Bundesarbeitsgericht, Beschluss vom 17.05.2017, Az. 7 ABR 22/15

A. [X.]ie Beteiligten streiten über die Wirksamkeit der Wahl der Arbeitnehmervertreter im Aufsichtsrat der Beteiligten zu 5.

[X.]ie Beteiligte zu 5. ist eine Aktiengesellschaft. In dem Konzern, der aus zahlreichen Gesellschaften besteht, werden in [X.] insgesamt ca. 65.000 Arbeitnehmer beschäftigt. [X.]em bei der Beteiligten zu 5. gebildeten, zu 25. beteiligten Aufsichtsrat gehören zehn Vertreter der Arbeitnehmer an. Am 9. März 2013 fand die regelmäßige Wahl der Arbeitnehmervertreter im Aufsichtsrat sowie deren Ersatzmitglieder statt. [X.]ie Wahl erfolgte durch [X.]elegierte. Vor der Wahl hatte der [X.] gemäß § 77 Abs. 1 Satz 1 Nr. 7 der [X.] zum Mitbestimmungsgesetz in der Fassung vom 10. Oktober 2005 (3. [X.] [X.]) die [X.]elegierten über Ort, Tag und [X.] der [X.]elegiertenversammlung sowie der öffentlichen Stimmauszählung informiert, nicht aber sämtliche im Konzern beschäftigten Arbeitnehmer. [X.]ie Stimmen wurden am [X.] ausgezählt. [X.]as Wahlergebnis wurde am 15. März 2013 im [X.] veröffentlicht.

Mit Schriftsatz vom 2. April 2013, der an diesem Tag beim [X.] eingegangen ist, haben die zu 1. bis 4. beteiligten Arbeitnehmer die Unwirksamkeit der Wahl geltend gemacht. [X.]er Beteiligten zu 5. wurde die Antragsschrift am 11. April 2013 zugestellt. [X.]er Antragsschrift, in der weitere Beteiligte nicht bezeichnet sind, war eine Kopie der Veröffentlichung im [X.] beigefügt, in der die gewählten Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer und deren Ersatzmitglieder aufgeführt sind. [X.]as [X.] stellte deren Beteiligung fest. Es handelt sich um die Beteiligten zu 6. bis 24. [X.]ie Antragsschrift und die sonstigen Schriftsätze sowie der erstinstanzliche Beschluss wurden ihnen teilweise erst im Beschwerdeverfahren zugestellt.

[X.]ie Antragsteller haben die Auffassung vertreten, die Anfechtung sei fristgerecht erfolgt. Für die Einhaltung der Anfechtungsfrist des § 22 Abs. 2 [X.] sei der Eingang der [X.] bei Gericht maßgeblich. Auf die Zustellung der Antragsschrift bei den Beteiligten, die von Amts wegen vorzunehmen sei, komme es zur Fristwahrung nicht an; sie müsse daher nicht nach § 167 ZPO „demnächst“ erfolgen.

[X.]ie Wahl sei unwirksam, da gegen das Gebot der öffentlichen Stimmauszählung verstoßen worden sei. Es sei nicht ausreichend gewesen, die [X.]elegierten über Ort, Tag und [X.] der öffentlichen Stimmauszählung zu unterrichten. Vielmehr hätte eine entsprechende Mitteilung an alle „Wahlunterworfenen“ ergehen müssen. [X.]ie herzustellende Öffentlichkeit bestehe aus den im Konzern beschäftigten Arbeitnehmern und den zur Wahlanfechtung Berechtigten. [X.]ie öffentliche Stimmauszählung sei eine unverzichtbare Voraussetzung für eine [X.] Wahl. Eine Einschränkung der „Öffentlichkeit“ könne nur durch Gesetz und nicht durch eine Wahlordnung erfolgen. Es seien aber nur Personen mit einer entsprechenden [X.] zur Stimmauszählung zugelassen worden. Auch einem hauptamtlichen Vertreter der [X.] (v) sei der Zutritt verwehrt worden.

Ein weiterer Verstoß gegen wesentliche Vorschriften über das Wahlverfahren bestehe darin, dass die Stimmauszählung nicht „unverzüglich“ erfolgt sei. [X.]ie Auszählung habe erst 20 Minuten nach dem Ende der Stimmabgabe begonnen. Außerdem sei es nicht möglich gewesen, dem [X.] bei der Stimmauszählung „über die Schulter zu blicken“. [X.]ie Wahlzettel seien nicht einsehbar gewesen, weil der Tisch, an dem der [X.] die Stimmen ausgezählt habe, durch ein Band abgesperrt worden sei. Es habe daher nicht nachvollzogen werden können, aus welchen Gründen elf Stimmen für ungültig erklärt worden seien. Erklärungen hierzu habe der [X.] nicht gegeben. Es könne nicht ausgeschlossen werden, dass die Ungültigkeit dieser Stimmen das Wahlergebnis beeinflusst habe.

[X.]ie Beteiligten zu 1. bis 4. haben beantragt,

[X.]ie Beteiligten zu 5. bis 12., 16. bis 20., 22. und 23. haben beantragt, die Anträge abzuweisen. Sie haben die Auffassung vertreten, die zweiwöchige Anfechtungsfrist des § 22 Abs. 2 [X.] sei nicht gewahrt. [X.]ie Zustellung der Antragsschrift an die erst im Laufe des Verfahrens Beteiligten sei nicht „demnächst“ iSv. § 167 ZPO erfolgt. [X.]ie verzögerte Zustellung hätten die Antragsteller zu verantworten, da sie ihren Mitwirkungspflichten trotz mehrfacher Aufforderung durch das [X.] nicht in der gebotenen Weise nachgekommen seien.

[X.]ie Wahl sei im Übrigen ordnungsgemäß durchgeführt worden. [X.]ie Stimmen seien öffentlich ausgezählt worden. Anders als bei der unmittelbaren Wahl seien nur die [X.]elegierten über Ort, Tag und [X.] der öffentlichen Stimmauszählung zu unterrichten. [X.]ie Wahl leide auch nicht an sonstigen Mängeln.

[X.]as [X.] hat dem Hauptantrag stattgegeben. [X.]as [X.] hat die Beschwerden der Beteiligten zu 5. bis 12., zu 16. bis 20. sowie der Beteiligten zu 22. und 23. zurückgewiesen. Mit der Rechtsbeschwerde verfolgen die Beteiligten zu 5. bis 12., 18. bis 20., 22. und 23. weiterhin das Ziel, die Anträge abzuweisen. [X.]ie Antragsteller beantragen die Zurückweisung der Rechtsbeschwerde.

[X.]er [X.] hat den Aufsichtsrat, die [X.] (v) und die [X.] an dem Verfahren beteiligt. Sie sind die Beteiligten zu 25. bis 27. [X.]ie Beteiligte zu 26. hat sich den Anträgen der Beteiligten zu 5. bis 12., 18. bis 20., 22. und 23. angeschlossen.

[X.]ie zu 1. und zu 3. beteiligten Antragsteller sind nach Abschluss der Beschwerdeinstanz aus ihren Arbeitsverhältnissen ausgeschieden. [X.]ie Beteiligten zu 13., 16. und 17. sind aus dem Aufsichtsrat ausgeschieden. [X.]ie Antragsteller sowie die Beteiligten zu 5. bis 12., 18. bis 20., 22., 23., 26. und 27. haben das Verfahren hinsichtlich der Beteiligten zu 13., 16. und 17. für erledigt erklärt.

B. [X.]ie Rechtsbeschwerden der Beteiligten zu 5. bis 12., 18. bis 20., 22. und 23. haben Erfolg.

I. [X.]as Verfahren ist einzustellen, soweit die Wahl der inzwischen aus dem Aufsichtsrat ausgeschiedenen Beteiligten zu 13., 16. und 17. angefochten wurde. [X.]ie Antragsteller sowie die Beteiligten zu 5. bis 12., 18. bis 20., 22., 23., 26. und 27. haben insoweit Erledigungserklärungen abgegeben, nicht jedoch die Beteiligten zu 14., 15., 21., 24. und 25. Stimmen nicht sämtliche Beteiligte der Erledigterklärung der Antragsteller zu, ist - anders als bei der Erledigungserklärung durch alle Beteiligten nach § 83a Abs. 2 ArbGG iVm. § 90 Abs. 2 ArbGG - inhaltlich darüber zu entscheiden, ob ein erledigendes Ereignis eingetreten ist. [X.]iese Entscheidung ist unter Beteiligung [X.] nach § 96 ArbGG zu treffen ([X.] 23. Januar 2008 - 1 [X.] - Rn. 9, [X.]E 125, 300). [X.]er Streit um die Wirksamkeit der Wahl der Beteiligten zu 13., 16. und 17. zu Arbeitnehmervertretern im Aufsichtsrat vom 9. März 2013 hat sich aufgrund ihres Ausscheidens aus dem Aufsichtsrat erledigt.

II. [X.]ie Vorinstanzen haben dem [X.] im Übrigen zu Unrecht stattgegeben.

1. [X.]as Begehren der Antragsteller ist ausschließlich als Anfechtung der am 9. März 2013 erfolgten Wahl der Arbeitnehmervertreter und deren Ersatzmitglieder in dem bei dem zu 5. beteiligten Unternehmen bestehenden Aufsichtsrat zu verstehen. [X.]er hilfsweise gestellte Feststellungsantrag hat keine weitergehende Bedeutung, wie die Antragsteller im Rahmen der Anhörung vor dem [X.] klargestellt haben.

2. [X.]ie Vorinstanzen haben zu Recht neben den Antragstellern und dem zu 5. beteiligten Unternehmen die gewählten Arbeitnehmervertreter und deren Ersatzmitglieder am vorliegenden Verfahren beteiligt. Zu Unrecht ist jedoch eine Beteiligung des Aufsichtsrats und derjenigen [X.] unterblieben, auf deren Vorschlag Aufsichtsratsmitglieder oder Ersatzmitglieder gewählt wurden, die sich noch im Amt befinden. [X.]ies hat der [X.] in der Rechtsbeschwerde nachgeholt.

a) § 83 Abs. 3 ArbGG regelt nicht selbst, wer Beteiligter eines Beschlussverfahrens ist. [X.]ie Vorschrift ordnet lediglich an, dass die genannten Personen und Stellen zu hören sind. Maßgeblich ist, welche Personen oder Stellen durch die vom Antragsteller begehrte Entscheidung in ihrer betriebsverfassungsrechtlichen, personalvertretungsrechtlichen oder mitbestimmungsrechtlichen Rechtsstellung unmittelbar betroffen werden. [X.]ie [X.] ist vom Gericht in jeder Lage des Verfahrens - auch noch in der [X.] - von Amts wegen zu prüfen und zu berücksichtigen. [X.]ie zu Unrecht unterbliebene Beteiligung eines Verfahrensbeteiligten kann auch noch in der [X.] dadurch behoben werden, dass die betreffende Person künftig am Verfahren beteiligt wird ([X.] 23. Juli 2014 - 7 [X.] - Rn. 13).

b) [X.]anach sind die gewählten Arbeitnehmervertreter im Aufsichtsrat am vorliegenden Verfahren beteiligt, weil ihre Wahl angefochten ist und sie durch die Anfechtung unmittelbar in ihrer mitbestimmungsrechtlichen Rechtsstellung betroffen werden. Erweist sich ihre Wahl als unwirksam, verlieren sie ihr durch die Wahl erworbenes Aufsichtsratsmandat ([X.] 12. Februar 1985 - 1 [X.] - zu [X.] der Gründe, [X.]E 48, 96). In ihrer mitbestimmungsrechtlich geschützten Rechtsposition betroffen sind auch die Ersatzmitglieder, die nach § 17 Abs. 2 [X.] zusammen mit dem jeweiligen Aufsichtsratsmitglied gewählt wurden, für das sie bei dessen Ausscheiden aus dem Aufsichtsrat in das Amt nachrücken. Ihre Wahl haben die Antragsteller ebenfalls angefochten. Im Übrigen ist die Betroffenheit eines Ersatzmitglieds nicht nur dann gegeben, wenn sich der mit der Anfechtung geltend gemachte Rechtsverstoß auch auf seine Wahl bezieht, sondern schon dann, wenn der Rechtsverstoß mit der Wahl „seines“ [X.] begründet wird (vgl. [X.][X.] 5. Aufl. § 22 Rn. 60; [X.][X.]/Spinner 8. Aufl. § 83 Rn. 70). Nicht am Verfahren beteiligt ist dagegen der durch Beschluss des [X.] vom 30. April 2015 nach § 104 AktG zum Mitglied des Aufsichtsrats bestellte Arbeitnehmervertreter, da er nicht gewählt wurde und er deshalb von der Entscheidung des vorliegenden [X.]s nicht betroffen wird.

c) Zu Unrecht hat das [X.] die Beteiligung des Aufsichtsrats und derjenigen [X.] unterlassen, auf deren Vorschlag Aufsichtsratsmitglieder oder Ersatzmitglieder gewählt wurden, deren Wahl angefochten wurde und die ihre Funktionen noch innehaben.

aa) [X.]er Aufsichtsrat ist stets an dem Verfahren beteiligt ([X.] 27. Januar 1993 - 7 [X.] - zu [X.] 2 der Gründe, [X.]E 72, 161 zur Anfechtung einer Wahl nach dem [X.]; [X.] in [X.]/[X.]/[X.] Mitbestimmungsrecht 3. Aufl. § 22 [X.] Rn. 8; GMP/[X.]/Spinner 8. Aufl. § 83 Rn. 71; [X.][X.] 5. Aufl. § 22 Rn. 59; aA [X.] 12. Februar 1985 - 1 [X.] - zu [X.] 1 a der Gründe, [X.]E 48, 96). Zwar hängt der Bestand des Aufsichtsrats nicht von dem Ausgang des Verfahrens ab. [X.]er Aufsichtsrat bleibt unabhängig vom Erfolg der Anfechtung der Wahl der Arbeitnehmervertreter und der für sie gewählten Ersatzmitglieder mit allen Befugnissen im Amt. Wird die Wahl der Arbeitnehmervertreter und der Ersatzmitglieder erfolgreich angefochten, kommt es zur Nachwahl nach dem gesetzlich vorgesehenen Verfahren. Anders als bei einer Betriebsratswahl kann somit kein mitbestimmungsfreier Zustand entstehen, sondern allenfalls eine zeitlich begrenzte Ersatzbestellung der Arbeitnehmervertreter nach § 104 Abs. 2 und Abs. 3 AktG erforderlich werden ([X.] 4. November 2015 - 7 [X.] - Rn. 21, [X.]E 153, 171). [X.]ennoch ist der Aufsichtsrat in seiner Rechtsstellung stets unmittelbar betroffen, wenn einzelne Mitglieder ihr Mandat verlieren, Ersatzmitglieder nachrücken und ggf. gerichtliche Bestellungen veranlasst werden müssen. [X.]ie damit einhergehenden Veränderungen und Übergangsphasen beeinflussen die Tätigkeit des Aufsichtsrats unmittelbar. [X.]ies wird besonders im vorliegenden Verfahren deutlich. Eine erfolgreiche Anfechtung hätte das Ausscheiden von nahezu der Hälfte der Mitglieder des Aufsichtsrats einschließlich der Ersatzmitglieder zur Folge.

bb) Entgegen der Auffassung des [X.]s sind auch die [X.] am Verfahren beteiligt, auf deren Vorschlag nach § 16 Abs. 2 [X.] ein Vertreter der Arbeitnehmer in den Aufsichtsrat gewählt und dessen Wahl angefochten wurde (vgl. [X.] aaO § 22 [X.] Rn. 8; [X.][X.] 5. Aufl. § 22 Rn. 61). Auch sie werden von dem [X.] in ihrer Rechtsstellung unmittelbar betroffen, da der von ihnen vorgeschlagene Arbeitnehmervertreter ggf. sein Mandat verliert. Etwas Anderes folgt nicht aus der Entscheidung des [X.]s zur [X.] nach dem [X.] ([X.] 27. Januar 1993 - 7 [X.] - zu [X.] 1 c der Gründe, [X.]E 72, 161), nach der eine Beteiligung von [X.] verneint wurde. Bei der [X.] nach dem [X.] war das nunmehr in § 16 Abs. 2 [X.] geregelte Vorschlagsrecht der [X.] nicht vorgesehen. [X.]er [X.] hat daher seinerzeit die Frage der Beteiligung der [X.] nach dem [X.] 1976 ausdrücklich offengelassen. [X.] die auf Vorschlag der [X.] gewählten Arbeitnehmervertreter während des [X.]s aus dem Aufsichtsrat aus, entfällt allerdings die unmittelbare mitbestimmungsrechtliche Betroffenheit der [X.] mit der Folge, dass sie nicht länger am Verfahren beteiligt ist.

cc) [X.]anach hat der [X.] mit Beschluss vom 25. April 2017 die Beteiligung des Aufsichtsrats und der [X.] v und [X.] festgestellt. [X.]ie auf Vorschlag von v und der [X.] gewählten, zu 10. und 18. beteiligten Arbeitnehmervertreter sind nach wie vor Mitglieder des Aufsichtsrats. Nicht am Verfahren beteiligt ist die [X.] U. Auf deren Vorschlag wurde nur der Beteiligte zu 13. ohne Ersatzmitglied als Arbeitnehmervertreter gewählt. Nachdem der Beteiligte zu 13. aus dem Aufsichtsrat ausgeschieden ist, ist die [X.] U nicht mehr von dem vorliegenden Verfahren betroffen. [X.]as für den Beteiligten zu 13. gerichtlich bestellte Aufsichtsratsmitglied wurde nicht gewählt.

3. [X.]as [X.] hat die Wahl zu Unrecht für unwirksam erklärt. [X.]ie Wahlanfechtung ist zwar zulässig, jedoch unbegründet.

a) [X.] durch die Antragsteller ist zulässig. [X.]em steht nicht entgegen, dass zwei der vier Antragsteller nach Abschluss der Beschwerdeinstanz aus ihren Arbeitsverhältnissen ausgeschieden und somit nicht mehr wahlberechtigt sind. [X.]ie Antragsteller haben die Wahl auch rechtzeitig gemäß § 22 Abs. 2 Satz 2 [X.] angefochten.

aa) [X.]ie Wahlanfechtung scheitert nicht daran, dass zwei Antragsteller nach der Wahl aus ihren Arbeitsverhältnissen ausgeschieden sind und damit ihre Wahlberechtigung verloren haben.

(1) Nach § 22 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 [X.] sind mindestens drei wahlberechtigte Arbeitnehmer des Unternehmens zur Anfechtung der Wahl von Aufsichtsratsmitgliedern der Arbeitnehmer berechtigt. [X.]ie Wahlberechtigung muss grundsätzlich nur zum [X.]punkt der Wahl gegeben sein. Ein Wegfall der Wahlberechtigung durch späteres Ausscheiden aus dem Arbeitsverhältnis nimmt dem Arbeitnehmer die Anfechtungsberechtigung nicht. Nur wenn sämtliche die Wahl anfechtenden Arbeitnehmer aus ihren Arbeitsverhältnissen ausscheiden, führt dies zur Unzulässigkeit des Antrags, da in diesem Fall für die Fortführung des [X.]s kein Rechtsschutzbedürfnis mehr besteht (st. Rspr. zur Anfechtung von Betriebsratswahlen, vgl. etwa [X.] 23. Juli 2014 - 7 [X.] - Rn. 31 mwN).

(2) [X.]anach hindert das Ausscheiden von zwei der vier Antragsteller aus ihren Arbeitsverhältnissen nach der Wahl die Wahlanfechtung nicht. Zum [X.]punkt der Wahl waren alle vier Antragsteller wahlberechtigt. Nach der Anfechtung der Wahl ist lediglich die Wahlberechtigung der Beteiligten zu 1. und zu 3. mit dem Ausscheiden aus ihren Arbeitsverhältnissen entfallen. [X.]ie Antragsteller zu 2. und zu 4. sind weiterhin wahlberechtigte Arbeitnehmer. [X.]aher ist das Rechtsschutzbedürfnis für die Wahlanfechtung nach wie vor gegeben.

bb) [X.]ie Antragsteller haben die Wahl rechtzeitig innerhalb der zweiwöchigen Antragsfrist des § 22 Abs. 2 Satz 2 [X.] angefochten.

(1) Nach § 22 Abs. 2 Satz 2 [X.] ist die Anfechtung nur binnen einer Frist von zwei Wochen, vom Tage der Veröffentlichung des Wahlergebnisses im [X.] an gerechnet, zulässig. Innerhalb der Frist muss mindestens ein nach § 22 Abs. 1 [X.] erheblicher Anfechtungsgrund geltend gemacht werden. [X.]er Grund muss geeignet sein, Zweifel an der nach den mitbestimmungsrechtlichen Vorschriften zu beurteilenden Ordnungsmäßigkeit der durchgeführten Wahl zu begründen ([X.] aaO § 21 [X.] Rn. 5; [X.][X.] 5. Aufl. § 22 Rn. 53; vgl. zur Anfechtung einer Betriebsratswahl: [X.] 21. März 2017 - 7 [X.] - Rn. 20; 24. Mai 1965 - 1 [X.] - zu [X.] 2 der Gründe, [X.]E 17, 165). [X.]ie zweiwöchige Anfechtungsfrist des § 22 Abs. 2 Satz 2 [X.] beginnt nach § 187 Abs. 1 BGB mit dem auf die Veröffentlichung des Wahlergebnisses im [X.] folgenden Tag. Ist der letzte [X.] ein Sonnabend, Sonntag oder gesetzlicher Feiertag, so tritt an dessen Stelle nach § 193 BGB der folgende Werktag. [X.]er Anfechtungsantrag muss spätestens am letzten [X.] beim [X.] eingehen.

(2) Zur Wahrung der zweiwöchigen Anfechtungsfrist kommt es nicht darauf an, ob der [X.] den übrigen Verfahrensbeteiligten innerhalb der Anfechtungsfrist oder „demnächst“ iSv. § 167 ZPO zugestellt wurde. Maßgeblich ist vielmehr der Eingang des [X.]s beim [X.].

(a) [X.]as [X.] hat zwar verschiedentlich § 167 ZPO bzw. die inhaltsgleiche Vorgängervorschrift des § 270 Abs. 3 ZPO aF im [X.] angewendet (vgl. [X.] 23. November 2016 - 7 [X.] - Rn. 28; 13. März 2013 - 7 [X.] - Rn. 9; 24. September 1981 - 6 [X.] - [X.]E 36, 363; 25. Juni 1974 - 1 [X.] -; 29. März 1974 - 1 ABR 27/73 - [X.]E 26, 107; 24. Mai 1965 - 1 [X.] - [X.]E 17, 165). [X.]abei hatte es allerdings über keinen Fall zu befinden, in dem die Voraussetzungen einer iSv. § 167 ZPO „demnächst“ erfolgten Antragszustellung nicht erfüllt gewesen wären. In der Ausgangsentscheidung vom 24. Mai 1965 (- 1 [X.] - aaO) neigte das [X.] der Auffassung zu, dass es auf die Zustellung des Antrags nicht entscheidungserheblich ankomme, konnte diese Rechtsfrage aber ausdrücklich offenlassen.

(b) [X.]er [X.] hält jedoch nach erneuter Überprüfung an dieser Rechtsprechung nicht fest. [X.]ie Fristwahrung hängt nicht von der Zustellung der Antragsschrift, sondern von deren Eingang beim [X.] ab ([X.] aaO § 21 [X.] Rn. 15; [X.][X.] 5. Aufl. § 22 Rn. 52).

(aa) [X.]ies ist bereits dem Wortlaut von § 22 Abs. 1 und Abs. 2 [X.] zu entnehmen. Nach § 22 Abs. 1 [X.] kann die Wahl eines [X.] der Arbeitnehmer oder eines Ersatzmitglieds von den in Abs. 2 Nr. 1 bis 7 genannten Personen und Stellen beim [X.] angefochten werden. § 22 Abs. 2 [X.] sieht vor, dass die Anfechtung binnen einer Frist von zwei Wochen zulässig ist. Ihrem Wortlaut nach verlangt die Vorschrift damit nur, dass die Wahl fristgerecht beim [X.] angefochten wird, nicht jedoch bei oder gegenüber anderen Stellen oder Beteiligten. [X.]ie Bestimmung unterscheidet sich damit von anderen gesetzlichen Fristen wie zB denjenigen in § 4 Satz 1 KSchG oder § 17 Satz 1 [X.], innerhalb derer eine Klage erhoben werden muss. [X.]ie Erhebung einer Klage erfolgt nach § 253 Abs. 1 ZPO durch Zustellung eines Schriftsatzes. [X.]ie Fristwahrung hängt daher von der Zustellung der Klageschrift ab. Für diese Fälle gilt § 167 ZPO, der bestimmt, dass die Wirkung der Zustellung bereits mit dem Eingang des Antrags bei Gericht eintritt, wenn durch die Zustellung eine Frist gewahrt werden soll und die Zustellung zwar nach Ablauf der Frist, aber „demnächst“ erfolgt. § 22 Abs. 2 [X.] lässt sich hingegen nicht entnehmen, dass die Wahrung der Anfechtungsfrist von der Zustellung des [X.]s abhängt. [X.]ie Vorschrift verlangt nicht, dass der [X.] wie eine Klage nach § 253 Abs. 1 ZPO „erhoben“ wird, sondern dass die Anfechtung beim [X.] erfolgt.

(bb) [X.]ies entspricht den Besonderheiten des arbeitsgerichtlichen Beschlussverfahrens. Zwischen den an einem Beschlussverfahren nach § 83 Abs. 3 ArbGG Beteiligten entsteht - anders als zwischen den Parteien des Zivilprozesses - kein kontradiktorisches Prozessrechtsverhältnis. [X.]as Beschlussverfahren kennt keinen förmlichen Antragsgegner. Es gibt neben dem Antragsteller nur beteiligte Personen und „Stellen“, die in ihren Rechtspositionen durch das Antragsbegehren betroffen sind. Ihre Beteiligung folgt unabhängig von Intentionen und Vorstellungen des Antragstellers aus dem Gesetz. Sie wird vom Gericht von Amts wegen und lediglich deklaratorisch festgestellt ([X.] 23. Januar 2008 - 1 [X.] - Rn. 19 mwN, [X.]E 125, 300). [X.]emgemäß entsteht ein Prozessrechtsverhältnis zwischen den Verfahrensbeteiligten im Beschlussverfahren - anders als im [X.] - nicht erst mit der Zustellung der Antragsschrift an weitere Beteiligte. [X.]as Beschlussverfahren beginnt vielmehr bereits mit dem Eingang einer Antragsschrift bei Gericht (vgl. [X.] 23. Januar 2008 - 1 [X.] - Rn. 18, aaO). Entsprechend dieser Konzeption ist für die Wahrung der Wahlanfechtungsfrist auf den Eingang der Antragsschrift beim [X.] abzustellen.

(3) Nach den Feststellungen des [X.]s ist die zweiwöchige Antragsfrist im vorliegenden Fall gewahrt. [X.]as Wahlergebnis wurde am Freitag, dem 15. März 2013 im [X.] veröffentlicht. [X.]a der letzte [X.] (29. März 2013) ein gesetzlicher Feiertag ([X.]) war, lief die Frist nach § 193 BGB am 2. April 2013 ([X.]ienstag nach [X.]) ab. An diesem Tag ging die [X.] beim [X.] ein. Auch die sonstigen formalen Anforderungen einer rechtzeitigen Wahlanfechtung nach § 22 Abs. 2 [X.] sind gewahrt. [X.]ie anzufechtende Wahl ist in der Antragsschrift bezeichnet, das betroffene Unternehmen aufgeführt. Aus der Antragsschrift ergibt sich, dass die Wahl aller gewählten Aufsichtsratsmitglieder und Ersatzmitglieder der Arbeitnehmer angefochten werden sollte, deren Namen in dem beigefügten Ausdruck des [X.]s vom 15. März 2013 mitgeteilt sind. Es wurde ein Sachverhalt dargelegt, der die Anfechtbarkeit der Wahl als möglich erscheinen lässt.

b) [X.]er [X.] ist unbegründet. [X.]as [X.]s hat zu Unrecht angenommen, der [X.] habe das Gebot der öffentlichen Stimmauszählung nicht gewahrt, da er Ort, Tag und [X.] der Stimmauszählung nur den [X.]elegierten, nicht aber allen im Konzern beschäftigten Arbeitnehmern bekannt gegeben hat.

aa) § 77 Abs. 1 Satz 1 Nr. 7 3. [X.] [X.] in der hier maßgeblichen Fassung vom 10. Oktober 2005 ([X.]I S. 2927) sieht vor, dass der [X.] jedem [X.]elegierten spätestens zwei Wochen vor dem Tag der [X.]elegiertenversammlung Ort, Tag und [X.] ihrer [X.]urchführung sowie der öffentlichen Stimmauszählung mitteilt. [X.]ie Regelung ist von ihrem Wortlaut her eindeutig und enthält keine Regelungslücke ([X.] aaO § 15 [X.] Rn. 120; aA [X.][X.] 5. Aufl. § 15 Rn. 127). [X.]er Verordnungsgeber hat ausdrücklich davon abgesehen, bei der Wahl der Arbeitnehmervertreter im Aufsichtsrat durch [X.]elegierte eine entsprechende öffentliche Bekanntmachung an alle im Unternehmen bzw. im Konzern beschäftigten Wahl- oder Anfechtungsberechtigten vorzuschreiben.

bb) Eine Unvollständigkeit oder Unklarheit des § 77 Abs. 1 Satz 1 Nr. 7 3. [X.] [X.] besteht entgegen der Auffassung der Antragsteller nicht deshalb, weil § 79 Abs. 1 3. [X.] [X.] bestimmt, dass der Wahlvorstand die Stimmen „öffentlich“ auszuzählen hat. Nach der Systematik [X.] [X.] bezieht sich der Begriff „öffentlich“ auf die jeweilige Art des vom [X.] vorgesehenen Verfahrens. [X.]ie in § 77 Abs. 1 Satz 1 Nr. 7 3. [X.] [X.] vorgesehene Bekanntmachung gegenüber den [X.]elegierten entspricht der gesetzlichen Ausgestaltung durch das [X.], das für die unmittelbare Wahl der Arbeitnehmervertreter im Aufsichtsrat und für die Wahl durch [X.]elegierte unterschiedliche Regelungen vorsieht. Bei der unmittelbaren Wahl hat nach § 39 Abs. 2 Satz 2 Nr. 2 3. [X.] [X.] der jeweilige Betriebswahlvorstand Ort, Tag und [X.] der Stimmauszählung im Betrieb bekannt zu machen, während § 77 Abs. 1 Satz 1 Nr. 7 3. [X.] [X.] eine entsprechende Bekanntmachung nur für die [X.]elegierten verlangt. Bei der Wahl durch [X.]elegierte werden mit der Wahlberechtigung die Rechte und Pflichten im Zusammenhang mit dem Wahlvorgang auf die von den Arbeitnehmern gewählten [X.]elegierten übertragen. [X.]azu gehört auch das Anwesenheitsrecht bei der Stimmauszählung. [X.]er Sinn und Zweck der Öffentlichkeit bei der Stimmauszählung besteht darin, denjenigen die Teilnahme zu ermöglichen, die ein berechtigtes Interesse an der Wahl und ihrem Ausgang haben. Für die Wahl zum Betriebsrat und zur Schwerbehindertenvertretung nimmt der [X.] deshalb an, dass mit dem Begriff der Öffentlichkeit nicht die allgemeine Öffentlichkeit, sondern die Betriebsöffentlichkeit gemeint ist (vgl. zur Wahl der Schwerbehindertenvertretung [X.] 10. Juli 2013 - 7 [X.] - Rn. 18; zur Betriebsratswahl [X.] 15. November 2000 - 7 [X.] - zu [X.] 1 der Gründe, [X.]E 96, 233). [X.]ies gilt auch für die unmittelbare Wahl der Arbeitnehmervertreter im Aufsichtsrat nach § 18 [X.]. Bei der Wahl durch [X.]elegierte nach § 15 [X.] ist die Öffentlichkeit für die [X.]elegierten herzustellen, denen nach § 9 Abs. 1 [X.] die Verantwortung für den Wahlvorgang bei der Wahl der Arbeitnehmervertreter im Aufsichtsrat übertragen ist.

Entgegen der Auffassung des [X.]s gebietet es die hohe Bedeutung des Erfordernisses der öffentlichen Stimmauszählung für eine [X.] Wahl nicht, bei der Wahl durch [X.]elegierte sämtlichen Arbeitnehmern des Unternehmens oder Konzerns ein Anwesenheitsrecht bei der Stimmauszählung zu ermöglichen. [X.]ie Öffentlichkeit der Wahl ist Grundvoraussetzung für eine [X.] Willensbildung. Sie sichert die Ordnungsmäßigkeit und Nachvollziehbarkeit der Wahlvorgänge und schafft damit eine wesentliche Voraussetzung für begründetes Vertrauen der Wähler in den korrekten Ablauf der Wahl. [X.]ie grundsätzlich gebotene Öffentlichkeit im Wahlverfahren umfasst das [X.], die Wahlhandlung - in Bezug auf die Stimmabgabe durchbrochen durch das Wahlgeheimnis - und die Ermittlung des Wahlergebnisses. [X.]urch das Gebot der Öffentlichkeit sollen interessierte Personen die Möglichkeit erhalten, die Ordnungsmäßigkeit der Feststellung des Wahlergebnisses beobachten zu können, damit der Verdacht von Wahlmanipulationen „hinter verschlossenen Türen“ nicht aufkommen kann. Zur Herstellung dieser Beobachtungsmöglichkeit ist es erforderlich, dass Ort, Tag und [X.] sämtlicher öffentlicher Kontrolle unterliegender Vorgänge im Wahlverfahren rechtzeitig vorher bekannt gegeben werden ([X.] 10. Juli 2013 - 7 [X.] - Rn. 18; 15. November 2000 - 7 [X.] - zu [X.] 2 der Gründe, [X.]E 96, 233). [X.]em Zweck des Grundsatzes der öffentlichen Stimmauszählung, jedem Verdacht einer Manipulation des Wahlergebnisses „hinter verschlossenen Türen“ zu begegnen, wird dadurch entsprochen, dass die [X.]elegierten den Vorgang der Stimmauszählung verfolgen können ([X.] aaO § 15 [X.] Rn. 120; aA [X.][X.] 5. Aufl. § 15 Rn. 127). [X.]abei ist die [X.] Legitimation der [X.]elegierten doppelt abgesichert. Zum einen ist die Wahl durch [X.]elegierte nach § 9 Abs. 1 [X.] nur durchzuführen, wenn nicht aufgrund eines von einem Zwanzigstel der wahlberechtigten Arbeitnehmer unterzeichneten Antrags in geheimer Abstimmung nach § 9 Abs. 3 [X.] mit der Mehrheit der abgegebenen Stimmen die unmittelbare Wahl beschlossen wird. Zum anderen werden die [X.]elegierten auf Vorschlag der wahlberechtigten Arbeitnehmer (§ 12 Abs. 1 [X.]) von diesen gewählt (§ 10 [X.]). Es wäre nicht konsistent, die [X.]elegierten für die hohe Verantwortung der Wahl der Arbeitnehmervertreter im Aufsichtsrat zu legitimieren, ohne ihnen die Verantwortung für die Kontrolle der öffentlichen Stimmauszählung zu übertragen. Vielmehr wird dem [X.]n Prinzip dadurch Rechnung getragen, dass die wahlberechtigten [X.]elegierten die Stimmauszählung beobachten können, also diejenigen, deren [X.]r Wille für das Wahlergebnis nach dem [X.] entscheidend ist. [X.]as Recht der nach § 22 Abs. 2 [X.] zur Anfechtung der Wahl Berechtigten wird nicht dadurch eingeschränkt, dass sie nicht an der Stimmauszählung teilnehmen können. Soweit sie eine Anfechtung damit nicht auf eine unmittelbare eigene Wahrnehmung etwaiger Fehler der Stimmauszählung stützen können, ist dies im Prinzip der Wahl durch [X.]elegierte im [X.] angelegt.

III. [X.]er Rechtsfehler des [X.]s führt nach § 562 Abs. 1 ZPO zur Aufhebung des angefochtenen Beschlusses. Es bedarf jedoch keiner Zurückverweisung der Sache an das [X.], da das Verfahren nach dem festgestellten [X.] ist, § 563 Abs. 3 ZPO. [X.]ie angefochtene Wahl ist nicht aus anderen Gründen unwirksam. Eine weitere Sachverhaltsaufklärung durch das [X.] ist nicht veranlasst.

1. Gegen das Gebot der Öffentlichkeit der Stimmauszählung nach § 79 Abs. 1 3. [X.] [X.] wurde nicht dadurch verstoßen, dass die anwesenden [X.]elegierten dem [X.] bei der Stimmauszählung nicht „über die Schulter blicken“ konnten und die Wahlzettel nicht einsehbar waren, weil der Tisch, an dem der [X.] die Stimmen ausgezählt hat, durch ein Band abgesperrt war.

a) [X.]ie „Öffentlichkeit“ der Stimmauszählung nach § 79 Abs. 1 3. [X.] [X.] soll den gesamten Vorgang der Ermittlung des Wahlergebnisses umfassen. [X.]azu ist es entgegen der Auffassung der Antragsteller nicht erforderlich, dem Wahlvorstand „über die Schulter blicken“ zu können. [X.]as Gebot, die Auszählung in öffentlicher Sitzung vorzunehmen, soll gewährleisten, dass selbst der Anschein von Manipulationen vermieden wird. [X.]ie Beobachtungsmöglichkeit dient der Kontrolle des [X.] durch die Öffentlichkeit, ohne damit eine vollständige Rechtmäßigkeitskontrolle zu bezwecken. [X.]ie Beratung und Beschlussfassung des Wahlvorstands bei der öffentlichen Stimmauszählung muss daher nicht in dem Sinne öffentlich sein, dass die Anwesenden die Entscheidung in jedem Fall zur Kenntnis nehmen können (vgl. zur [X.]/[X.] 10. Aufl. § 14 [X.] Rn. 4). Ein „[X.]“ ist daher nicht erforderlich.

b) Gemessen daran ist vorliegend die Öffentlichkeit der Stimmauszählung gewahrt. [X.]ie Antragsteller haben nicht vorgetragen, dass die anwesenden [X.]elegierten aufgrund der Entfernung oder Sichtverhältnisse nicht in der Lage waren, den [X.] zu beobachten. Auf die fehlende Einsehbarkeit der Stimmzettel durch die Beobachter kommt es ebenso wenig an wie darauf, dass die Anwesenden dem Vortrag der Antragsteller zufolge nicht erkennen konnten, aus welchen Gründen der [X.] elf Stimmzettel für ungültig erklärt hat.

2. Einer Zurückverweisung an das [X.] zur neuen Anhörung bedarf es auch nicht deshalb, weil die Antragsteller geltend gemacht haben, es sei nicht nachvollziehbar gewesen, ob die elf Wahlzettel zu Recht vom [X.] für unwirksam erklärt wurden.

[X.]ie Antragsteller haben vorgetragen, es sei nicht auszuschließen, dass das Wahlergebnis dadurch beeinflusst wurde, dass der [X.] elf Stimmen zu Unrecht für ungültig gehalten habe. Von den 826 gültigen Stimmen seien 379 Stimmen auf die Vorschlagsliste von v, 256 auf die Vorschlagsliste der [X.] U und 191 Stimmen auf die Vorschlagsliste der [X.] entfallen. Bei der Auszählung nach dem [X.]´Hondtschen Höchstzahlverfahren hätten bereits drei Stimmen zu einem anderen Ergebnis führen können.

[X.]ieser Vortrag lässt einen Verstoß gegen wesentliche Wahlvorschriften nicht erkennen. [X.]ie Antragsteller haben nicht behauptet, dass zumindest drei Stimmzettel zu Unrecht für ungültig gehalten wurden. [X.]ie Antragsteller haben vielmehr geltend gemacht, näherer Vortrag sei ihnen nicht möglich, weil die Wahlzettel bei der Stimmauszählung nicht einsehbar waren und der Wahlvorstand keine Erklärung zur Ungültigkeit der Stimmen abgegeben habe. [X.]abei haben die Antragsteller nicht berücksichtigt, dass sie die Möglichkeit gehabt hätten, Einsicht in die Wahlunterlagen zu nehmen, zu denen auch die gültigen und ungültigen Stimmzettel gehören. Nach § 87 Satz 1 3. [X.] [X.] übergibt der [X.] die [X.] dem Unternehmen, in dessen Aufsichtsrat die Aufsichtsratsmitglieder der Arbeitnehmer gewählt worden sind. § 87 Satz 2 3. [X.] [X.] verpflichtet das Unternehmen zur Aufbewahrung der [X.] für die [X.]auer von fünf Jahren. [X.]ie Aufbewahrungspflicht dient dazu, die Ordnungsmäßigkeit der Wahl überprüfen zu können (vgl. zur Betriebsratswahl [X.] 27. Juli 2005 - 7 [X.] - zu [X.] 2 a der Gründe, [X.]E 115, 257). Somit hätten die Antragsteller nach einer eigenen Prüfung vortragen können, welche Stimmzettel aus ihrer Sicht vom [X.] zu Unrecht für ungültig erachtet worden sein sollen. Sie waren also weder darauf angewiesen, jeden Wahlzettel bei der Stimmauszählung einsehen zu können noch bedurfte es Erklärungen des [X.]s zu den Gründen der Ungültigkeit. [X.]a die Antragsteller keinerlei Anhaltspunkte dafür vorgetragen hatten, weshalb der Wahlvorstand zu Unrecht Stimmzettel für ungültig gehalten haben soll, obwohl ihnen dies möglich gewesen wäre, bestand für das [X.] keine Veranlassung, hierzu von Amts wegen weitere Nachforschungen anzustellen, zumal bereits das [X.] in seiner Entscheidung ausgeführt hatte, der Vortrag zur angeblich fehlerhaften Auszählung von Stimmen bzw. zur Feststellung von ungültigen Stimmen sei so unbestimmt, dass er einer gerichtlichen Kontrolle nicht zugänglich sei.

3. [X.]ie Wahl ist auch nicht deswegen unwirksam, weil dem Vortrag der Antragsteller zufolge interessierten Arbeitnehmern oder Vertretern von [X.] der Zugang zur Stimmauszählung verwehrt worden sei. [X.]a nur die [X.]elegierten Zutritt zu der Stimmauszählung beanspruchen können, kommt es auf dieses Vorbringen nicht an.

4. [X.]er Wahlvorstand hat auch nicht dadurch gegen wesentliche Vorschriften über das Wahlverfahren verstoßen, dass zwischen Beendigung der Stimmabgabe und Beginn der Auszählung ein [X.]raum von etwa 20 Minuten lag. Nach § 79 Abs. 1 3. [X.] [X.] zählt der [X.] unverzüglich nach Abschluss der Stimmabgabe die Stimmen aus. Unverzüglich im Sinne dieser Vorschrift bedeutet nach der [X.]efinition des § 121 Abs. 1 BGB „ohne schuldhaftes Zögern“ (vgl. zu § 18 Abs. 3 Satz 1 [X.], § 13 [X.] [X.]: [X.] 28. Aufl. § 13 [X.] 2001 Rn. 1; [X.] GK-[X.] 10. Aufl. § 18 Rn. 30; [X.]/[X.] 10. Aufl. § 13 [X.] Rn. 2). Eine Pause von 20 Minuten zwischen dem Abschluss der Stimmabgabe und dem Beginn der Stimmauszählung ist für verschiedenste Verrichtungen und Vorbereitungen der Stimmauszählung angemessen und damit unverzüglich iSv. § 79 Abs. 1 3. [X.] [X.].