sämtliche stille Reserven seiner Gesellschaft zustehen. Für die Qualifizierung der Genussrechte kommt es aber darauf an, ob sich die Beteiligung an den stillen Reserven aus den Genussrechtsvereinbarungen ergibt. Dies zeigt bereits der Wortlaut des § 20 Abs. 1 Nr. 1 E[X.]tG, der von Genussrechten spricht, "mit denen" bestimmte Rechte "verbunden" sind. Daran wird deutlich, dass sich diese Rechte aus den Genussrechten selbst ergeben müssen (vgl. auch [X.] in [X.]/Drüen, a.a.[X.], § 8 [X.] Rz 389).

(2) Dass § 20 Abs. 1 Nr. 1 E[X.]tG --abweichend von § 8 Abs. 3 [X.]atz 2 Variante 2 [X.]-- kein Recht auf "Beteiligung" am Gewinn und Liquidationserlös fordert, führt zu keinem anderen Ergebnis. Vielmehr sind § 20 Abs. 1 Nr. 1 E[X.]tG und § 8 Abs. 3 [X.]atz 2 Variante 2 [X.] korrespondierend auszulegen. Hierfür spricht auch, dass den Formulierungen "Recht auf Beteiligung … am Liquidationserlös" und "Recht am … Liquidationserlös" kein unterschiedlicher [X.]inngehalt zu entnehmen ist.

(3) Dass der [X.] die Mitunternehmerstellung eines stillen Gesellschafters unter Vermischung schuld- und gesellschaftsrechtlicher Gesichtspunkte prüft, indem er den beherrschenden Gesellschafter-Geschäftsführer einer GmbH auch ohne Beteiligung an den stillen Reserven als atypisch stillen Gesellschafter anerkennt (Urteil vom 15.12.1992 - [X.] R 42/90, [X.]E 170, 345, B[X.]tBl II 1994, 702), hat ebenfalls keinen Einfluss (a.[X.] in Dötsch/[X.]/Möhlenbrock, Die Körperschaftsteuer, § 8 Abs. 3 [X.] Teil A Rz 114). Die für eine Mitunternehmerschaft entwickelten Voraussetzungen des Mitunternehmerrisikos und der Mitunternehmerinitiative können im Einzelfall jeweils mehr oder weniger ausgeprägt sein und sind (bedingt) kompensierbar ([X.]-Urteil vom 04.11.1997 - [X.] R 19/95, [X.]NV 1998, 1094). Dagegen sind bei der steuerrechtlichen Würdigung von Genussrechten die beiden Kriterien der Beteiligung am Gewinn und am Liquidationserlös ausdrücklich gesetzlich vorgegeben und müssen nebeneinander erfüllt sein. Zu berücksichtigen ist hierbei auch, dass sich die Qualifikation von Genussrechten ohnehin nur nach den Vermögensrechten und nicht nach den [X.] richtet. [X.]chließlich wäre es auch nicht sachgerecht, wenn sich die Einordnung der Genussrechte allein deshalb ändern könnte, weil sie der Alleingesellschafter an einen Dritten veräußert.

ee) Ferner ist dem [X.] auch darin zuzustimmen, dass die fehlende Beteiligung am Liquidationserlös nicht durch die Dauer der Kapitalbindung (hier: 40-jährige Laufzeit der Genussrechte) ausgeglichen wird.

Die gegenteilige Auffassung, die sich auf die wirtschaftliche Bedeutungslosigkeit des Anspruchs auf Rückzahlung des [X.] im Fall einer Laufzeit von mindestens 30 Jahren beruft (BMF-[X.]chreiben vom 08.12.1986 - IV B 7 - [X.] 2742 - 26/86), ist abzulehnen (gl.A. [X.] in [X.]/Drüen, a.a.[X.], § 8 [X.] Rz 389; [X.], a.a.[X.], § 8 Rz 151; [X.] in [X.]/[X.]/[X.], § 20 E[X.]tG Rz 60; [X.] in [X.]/[X.]/[X.], § 8 [X.] Rz 187; [X.] in [X.]/[X.]auter, a.a.[X.], § 8 [X.] Rz 321; kritisch auch [X.] in Dötsch/[X.]/Möhlenbrock, a.a.[X.], § 8 Abs. 3 [X.] Teil A Rz 115; [X.]/Herlinghaus/[X.], a.a.[X.], § 8 Rz 1270). [X.]ie widerspricht dem Wortlaut des Gesetzes, der zwingend sowohl eine Beteiligung am Gewinn als auch eine Beteiligung am Liquidationserlös fordert, um von gesellschafterähnlichen Vermögensrechten des [X.] ausgehen zu können. Die wirtschaftliche Bedeutung der jeweiligen Ansprüche im Einzelfall spielt keine Rolle, zumal dies vorab nicht abschließend beurteilt werden kann und u.a. vom Zeitpunkt einer etwaigen Liquidation abhängt. Im Übrigen ist auf das [X.]surteil in [X.], 399, B[X.]tBl II 1996, 77 zu verweisen, wonach selbst der Ausschluss des Anspruchs auf Rückzahlung des [X.] nicht dazu führt, das Kriterium der Beteiligung am Liquidationserlös zu erfüllen. Dies muss erst Recht gelten, wenn dieser Anspruch (lediglich) wirtschaftlich bedeutungslos sein sollte.

ff) Des Weiteren liegt auch in dem vereinbarten Wandlungsrecht keine ausreichende Beteiligung an den stillen Reserven, und zwar unabhängig davon, ob die Zahl der aufgrund des [X.] zu liefernden Anteile so bemessen ist, dass ihr erwarteter Wert zum Zeitpunkt der (gegebenenfalls auch vorzeitigen) Fälligkeit über dem Nennbetrag des [X.] liegt.

Das [X.] verweist insofern zutreffend auf die Rechtsprechung des [X.]s zu Wandelschuldverschreibungen ([X.]surteil vom 21.02.1973 - I R 106/71, [X.]E 109, 22, B[X.]tBl II 1973, 460). Aus [X.]icht der Gesellschaft, die eine Wandelschuldverschreibung ausgegeben hat, ändert sich danach die steuerrechtliche Qualifizierung in Fremd- oder Eigenkapital erst mit der Ausübung des [X.]. Dies ist auf Genussrechte mit Wandlungsrecht zu übertragen (vgl. auch [X.] in [X.]/[X.]/[X.], Handbuch der steueroptimalen Unternehmensfinanzierung, 2017, Rz 280) und gilt wegen der korrespondierenden Regelungen in § 8 Abs. 3 [X.]atz 2 Variante 2 [X.] und § 20 Abs. 1 Nr. 1 E[X.]tG auch für die Abgrenzung der Einkünfte des [X.] nach § 20 Abs. 1 Nr. 1 oder Nr. 7 E[X.]tG.

Welche rechtlichen Wirkungen ein wirtschaftlicher Zwang zur Ausübung des [X.] in dem [X.]inne hätte, dass ein vernünftiger Gesellschafter unter keinen denkbaren Umständen auf dessen Ausübung verzichten würde (vgl. BMF-[X.]chreiben vom 08.12.1986 - IV B 7 - [X.] 2742 - 26/86; [X.] in [X.]/[X.]/[X.], § 8 [X.] Rz 187; [X.] in [X.]chnitger/[X.], a.a.[X.], § 8 Rz 590), kann im [X.]treitfall offen bleiben. Einen solchen wirtschaftlichen Zwang hat das [X.] --insbesondere wegen der Unsicherheiten der prognostizierten [X.] in revisionsrechtlich nicht zu beanstandender Weise für die Klägerin verneint. Unerheblich ist jedenfalls, ob die Ausübung des [X.] durch die Klägerin wahrscheinlich war. Die steuerrechtliche Qualifizierung in Eigen- oder Fremdkapital bzw. in Einkünfte i.[X.]. des § 20 Abs. 1 Nr. 1 oder Nr. 7 E[X.]tG ist nicht davon abhängig, mit welcher Wahrscheinlichkeit in den Folgejahren stille Reserven zu erwarten sind und dadurch die Ausübung des [X.] wirtschaftlich sinnvoll wird. Lässt sich nicht ausschließen, dass der Genussrechtsinhaber sein Wandlungsrecht nicht ausüben, sondern die Rückzahlung des [X.] des [X.] verlangen wird, liegt aus vermögensrechtlicher [X.]icht jedenfalls keine gesellschafterähnliche [X.]tellung des [X.] vor (a.A. [X.] Rheinland-Pfalz, Urteil vom 01.03.1990 - 1 K 1375/89, Recht der [X.] 1990, 510). Auch die Belastung des Genussrechtsemittenten ist in diesem Fall nicht mit der Belastung infolge der Beteiligung eines Gesellschafters vergleichbar, da der Genussrechtsemittent gerade in Zeiten eines erhöhten Kapitalbedarfs einem Anspruch auf Rückzahlung des [X.] ausgesetzt sein kann.

d) Nach dem Abkommen zwischen der [X.] und [X.] zur Vermeidung der Doppelbesteuerung auf dem Gebiet der [X.]teuern vom Einkommen und bestimmter anderer [X.]teuern, zur Verhinderung der [X.]teuerverkürzung und zur Amtshilfe in [X.]teuersachen vom 19.04.2001 --DBA-[X.]-- ([X.], 671, B[X.]tBl I 2002, 506) steht [X.] auch das Besteuerungsrecht an den nach § 20 Abs. 1 Nr. 7 E[X.]tG steuerpflichtigen Genussrechtsausschüttungen aus obligationsähnlichen Genussrechten zu.

Dies schließt das [X.] zutreffend aus der Regelung für Zinsen in Art. 11 Abs. 1 DBA-[X.]. Zwar erfasst die --gemäß Art. 11 Abs. 4 [X.]atz 2 DBA-[X.] vorrangige-- Definition der abkommensrechtlichen Dividenden in Art. 10 Abs. 3 Buchst. a DBA-[X.] auch "Einkünfte aus (…) Genussrechten oder Genussscheinen".  Aus der Formulierung  am Ende des Art. 10 Abs. 3 Buchst. a DBA-[X.] ("oder anderen Rechten -ausgenommen Forderungen- mit Gewinnbeteiligung") und dem darin geregelten Ausschluss von Forderungen mit Gewinnbeteiligung folgt jedoch, dass sich Art. 10 Abs. 3 Buchst. a DBA-[X.] insgesamt auf Beteiligungsrechte bzw. beteiligungsähnliche Rechte beschränkt. Dass Art. 10 Abs. 3 Buchst. b DBA-[X.] [X.] als Art. 10 Abs. 3 des Musterabkommens der [X.] ([X.] keine Beschränkung auf Einkünfte "aus sonstigen Gesellschaftsanteilen" vorsieht, ist vor diesem Hintergrund ohne Bedeutung. Demgemäß ist auch für Zwecke des DBA-[X.] das beteiligungsähnliche Genussrecht nach dem Recht des Anwenderstaates [X.] zu bestimmen (vgl. [X.]surteil vom 06.06.2012 - I R 6, 8/11, [X.]E 237, 346, B[X.]tBl II 2013, 111).

4. Hinsichtlich der von der Organgesellschaft [X.] erzielten Vorzugsdividenden aus den [X.] [X.]hares hat das [X.] dagegen rechtsfehlerhaft steuerfreie Bezüge gemäß § 15 [X.]atz 1 Nr. 2 [X.]atz 2 [X.] i.V.m. § 8b Abs. 1 und 5 [X.] sowie § 20 Abs. 1 Nr. 1 E[X.]tG abgelehnt. Die [X.]ision wäre auch materiell insoweit begründet.

a) Die Annahme steuerfreier Bezüge i.[X.]. des § 8b Abs. 1 [X.]atz 1 [X.] setzt voraus, dass die Vorzugsdividenden steuerrechtlich der [X.] zuzurechnen sind. Dies richtet sich nach § 20 Abs. 2a E[X.]tG --mittlerweile § 20 Abs. 5 E[X.]tG n.F.-- i.V.m. § 8 Abs. 1 [X.]atz 1 [X.], wonach der "Anteilseigner" die Einkünfte aus Kapitalvermögen i.[X.]. des § 20 Abs. 1 Nr. 1 E[X.]tG erzielt. Anteilseigner ist derjenige, dem die Anteile an der Kapitalgesellschaft im Zeitpunkt des [X.] gemäß § 39 [X.] zuzurechnen sind (§ 20 Abs. 2a [X.]atz 2 E[X.]tG). § 39 Abs. 1 [X.] bestimmt, dass Wirtschaftsgüter dem Eigentümer zuzurechnen sind. "Eigentümer" i.[X.]. dieser Regelung ist grundsätzlich der zivilrechtliche Eigentümer. Allerdings regelt § 39 Abs. 2 Nr. 1 [X.]atz 1 [X.], dass die Zurechnung an diejenige Person erfolgt, welche die tatsächliche Herrschaft über das Wirtschaftsgut in der Weise ausübt, dass sie den Eigentümer im Regelfall für die gewöhnliche Nutzungsdauer von der Einwirkung auf das Wirtschaftsgut wirtschaftlich ausschließen kann (wirtschaftliches Eigentum).

Geht es --wie im [X.]treitfall-- um den Verkauf von Anteilen an einer Kapitalgesellschaft, nimmt der [X.] in ständiger Rechtsprechung (Urteile vom 11.07.2006 - [X.] R 32/04, [X.]E 214, 326, B[X.]tBl II 2007, 296; vom 24.01.2012 - IX R 69/10, [X.]NV 2012, 1099, jeweils m.w.[X.]) jedenfalls dann wirtschaftliches Eigentum des Käufers der Anteile an, wenn dieser aufgrund eines (bürgerlich-rechtlichen) Rechtsgeschäfts eine rechtlich geschützte, auf den Erwerb des Rechts gerichtete Position erworben hat, die ihm gegen seinen Willen nicht mehr entzogen werden kann, und darüber hinaus die mit dem Anteil verbundenen wesentlichen Rechte sowie das Risiko einer Wertminderung und die Chance einer Wertsteigerung auf ihn übergegangen sind. Dabei ist zu berücksichtigen, dass der Übergang des wirtschaftlichen Eigentums nach dem Gesamtbild der Verhältnisse im jeweiligen Einzelfall zu bestimmen ist. Eine von der zivilrechtlichen Inhaberstellung abweichende Zuordnung eines Wirtschaftsguts kann deshalb auch anzunehmen sein, wenn die vorstehend genannten Voraussetzungen nicht in vollem Umfang erfüllt sind. Zu berücksichtigen ist ferner, dass es für die Besteuerung nicht auf die äußere Rechtsform, sondern auf die tatsächlichen Verhältnisse ankommt. Demgemäß ist auch bei der Bestimmung des wirtschaftlichen Eigentums nicht das formal Erklärte oder formal-rechtlich Vereinbarte, sondern das wirtschaftlich Gewollte und das tatsächlich Bewirkte ausschlaggebend ([X.]sbeschluss vom 15.10.2013 - I B 159/12, [X.]NV 2014, 291).

b) Auf dieser Grundlage ist die Entscheidung des [X.], die [X.] habe (auch) das wirtschaftliche Eigentum an den Anteilen der [X.] erlangt, revisionsrechtlich nicht zu beanstanden.

aa) Die Put Option und der Terminverkauf führen --weder einzeln noch in der [X.] zu einer gesicherten Rechtsposition der [X.] auf Rückerwerb der Class B [X.]hares. Hinsichtlich der Put Option folgt dies bereits daraus, dass es sich lediglich um ein Andienungsrecht der [X.] handelte. Hinsichtlich des [X.] ist entscheidend, dass Gegenstand dieser Vereinbarung nicht die [X.] [X.]hares, sondern die Anteile an der [X.] waren. Auch wenn die [X.] [X.]hares dadurch zumindest mittelbar erfasst worden sind, muss zwischen den einzelnen juristischen Vermögensebenen unterschieden werden. Der Erwerb des Anteils an einer Kapitalgesellschaft (hier [X.]) kann --vorbehaltlich eines etwaigen Gestaltungsmissbrauchs gemäß § 42 [X.]-- nicht mit dem Erwerb des wirtschaftlichen Eigentums an den Anteilen einer ihrer Tochtergesellschaften (hier [X.] [X.]hares) gleichgesetzt werden. Aus diesem Grund führt auch der Einwand, bei Prüfung der gesicherten Rechtsposition müsse auf den normalen Verlauf der Dinge abgestellt werden (vgl. [X.]surteil vom 12.12.2012 - I R 28/11, [X.]E 240, 22, B[X.]tBl II 2017, 1265), im [X.]treitfall nicht zu einem anderen Ergebnis. Die vertragsmäßige Durchführung des [X.] hatte nicht den (unmittelbaren) Rückerwerb der [X.] [X.]hares durch [X.] zur Folge. Außerdem ließ sich angesichts des Zeitraums von zehn Jahren bis zum geplanten [X.] letztlich auch durchgeführten-- Terminverkauf kein "normaler" Verlauf der Dinge prognostizieren.

bb) Ein Verbleib des wirtschaftlichen Eigentums bei [X.] folgt des Weiteren nicht aus der Berechnung der [X.] im Rahmen der Put Option und des [X.], die für die [X.] [X.]hares ... U[X.]D abzüglich erhaltener Gewinnausschüttungen und zuzüglich einer Verzinsung in Höhe von jährlich 5,64 % ansetzt. Zwar hatte dies zur Folge, dass sowohl die Chance auf Wertsteigerung als auch das Risiko einer Wertminderung der [X.] [X.]hares (unmittelbar oder mittelbar) bei der Veräußerin [X.] verblieben und die [X.] statt der Gewinnausschüttungen wirtschaftlich nur eine feste Verzinsung ihrer eingesetzten ... U[X.]D erhielt. Auch insoweit ist aber  --vorbehaltlich eines etwaigen Gestaltungsmissbrauchs gemäß § 42 [X.]-- zwischen den einzelnen Rechtsträgern zu trennen.

cc) Die bisherige Rechtsprechung des [X.] führt zu keinem anderen Ergebnis. Insbesondere ist die Rechtsprechung des [X.]. [X.]s zu einer sog. wechselseitigen Option oder Doppeloption (Urteil in [X.]E 214, 326, B[X.]tBl II 2007, 296) nicht auf den [X.]treitfall anwendbar, da die Vertragspartner der Put Option und des [X.] nicht identisch sind (a.[X.], Jahrbuch der Fachanwälte für [X.]teuerrecht --JbF[X.]t-- 2012/2013, 970 f.). Insofern kann dahingestellt bleiben, ob zusätzlich auch die erforderliche Teilidentität der Ausübungszeitpunkte bzw. –räume fehlt. Entsprechendes gilt für die [X.]surteile vom 16.04.2014 - I R 2/12 ([X.]E 246, 15) und vom 18.08.2015 - I R 88/13 ([X.]E 251, 190, B[X.]tBl II 2016, 961). Zwar hat der [X.] für die Fälle der Wertpapierleihe entschieden, dass der Übergang des wirtschaftlichen Eigentums auch dann ausgeschlossen sein kann, wenn sich der Rückerwerb nur auf Wertpapiere gleicher Art und Ausstattung bezieht. Dies bedeutet jedoch nicht, dass auch ein mittelbarer Rückerwerb wie im [X.]treitfall ausreicht ([X.], JbF[X.]t 2018/2019, 480, 484 ff.).

c) Der Würdigung des [X.], die Zwischenschaltung der [X.] sei ein Missbrauch von Gestaltungsmöglichkeiten gemäß § 42 [X.] mit der Folge, dass die Vorzugsdividenden trotz Übergangs des wirtschaftlichen Eigentums der [X.] [X.]hares als steuerpflichtige Zinsen i.[X.]. des § 20 Abs. 1 Nr. 7 E[X.]tG anzusehen seien, ist dagegen nicht zu folgen.

aa) Ein Gestaltungsmissbrauch i.[X.]. des § 42 [X.] ist nach der Rechtsprechung des [X.]s (vgl. Urteil vom 18.12.2013 - I R 25/12, [X.]NV 2014, 904, m.w.[X.]) nur gegeben, wenn eine rechtliche Gestaltung gewählt wird, die --gemessen an dem erstrebten [X.] unangemessen ist, der [X.]teuerminderung dienen soll und durch wirtschaftliche oder sonst beachtliche nichtsteuerliche Gründe nicht zu rechtfertigen ist. Eine rechtliche Gestaltung ist unangemessen, wenn der [X.]teuerpflichtige die vom Gesetzgeber vorausgesetzte Gestaltung zum Erreichen eines bestimmten wirtschaftlichen Ziels nicht gebraucht, sondern dafür einen ungewöhnlichen Weg wählt, auf dem nach den Wertungen des Gesetzgebers das Ziel nicht erreichbar sein soll. Allein das Motiv, [X.]teuern zu sparen, macht eine Gestaltung nicht unangemessen.

bb) Hiernach steht es dem [X.]teuerpflichtigen grundsätzlich frei, bestimmte Einkünfte nicht in eigener Person zu erzielen, sondern die in Frage stehende Einkunftsquelle auf eine dauerhaft zwischengeschaltete Kapitalgesellschaft, deren Anteilseigner er ist, zu übertragen ([X.]surteil vom 23.10.1996 - I R 55/95, [X.]E 181, 490, B[X.]tBl II 1998, 90; [X.]-Urteil vom 29.05.2008 - IX R 77/06, [X.], 231, B[X.]tBl II 2008, 789). Dabei ist im [X.]treitfall weder auf die Grundsätze zur Zwischenschaltung von [X.] (vgl. hierzu [X.]surteil vom 25.02.2004 - I R 42/02, [X.]E 206, 5, B[X.]tBl II 2005, 14) noch auf diejenigen zur Zwischenschaltung von [X.] (vgl. [X.]sbeschluss vom 23.10.2002 - I R 39/01, [X.]NV 2003, 289, m.w.[X.]) einzugehen, da die [X.] am [X.]itz ihrer im Inland aktiv tätigen Konzernobergesellschaft (Klägerin) ansässig war.

cc) Im [X.]treitfall fehlt es zudem an einer für § 42 [X.] relevanten [X.]teuerminderung. Die [X.]teuerfreiheit für Bezüge i.[X.]. des § 8b Abs. 1 [X.]atz 1 [X.] kommt hierfür zwar grundsätzlich in Betracht. Innerhalb eines Kapitalgesellschaftskonzerns ist sie aber die gesetzlich vorgesehene Folge der Eigenkapitalfinanzierung. Dass mit Hilfe einer "hybriden" Finanzierungsstruktur, die von den [X.] [X.]teuerbehörden als Fremdkapital anerkannt wird, zusätzlich der Zinsabzug auf [X.] der [X.] Konzerngesellschaften beibehalten wurde, führt zu keinem anderen Ergebnis. Die Erzielung von [X.]teuervorteilen im Ausland ist keine für § 42 [X.] relevante [X.]teuerminderung (vgl. [X.]surteil vom 07.09.2005 - I R 118/04, [X.]E 211, 164, B[X.]tBl II 2006, 537). Auch der doppelte steuerliche Vorteil, der durch die [X.]teuerfreistellung für Dividenden im Inland und dem gleichzeitigen Zinsabzug im Ausland eintritt, ist keine Frage des Missbrauchs, sondern der unterschiedlichen Qualifikation von [X.] durch souveräne [X.]taaten. Aus der späteren Einführung des § 8b Abs. 1 [X.]atz 2 [X.] n.F., der solche [X.]trukturen und damit den Anfall sog. "weißer Einkünfte" verhindern soll, kann gleichfalls nicht auf die Erfüllung des allgemeinen Missbrauchstatbestands in vorhergehenden Veranlagungszeiträumen geschlossen werden.

dd) Die Zwischenschaltung der [X.] würde im Übrigen auch dann zu keinem Gestaltungsmissbrauch i.[X.]. des § 42 [X.] führen, wenn sie nicht zur Beibehaltung der [X.] [X.]teuervorteile erforderlich gewesen sein sollte, sondern lediglich dazu diente, die [X.] [X.]teuervorteile gemäß § 8b Abs. 1 [X.]atz 1 [X.] zu sichern. Auch hierfür ist entscheidend, dass es auf Grundlage der tatsächlichen Feststellungen des [X.] nicht um eine nur vorübergehende Zwischenschaltung der [X.] für einen "geschäftsvorfallbezogenen" Zeitraum ging (vgl. [X.]surteil in [X.]E 206, 5, B[X.]tBl II 2005, 14), sondern um eine auf nicht absehbare Dauer angelegte Zwischenschaltung. Darin liegt auch der wesentliche Unterschied zum Urteil des III. [X.]s vom 18.03.2004 - III R 25/02 ([X.]E 205, 470, B[X.]tBl II 2004, 787). Denn der III. [X.] hatte im Rahmen des gewerblichen [X.] über eine zwischengeschaltete Kapitalgesellschaft zu entscheiden, die hinsichtlich der von ihr erworbenen Grundstücke (nur) als Zwischenerwerberin diente.

d) Die [X.]teuerfreistellung der Dividenden gemäß § 15 [X.]atz 1 Nr. 2 [X.]atz 2 [X.] i.V.m. § 8b Abs. 1 und 5 [X.] sowie § 20 Abs. 1 Nr. 1 E[X.]tG gilt über § 7 [X.]atz 1 des [X.] (Gew[X.]tG) auch für die Ermittlung des Gewerbeertrags.

Eine Hinzurechnung gemäß § 8 Nr. 5 Gew[X.]tG scheidet aus. Zwar lagen die Voraussetzungen einer Kürzung gemäß § 9 Nr. 7 Gew[X.]tG selbst dann nicht vor, wenn diese Vorschrift unter Berücksichtigung des Urteils des Gerichtshofs der [X.] vom 20.09.2018 - [X.]/16 ([X.]:C:2018:743, B[X.]tBl II 2019, 111) an die für inländische Dividenden geltenden Kürzungsvoraussetzungen des § 9 Nr. 2a Gew[X.]tG angepasst wird (so gleich lautende Erlasse der obersten Finanzbehörden der Länder vom 25.01.2019, B[X.]tBl I 2019, 91), da die [X.] die [X.] [X.]hares erst im [X.]treitjahr erworben hatte und sie somit zu Beginn des Erhebungszeitraums 2005 nicht in Höhe von mindestens 10 % am Nennkapital der [X.] beteiligt war. [X.] lebt aber das abkommensrechtliche [X.] auf (vgl. [X.]surteil vom [X.], [X.], 177, B[X.]tBl II 2011, 129), im [X.]treitfall mithin Art. 10 Abs. 1 i.V.m. Art. 23 Abs. 2 Buchst. a [X.]atz 3 des Abkommens zwischen der [X.] und den Vereinigten [X.]taaten von Amerika zur Vermeidung der Doppelbesteuerung und zur Verhinderung der [X.]teuerverkürzung auf dem Gebiet der [X.]teuern vom Einkommen und vom Vermögen und einiger anderer [X.]teuern vom 29.08.1989 --DBA-U[X.]A 1989-- ([X.], 355, B[X.]tBl I 1991, 95), dessen Voraussetzungen erfüllt sind. Wegen der körperschaftsteuerrechtlichen und gewerbesteuerrechtlichen Organschaften zwischen der Klägerin und der [X.] sowie zwischen der [X.] und der [X.] ist dieses [X.] gemäß § 15 [X.]atz 2 [X.] auf [X.] des [X.] anzuwenden.

Darüber hinaus kommt es [X.] als im [X.]surteil vom 17.12.2014 - I R 39/14 ([X.]E 248, 179, B[X.]tBl II 2015, 1052)-- auch gewerbesteuerrechtlich zur Betriebsausgabenkürzung nach § 8b Abs. 5 [X.]. Durch die Nichtanwendung des § 9 Nr. 7 Gew[X.]tG bleiben die Dividenden in dem für die Organgesellschaft [X.] selbständig ermittelten Gewerbeertrag enthalten und § 15 [X.]atz 1 Nr. 2 [X.]atz 2 [X.] führt zur vollen Anwendung des § 8b Abs. 1 und 5 [X.] auf [X.] des [X.].

5. Die Entscheidung über die Kosten des Verfahrens wird gemäß § 143 Abs. 2 [X.]O dem [X.] übertragen.