Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 09.11.2005, Az. XII ZR 31/03

[X.]IM NAMEN DES VOLKES URTEIL [X.] ZR 31/03 Verkündet am: 9. November 2005 Küpferle, Justizamtsinspektorin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in der Familiensache Nachschlagewerk: ja [X.]: nein [X.]R: ja BGB §§ 1612 b Abs. 5, 1610 Abs. 1; [X.] § 2 a) Zur Anrechnung des Kindergeldes, wenn der Unterhaltspflichtige außerstande ist, mindestens 135 % des [X.] der Regelbe-trag-Verordnung (hier: § 2, [X.]) zu leisten (Festhaltung an Se-natsurteil vom 29. Januar 2003 - [X.] - FamRZ 2003, 445, 447). b) Zur pauschalierenden unterhaltsrechtlichen Berücksichtigung berufsbeding-ter Aufwendungen mit 5 % vom Nettoeinkommen und zu den Anforderungen an die Darlegung und den Nachweis höherer Fahrt- und Übernachtungskos-ten eines bundesweit auf wechselnden Baustellen eingesetzten Leiharbeit-nehmers. [X.], Urteil vom 9. November 2005 - [X.][X.] - 2 - Der [X.]. Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 9. November 2005 durch die Vorsitzende Richterin [X.], [X.], die Richterinnen [X.] und [X.] und [X.] für Recht erkannt: Auf die Revision des [X.]n wird das Urteil des 8. Zivilsenats - 2. Familiensenat - des [X.] vom 19. Dezember 2002 aufgehoben. Der Rechtsstreit wird zur erneuten Verhandlung und Entschei-dung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das [X.] zurückverwiesen. Von Rechts wegen
Tatbestand: Die im Beitrittsgebiet lebenden Parteien streiten um Kindesunterhalt. 1 Die im August 1997 geborene Klägerin ist die Tochter des [X.]n und seiner 2001 von ihm geschiedenen Ehefrau, in deren Obhut sie sich befindet. 2 Mit ihrer Klage beantragte sie, den [X.]n zu verurteilen, an sie rück-ständigen Kindesunterhalt für die Monate Juni bis Dezember 2001 in Höhe von insgesamt 408,01 • nebst Zinsen sowie ab 1. Januar 2002 laufenden monatli-chen Kindesunterhalt in Höhe von 123,5 % des jeweiligen [X.] ge-mäß § 2 [X.] der jeweiligen Altersstufe "unter Abzug des 3 - 3 - jeweilig gemäß § 1612 b Abs. 5 BGB anteilig anzurechnenden Kindergeldes zu zahlen, was ab 01.01.2002 einem Betrag in Höhe von 215 • gemäß der ersten Altersstufe abzüglich eines anzurechnenden anteiligen staatlichen Kindergeldes in Höhe von 57 •, somit monatlich 158 • entspricht". 4 Das Amtsgericht gab der Klage statt, hinsichtlich des laufenden [X.] allerdings "unter Abzug eines anteiligen Kindergeldes von derzeit 0,-- Euro". Die Berufung des [X.]n, mit der er zuletzt noch seine Verurteilung zu mehr als 88,86 • rückständigem Unterhalt und im übrigen zu mehr als 60 % des jeweiligen [X.] bekämpfte, hatte nur geringen Erfolg, nämlich insoweit, als das Berufungsgericht den laufenden Unterhalt auf 116 % des je-weiligen [X.] - ebenfalls ohne Anrechnung von Kindergeld - herab-setzte. 5 Dagegen richtet sich die vom Berufungsgericht wegen der Frage der [X.] des Kindergeldes zugelassene Revision des [X.]n, mit der er seine zuletzt gestellten Berufungsanträge weiterverfolgt. 6 Entscheidungsgründe: Die Revision hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung der angefochtenen Ent-scheidung und zur Zurückverweisung der Sache an das [X.]. 7 1. Ohne Erfolg rügt die Revision allerdings, das Berufungsgericht habe der Klägerin unter Verstoß gegen § 308 Abs. 1 ZPO mehr zugesprochen, als sie beantragt habe. Insoweit kann dahinstehen, ob schon das Amtsgericht ge-8 - 4 - gen diese Vorschrift verstoßen hatte, indem es laufenden Unterhalt ohne [X.] des im Klageantrag angegebenen Kindergeldanrechnungsbetrages von 57 • zusprach, oder ob diese bezifferte Angabe lediglich eine das Klagebe-gehren nicht einschränkende Erläuterung der eigenen Berechnung der Klägerin darstellte. Jedenfalls wäre ein solcher Verstoß dadurch geheilt worden, dass die Klägerin ausweislich des Protokolls der Berufungsverhandlung das [X.] verteidigt und Zurückweisung der Berufung beantragt hat. Dem steht - entgegen der Auffassung der Revision - auch nicht entge-gen, dass die Klägerin sich in ihrer [X.] der Auffassung des [X.]n angeschlossen hatte, das Amtsgericht habe § 1612 b Abs. 5 BGB verkannt, indem es von einer anteiligen Anrechnung des Kindergeldes abgese-hen habe. Maßgeblich ist, was die Klägerin zuletzt beantragt hat, und dieser Antrag ist auch im Hinblick auf ihre in der [X.] dargelegte Rechtsauffassung schon deshalb nicht einschränkend auszulegen, weil sie das angefochtene Urteil in der letzten mündlichen Verhandlung ohne ersichtliche Einschränkung "verteidigt" hat, so dass nicht davon ausgegangen werden kann, sie habe auch dann noch an ihrer insoweit entgegenstehenden Ansicht festhal-ten wollen. 9 2. Das Berufungsgericht, dessen Entscheidung in [X.] 2003, 297 ff. veröffentlicht ist, geht anhand vorgelegter Gehaltsabrechnungen von einem durchschnittlichen monatlichen Nettoeinkommen - ohne [X.] - des als Leiharbeiter beschäftigten [X.]n in Höhe von rund 2.146 DM aus. Weitere rund 1.000 DM monatlich, die er als Aufwen-dungsersatz für Fahrtkosten und auswärtige Unterbringung erhält (aber nach den Feststellungen des Berufungsgerichts nur auswärtige Übernachtungen und erhöhten Verpflegungsaufwand abdecken sollen), rechnet es nach den [X.] - 5 - [X.] des [X.] mit einem Drittel hinzu und gelangt so zu einem Ein-kommen von rund 2.472 DM (richtig: 2.479 DM). 11 Das Berufungsgericht lehnt es ab, davon die vom [X.]n behaupteten Fahrtkosten von monatlich rund 800 DM in Abzug zu bringen, weil diese durch die vorgelegten Aufstellungen nicht nachgewiesen seien, und berücksichtigt stattdessen lediglich pauschal 5 % als berufsbedingte Aufwendungen. Somit sei von einem Einkommen von 2.349 DM auszugehen, was der 1. [X.] der Leitli[X.] des [X.] entspreche. Allerdings sei ein Ver-pflichteter nach diesen Leitli[X.] um eine Einkommensgruppe höher einzustufen, wenn er nur einem Kind und einem Ehegatten unterhaltspflichtig sei. Da der [X.] allein der Klägerin Unterhalt schulde, sei er daher erst recht höher einzustufen. Allerdings sei eine weitergehende Korrektur durch Hö-hergruppierung um zwei Einkommensstufen, wie sie das Amtsgericht [X.] habe, angesichts des hohen zeitlichen Aufwandes des [X.]n für Überstunden und Fahrten zu auswärtigen Arbeitsstellen hier nicht angemessen. Der Bedarf der Klägerin sei daher nach der 2. Einkommensgruppe der Tabellen des [X.] (Stand 1.7.2001/1.1.2002, [X.], 966, 967, Ein-kommen 1.300 bis 1.500 •), 1. Altersstufe, mit 392 DM (202 •) anzusetzen, was 116 % des [X.] gemäß § 2 [X.] (174 •) entspre-che. 3. Zwar sei das an einen anderen als den Barunterhaltspflichtigen ge-zahlte Kindergeld nach § 1612 b Abs. 1 BGB grundsätzlich hälftig auf den Un-terhaltsanspruch des Kindes anzurechnen. Dies gelte nach Absatz 5 dieser Vorschrift aber nicht, wenn der Unterhaltspflichtige außerstande sei, Unterhalt in Höhe von mindestens 135 % des [X.] zu leisten. Das sei hier der Fall. Insoweit könne dahinstehen, ob auf den Regelbetrag des § 1 oder des für das Beitrittsgebiet maßgeblichen § 2 der [X.] abzustellen 12 - 6 - sei, weil der [X.] schon nicht in der Lage sei, mehr als 116 % des geringe-ren [X.] des § 2 zu leisten. 13 Ein Teil der Rechtsprechung und Literatur vertrete zwar die Auffassung, bei einer Leistungsfähigkeit von unter 135 % sei das hälftige Kindergeld [X.] mit dem Teilbetrag anzurechnen, der die Differenz zwischen 135 % des [X.] und dem, was der Unterhaltspflichtige zahlen könne, übersteige. Dem sei jedoch nicht zu folgen, weil § 1612 b Abs. 5 BGB das Barexistenzmi-nimum des unterhaltsberechtigten Kindes sicherstellen solle, dieser Betrag bei der genannten [X.] aber nur fiktiv und nicht tatsächlich er-reicht werde. 4. Das hält den Angriffen der Revision nicht stand. 14 a) Die Frage, ob bei einer Leistungsfähigkeit von unter 135 % des [X.] das dem anderen Elternteil ausgezahlte Kindergeld nach § 1612 b Abs. 5 BGB nur anteilig oder gar nicht anzurechnen ist, hat der [X.] nach [X.] des Berufungsurteils ebenso geklärt wie die Frage, ob insoweit der Regel-betrag des § 1 oder gegebenenfalls des § 2 der [X.] maß-geblich ist. 15 Schuldet der Unterhaltspflichtige Kindesunterhalt nach § 2 der Regelbe-trag-Verordnung, richtet sich auch die Anrechnung des Kindergeldes im Sinne von § 1612 b Abs. 5 BGB nach den Werten dieser Regelbeträge (Ost), vgl. Se-natsbeschluss vom 9. Februar 2005 - [X.] ZB 48/04 - [X.], 611 f. 16 Nach § 1612 b Abs. 5 BGB unterbleibt eine Anrechnung des [X.], "soweit" (und nicht: "wenn") der Unterhaltspflichtige außer Stande ist, Un-terhalt in Höhe von 135 % des [X.] zu leisten. Übersteigt das hälftige Kindergeld die Differenz zwischen 135 % des maßgeblichen [X.] und 17 - 7 - dem Betrag, den der Verpflichtete nach seinen Einkommensverhältnissen zu leisten hat, ist der verbleibende Teilbetrag, der zur rechnerischen "Auffüllung" auf 135 % des [X.] nicht benötigt wird, anzurechnen (vgl. [X.] vom 29. Januar 2003 - [X.] - FamRZ 2003, 445, 447; [X.]sbe-schluss vom 9. Februar 2005 aaO S. 612; siehe zur Anrechnung des [X.] auch [X.]surteil [X.] 150, 12, 28 ff.). Dieser Rechtsprechung haben sich die [X.]e inzwischen durchweg angeschlossen und zum Teil entsprechende Anrechnungstabellen entwickelt (vgl. Anlage zu Teil A Anmerkung 10 der [X.] Tabelle - Stand 1. Juli 2005 - [X.], 1303; [X.] Tabelle [X.], 1305; [X.] [X.], 1311; [X.] [X.], 1316; OLG Celle [X.], 1320; [X.] [X.], 1325; [X.] [X.], 1335; [X.] [X.], 1339, [X.] [X.], 1345; [X.] [X.], 1352; [X.] [X.], 1361; [X.] [X.], 1366; OLG Rostock [X.], 1371; OLG Schleswig [X.], 1376; Leitli[X.] der Familiensenate in Süddeutschland [X.], 1380). 18 An dieser Rechtsprechung hält der [X.] auch unter Berücksichtigung der Ausführungen der Revisionserwiderung fest. Insbesondere kann die Revisi-onserwiderung sich für ihre Auslegung des § 1612 b Abs. 5 BGB nicht darauf stützen, auch der [X.] verwende offenbar, einem allgemeinen Sprach-gebrauch entsprechend, das Wort "soweit" als Synonym für "wenn", so [X.] in seinem Urteil vom 22. Januar 2003 (- [X.] ZR 2/00 - FamRZ 2003, 363, 365 a.E.). Der dort sprachlich ungenauen Wiedergabe der gesetzlichen Rege-lung kommt schon deshalb keine Bedeutung zu, weil der [X.] im vorletzten Absatz seiner Entscheidungsgründe (aaO S. 367) ausgeführt hat, eine Anrech-nung des Kindergeldes komme in diesem Fall nicht in Betracht, weil das hälftige 19 - 8 - Kindergeld zusammen mit dem geschuldeten Unterhalt den Regelbetrag nach der [X.] nicht übersteige (und damit erst recht nicht 135 % des [X.]). Auch diese Entscheidung steht daher im Einklang mit der bereits zitierten Rechtsprechung des [X.]s. 20 b) Ob somit im vorliegenden Fall Kindergeld anteilig anzurechnen ist, kann allerdings nicht beurteilt werden, weil auch die Entscheidung des [X.], der [X.] schulde laufenden Kindesunterhalt in Höhe von 116 % des jeweiligen [X.], der revisionsrechtlichen Prüfung nicht standhält. aa) Bei der Feststellung, in welchem Umfang der [X.] leistungsfähig ist, hätte das Berufungsgericht dessen berufsbedingte Aufwendungen nicht pauschal mit nur 5 % vom Einkommen absetzen dürfen. 21 Grundsätzlich obliegt es zwar den Instanzgerichten, den Umfang berufs-bedingter Aufwendungen des Unterhaltspflichtigen im Rahmen des ihnen einge-räumten tatrichterlichen Ermessens zu berücksichtigen, wobei auch auf pau-schalierende Berechnungsmethoden zurückgegriffen werden darf (vgl. [X.]s-urteil vom 6. Februar 2002 - [X.] ZR 20/00 - FamRZ 2002, 536, 537) . 22 Deshalb ist aus Rechtsgründen im Ansatz nicht zu beanstanden, wenn das Berufungsgericht Ziffer 2.1.1 seiner Unterhaltsleitli[X.] (Stand 1.7.2001/1.1.2002 [X.], 966; ähnlich Ziffer 10.2.1 der Leitli[X.] Stand 1.7.2005 [X.], 1361, 1364) anwendet. Diese sehen vor, dass solche Aufwendungen in der Regel mit 5 % des Nettoeinkommens angesetzt werden und dass, wenn höhere Aufwendungen geltend gemacht werden oder ein Man-gelfall vorliegt, die (gesamten) Aufwendungen im einzelnen darzulegen, nach-zuweisen und gegebenenfalls nach § 287 ZPO zu schätzen sind. 23 - 9 - Zu Recht rügt die Revision aber, dass das Berufungsgericht hier die An-forderungen an die erforderliche Darlegung der Fahrtkosten und an ihren Nachweis überspannt hat. 24 25 Der [X.] ist Leiharbeitnehmer und wird auf kurzfristigen Abruf auf Großbaustellen im gesamten [X.] eingesetzt. Angesichts der hierfür erforderlichen Mobilität wird er nicht auf die Benutzung öffentlicher Verkehrsmit-tel verwiesen werden können. Zu Recht weist die Revision darauf hin, dass eine Pauschale von 5 % des Einkommens dem Aufwand für Fahrtkosten in einem solchen Fall jedenfalls dann ersichtlich nicht gerecht wird, wenn - wie hier - der Unterhaltspflichtige unter Bezeichnung der wechselnden Arbeitsstellen [X.] darlegt, von Mai 2001 bis April 2002 rund 23.400 km, monatlich also fast 2.000 km, für Fahrten zwischen seinem Wohnort bzw. dem Ort seiner aus-wärtigen Unterbringung und der jeweiligen Arbeitsstelle zurückgelegt zu haben, und der Arbeitgeber ihm diese Kosten nicht ersetzt. Angesichts der detaillierten und übersichtlichen Zusammenstellung in Form von Monatstabellen, in denen für jeden Arbeitstag der Einsatzort und die zurückgelegte Entfernung aufgeführt sowie angegeben wird, ob eine Heimfahrt oder eine Übernachtung am Einsatzort stattfand, hätte die Klägerin sich nicht auf ein pauschales Bestreiten dieser Angaben beschränken dürfen. Zumindest hätten diese für eine nach § 287 ZPO vorzunehmende Schätzung ausgereicht. 26 Auch soweit der [X.] für einzelne Monate, teilweise unter Vorlage von Gehaltsabrechnungen, Fahrtkostenerstattungen seines Arbeitgebers ange-geben hat, waren diese nicht geeignet, den behaupteten Aufwand insgesamt in Frage zu stellen, sondern hätten davon abgezogen werden können. 27 Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts dürfte auch der [X.], dass der [X.] ausweislich des Einkommensteuerbescheides für 28 - 10 - 2000 keine Fahrtkosten als Werbungskosten geltend gemacht hat, nicht geeig-net sein, seine Darlegungen insgesamt in Zweifel zu ziehen. Denn immerhin wurden darin 4.818 DM als Aufwendungen für doppelte Haushaltsführung aner-kannt. Dem Arbeitnehmer stand nämlich bei [X.] ein [X.] zu, Heimfahrten entweder als Fahrtkosten von und zum Arbeitsort und damit als Werbungskosten oder aber als Mehraufwand im Rahmen doppelter Haushaltsführung geltend zu machen (vgl. [X.], Urteil vom 10. Oktober 1994 - VI R 2/92 - [X.] 1995, 179 ff.; Änderung dieser Rechtsprechung erst durch [X.], Urteil vom 11. Mai 2005 - VI R 7/02 - [X.] 2005, 1826 ff.). [X.]) Die angefochtene Entscheidung kann daher keinen Bestand haben. Das Revisionsgericht kann auch nicht selbst entscheiden, weil zuverlässige Feststellungen zum einsetzbaren Einkommen des [X.]n fehlen und daher schon nicht abschließend beurteilt werden kann, in welche Einkommensgruppe der [X.] einzustufen ist. Dies ist Voraussetzung für die Beantwortung der weiteren Fragen, ob wegen des Umstandes, dass er nur seinem Kind unter-haltspflichtig ist, eine Höherstufung vorzunehmen ist, und ob gegebenenfalls sein notwendiger Selbstbehalt gewahrt wäre und eine Anrechnung von Kinder-geld angesichts des zu zahlenden Unterhalts überhaupt noch in Betracht [X.] kann. Dies gilt sowohl für die Höhe des geltend gemachten Rückstandes als auch für den laufenden Unterhalt. 29 5. Das Berufungsgericht wird die erforderlichen Feststellungen daher - notfalls im Wege der Schätzung - nachzuholen haben. Die Zurückverweisung gibt den Parteien zugleich Gelegenheit, zur weiteren Entwicklung des Ein[X.]s des [X.]n vorzutragen. 30 Dabei wird, da insoweit Feststellungen des Berufungsgerichts fehlen und das Berufungsurteil auch nicht ergänzend auf den Akteninhalt Bezug nimmt, 31 - 11 - insbesondere zu berücksichtigen sein, dass der [X.] seit dem 1. Januar 2002 bei einem neuen Arbeitgeber beschäftigt ist und Ziffer 6.4 des zu den Ak-ten gereichten Mitarbeitervertrages vorsieht, dass neben dem vereinbarten Stundenlohn "Aufwandsentschädigungen und Auslösen – im Rahmen des [X.] gezahlt (werden), wenn dem Mitarbeiter zum Errei-chen des zugewiesenen Arbeitsplatzes Aufwendungen entstehen, die das nor-mal zumutbare Maß übersteigen". Dem entsprechen die Angaben des [X.]n in den von ihm vorgeleg-ten monatlichen Aufstellungen, für den Einsatz auf den [X.]

, [X.]

und [X.]

von seinem Arbeitgeber - neben Er-stattungen für Verpflegungsmehraufwand - im Januar 2002 380 •, im Februar 2002 400 •, im März 2002 380 • und im April 2002 320 • "Fahrgeld" erhalten zu haben. Diese waren im übrigen steuerfrei, wie sich aus der Lohnabrechnung für März 2002 ergibt (die ein Fahrgeld von 400 • und nicht von nur 380 • aus-weist). Das hat die Klägerin sich auf Seite 3 ihrer [X.] zu eigen gemacht. 32 - 12 - Diese Beträge entsprechen nahezu den gesamten Fahrtkosten, die der [X.] durchgängig geltend macht, so dass zu prüfen sein wird, ob der [X.] derartige Erstattungen nur vorübergehend oder auch weiterhin erhalten hat und Übernachtungskosten auch in der Folgezeit nicht mehr anfielen. Auch dazu fehlt es bisher an entsprechenden Feststellungen. 33 Hahne [X.] [X.] Vézina Dose Vorinstanzen: [X.], Entscheidung vom 06.06.2002 - 16 F 3/02 - [X.], Entscheidung vom 19.12.2002 - 8 UF 163/02 -