Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 10.07.2008, Az. 3 StR 173/08

[X.] vom 10. Juli 2008 in der Strafsache gegen wegen Diebstahls hier: Anhörungsrüge - 2 - Der 3. Strafsenat des [X.] hat am 10. Juli 2008 beschlossen: Der Antrag des Verurteilten auf Nachholung rechtlichen [X.] gegen den Beschluss des Senats vom 27. Mai 2008 wird zurückgewiesen. Der Verurteilte hat die Kosten seines Rechtsbehelfs zu tra-gen. Von der Erhebung der Gerichtsgebühr wird abgesehen (§ 21 GKG). Gründe: [X.] Mit Beschluss vom 27. Mai 2008 hat der Senat die Revision des [X.] gegen das Urteil des [X.] vom 9. November 2007 gemäß § 349 Abs. 2 StPO als unbegründet verworfen. Zur Begründung hat er im Wesentlichen ausgeführt: Die Verfahrensrüge, das [X.] habe § 24, § 338 Nr. 3 StPO sowie den Grundsatz des fairen Verfahrens verletzt, weil das Ablehnungsgesuch gegen den Kammervorsitzenden zu Unrecht verworfen [X.] sei, entspreche nicht den Anforderungen des § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO und sei deshalb unzulässig. Die Revision teile weder den Befangenheitsantrag vom 18. Oktober 2007 noch die dienstlichen Erklärungen der abgelehnten Rich-ter und die Beschlüsse mit, mit denen die drei Befangenheitsanträge zurückge-wiesen worden seien. Der Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zur Nachholung der Verfahrensrüge sei unzulässig; denn der Angeklagte habe 1 - 3 - die unzulässige Verfahrensrüge entgegen § 45 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Satz 2 StPO nicht innerhalb der [X.] von einer Woche mit einer [X.] Begründung nachgeholt. Mit Schriftsatz vom 24. Juni 2008, eingegangen beim Senat am selben Tag, hat der Verurteilte durch seinen Verteidiger beantragt, ihm Wiedereinset-zung in den vorigen Stand zu gewähren, soweit sein Antrag auf Wiedereinset-zung in den vorigen Stand hinsichtlich der Verfahrensrüge aus der Revisions-begründung vom 8. Februar 2008 verspätet ist. Dazu hat er ausgeführt, er habe bereits mit Schriftsatz vom 13. März 2008 einen zulässigen [X.] gestellt, in dem er den bis dahin fehlenden Vortrag zur Verfahrens-rüge nachgeholt habe. Dieser zuletzt genannte Schriftsatz lag dem Senat bei seiner Entscheidung nicht vor. 2 I[X.] 1. Der mit Schriftsatz vom 24. Juni 2008 gestellte [X.] ist als Antrag auf nachträgliche Gewährung rechtlichen Gehörs (§ 356 a StPO) auszulegen. Denn der Verurteilte beruft sich darauf, der Senat habe bei seiner Entscheidung den bereits am 13. März 2008 gestellten [X.] nicht berücksichtigt. Die beantragte Wiedereinsetzung ist dagegen schon deshalb ausgeschlossen, weil das Verfahren durch die Sachentschei-dung des [X.] nach § 349 Abs. 2 StPO rechtskräftig abgeschlos-sen ist (vgl. [X.], [X.] Aufl. § 44 Rdn. 1, § 349 Rdn. 25 m. w. N.). Gegenüber § 33 a StPO ist die Anhörungsrüge des § 356 a StPO der spe-ziellere Rechtsbehelf (vgl. [X.] aaO § 356 a Rdn. 1). 3 2. Der Antrag auf Nachholung rechtlichen Gehörs ist zulässig. Der [X.] des Verurteilten hat ihn binnen einer Woche ab Zugang der [X.] - 4 - scheidung gestellt, aus deren Begründung sich die objektive Verletzung des rechtlichen Gehörs ergibt (§ 356 a Satz 2 und 3 StPO). 3. Der Antrag ist im Ergebnis unbegründet. 5 Zwar hat der Senat den Anspruch des Verurteilten auf Gewährung recht-lichen Gehörs (Art. 103 Abs. 1 GG) objektiv verletzt. Er hat den Schriftsatz vom 13. März 2008 mit dem Wiedereinsetzungsantrag und dem ergänzenden Vor-trag zur Verfahrensrüge nicht zur Kenntnis genommen, weil sich dieser nicht bei den ihm vorliegenden Akten befand. Dies verhilft der Anhörungsrüge jedoch nicht zum Erfolg; denn die unterbliebene Kenntnisnahme hat sich auf das Er-gebnis der Revisionsentscheidung nicht ausgewirkt, so dass der Anspruch des Verurteilten auf rechtliches Gehör hierdurch nicht "in entscheidungserheblicher Weise" verletzt worden ist. (vgl. [X.] aaO § 356 a Rdn. 3). 6 Wenn der Senat den Wiedereinsetzungsantrag vom 13. März 2008 zur Kenntnis hätte nehmen können, hätte er dem Verurteilten antragsgemäß [X.] in den vorigen Stand zur Ergänzung der unvollständig vorgetra-genen Verfahrensrüge gewährt. Der Antrag war fristgerecht gestellt und auch im Übrigen zulässig. Insbesondere hatte der Verurteilte nach vollständiger Ak-teneinsicht innerhalb der [X.] von einer Woche die bis dahin unzulässige Verfahrensrüge ordnungsgemäß begründet. Der [X.] wäre auch begründet gewesen. Es lag eine Verfahrenslage vor, bei der ausnahmsweise zur Wahrung des Anspruchs auf rechtliches Gehör eine Wiedereinsetzung zur Nachholung einer nicht gemäß § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO formgerecht erhobenen Verfahrensrüge zu bewilligen ist (vgl. BGHR StPO § 44 Verfahrensrüge 12; [X.] aaO § 44 Rdn. 7 ff.). Denn dem Verteidiger war - wegen Mängeln in der Aktenführung - vom [X.] innerhalb der Re-visionsbegründungsfrist nicht die beantragte Akteneinsicht vollständig gewährt 7 - 5 - worden. Der als Anlage zum Protokoll übergebene dritte Befangenheitsantrag vom 18. Oktober 2007, die dienstlichen Erklärungen [X.] sowie die Entscheidungen über die Befangenheitsanträge befanden sich in [X.] als Band [X.] geführten [X.], in die er erst am 6. März 2008 nach Ablehnung seines Antrags auf Protokollberichtigung und nach Ablauf der [X.] Einsicht nehmen konnte. Die Gewährung von Wiedereinsetzung hätte zur Folge gehabt, dass der Senat die Verfahrensrüge als zulässig behandelt und über sie sachlich ent-schieden hätte. Die Rüge hätte jedoch keinen Erfolg gehabt, weil aus den Gründen der Antragsschrift des [X.] der Verurteilte keinen Anlass hatte, an der Unparteilichkeit und Unvoreingenommenheit des abgelehn-ten Richters zu zweifeln. Der Senat hätte daher über die Revision des [X.] im Ergebnis nicht anders entschieden als geschehen. 8 [X.] [X.] von [X.]