Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 23.02.2005, Az. XII ZR 56/02

[X.]IM NAMEN DES VOLKES URTEIL [X.]/02 Verkündet am: 23. Februar 2005 Breskic, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in der Familiensache
Nachschlagewerk: ja [X.]: nein [X.]R: ja

BGB §§ 1603 Abs. 2, 1612 b Abs. 5, 1684 Abs. 1

Die angemessenen Kosten des Umgangs eines barunterhaltspflichtigen Eltern-teils mit seinem Kind können dann zu einer maßvollen Erhöhung des Selbstbe-halts oder einer entsprechenden Minderung des unterhaltsrelevanten [X.] führen, wenn dem Unterhaltspflichtigen das anteilige Kindergeld gem. § 1612 b Abs. 5 BGB ganz oder teilweise nicht zugute kommt und er die Kosten nicht aus den Mitteln bestreiten kann, die ihm über den notwendigen Selbstbe-halt hinaus verbleiben (im Anschluß an [X.]surteil vom 29. Januar 2003 - [X.] - FamRZ 2003, 445 ff.). [X.], Urteil vom 23. Februar 2005 - [X.]/02 - [X.] - 2 - Der [X.]. Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 23. Februar 2005 durch die Vorsitzende Richterin [X.] und die Rich-ter [X.], [X.], Prof. Dr. Wagenitz und Dose für Recht erkannt: Auf die Revision des Beklagten wird das Urteil des 2. Zivilsenats - Familiensenat - des [X.] vom 7. Febru-ar 2002 aufgehoben. Die Sache wird zur erneuten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Oberlan-desgericht zurückverwiesen. Von Rechts wegen

Tatbestand: Die Kläger nehmen den Beklagten, ihren Vater, auf Zahlung von [X.] in Anspruch. Die am 18. April 1990 und am 4. April 1992 geborenen Kinder stammen aus der geschiedenen Ehe des Beklagten und ihrer Mutter, bei der sie leben und der auch die elterliche Sorge zusteht. Mit ihrer Klage haben sie Kindesun-terhalt ab 1. Januar 2001 nach [X.], 2. Altersstufe der [X.] [X.] (Stand: 1. Juli 1999) in Höhe von monatlich jeweils 431 DM verlangt. - 3 - Das Amtsgericht hat den Beklagten antragsgemäß verurteilt und dabei ausgesprochen, daß der Unterhalt abzüglich des anrechenbaren Kindergeldes für ein erstes und zweites Kind (derzeit 431 DM abzüglich 0 DM) zu zahlen sei, der Kindergeldanteil in der Höhe, in der der geschuldete Unterhalt 135 % des jeweiligen [X.] unterschreite, aber nicht anrechenbar sei. Die dage-gen gerichtete Berufung des Beklagten, mit der er eine Anrechnung des [X.] Kindergeldes, also eine Herabsetzung des Unterhalts um 135 DM auf mo-natlich jeweils 296 DM erstrebt hat, blieb erfolglos. Mit der - zugelassenen - Re-vision verfolgt er dieses Begehren weiter.

Entscheidungsgründe: Die Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das [X.]. 1. Das Berufungsgericht ist davon ausgegangen, daß der Beklagte zur Leistung des den Klägern zuerkannten Unterhalts von monatlich jeweils 431 DM in der Lage sei. Dazu hat es im wesentlichen ausgeführt: Nach den für das [X.] vorgelegten Verdienstbescheinigungen habe der Beklagte ein monatliches Nettoeinkommen von 2.394,57 DM erzielt, von dem nach Abzug der 5 %igen Pauschale für berufsbedingte Aufwendungen 2.274,84 DM verblie-ben. [X.] sei 1/3 der dem Beklagten von seinem Arbeitgeber steu-erfrei gezahlten Auslösung von insgesamt 9.718 [X.], monatlich also (9.718 DM : 12 : 3) 269,94 DM, so daß sich das unterhaltsrechtlich relevante Einkommen auf insgesamt 2.544,78 DM belaufe. Nach Abzug des ab 1. Juli 2001 maßgeblichen notwendigen Selbstbehalts von 1.640 DM verblieben für - 4 - den Unterhalt der Kinder noch 904,78 DM, also mehr als vom Amtsgericht mit insgesamt 862 DM zuerkannt. Von einer Anrechnung des hälftigen, für die Klä-ger gezahlten Kindergeldes habe das Amtsgericht nach § 1612 b Abs. 5 BGB zutreffend abgesehen. Nach der genannten Bestimmung, die verfassungsge-mäß und deshalb zu Recht angewandt worden sei, finde im vorliegenden Fall im Hinblick auf die lediglich nach [X.] der [X.] Tabelle geltend gemachten Unterhaltsbeträge eine Kindergeldanrechnung nicht statt. 2. Soweit die Revision hiergegen einwendet, § 1612 b Abs. 5 BGB sei bei strikter Anwendung und ohne anderweitige Entlastung des Unterhaltspflich-tigen mit Art. 3 und Art. 6 GG nicht vereinbar, kann ihr nicht gefolgt werden. Wie der [X.] nach Erlaß des angefochtenen Urteils entschieden hat, dient die Vorschrift des § 1612 b Abs. 5 BGB in der seit dem 1. Januar 2001 geltenden Fassung, nach der eine Anrechnung des Kindergeldes unterbleibt, soweit der Unterhaltspflichtige außerstande ist, Unterhalt in Höhe von 135 % des [X.] nach der [X.] zu leisten, der Sicherstel-lung des sächlichen Existenzminimums eines Kindes. Mit Rücksicht auf diese Zielsetzung hat der [X.] die Bestimmung für mit dem Grundgesetz vereinbar gehalten ([X.]surteil vom 29. Januar 2003 - [X.] - FamRZ 2003, 445, 447 ff.). Auch das [X.] ist zu dem Ergebnis gelangt, daß § 1612 b Abs. 5 BGB nicht gegen Art. 3 Abs. 1 GG verstößt, soweit er zur Sicherung des Existenzminimums des unterhaltsberechtigten Kindes die An-rechnung des Kindergeldes auf den Kindesunterhalt von der Leistungsfähigkeit des barunterhaltspflichtigen Elternteils abhängig macht und diesen vor dem betreuenden Elternteil verpflichtet, seinen Kindergeldanteil zur Deckung eines Defizits beim Kindesunterhalt einzusetzen ([X.] FamRZ 2003, 1370, 1372 ff.). Ob die Sicherstellung des Existenzminimums durch die Regelung dauerhaft erreicht werden kann, erscheint zwar ungewiß. Denn § 1612 b Abs. 5 BGB er-- 5 - möglicht es dem Verordnungsgeber, gemäß § 1612 a Abs. 4 BGB über die ein-kommensorientierte Veränderung der [X.] maßgeblich Einfluß auf die Größe zu nehmen, die prozentual, nämlich mit 135 %, als Maßstab für die Be-stimmung des Existenzminimums angesetzt worden ist. Wenn sich mithin die [X.] entsprechend der Entwicklung des durchschnittlich verfügbaren Arbeitsentgelts ändern und nicht entsprechend dem existenzsichernden Bedarf eines Kindes, erscheint es zweifelhaft, ob auch in Zukunft 135 % des Regelbe-trages nach der [X.] dem Barexistenzminimum eines [X.] entsprechen werden. § 1612 b Abs. 5 BGB bietet aufgrund seiner [X.] insofern keinen geeigneten Maßstab, der dauerhaft gewährleistet, daß das mit der Norm verfolgte Ziel, das die Differenzierung bei der [X.] rechtfertigt, nicht verfehlt wird. Mit Rücksicht darauf ist der Gesetzgeber nach der Entscheidung des [X.]s gehalten, in [X.] Abständen zu prüfen, ob die von ihm unter Zuhilfenahme von Bezugsgrö-ßen mit prozentualen Aufschlägen in § 1612 b Abs. 5 BGB gewählte [X.] des Existenzminimums eines Kindes noch tauglich ist, dieses richtig zu bestimmen ([X.] aaO S. 1374 f.). Für die Geltungsdauer der derzeitigen Re-gelbetrag-Verordnung kann dies aber nicht bezweifelt werden, denn eine solche Entwicklung kann sich allenfalls längerfristig ergeben. Deshalb bestehen gegen die Verfassungsmäßigkeit des § 1612 b Abs. 5 BGB weiterhin keine Bedenken. Daraus folgt, daß von einer Anrechnung des hälftigen Kindergeldes auf den Barunterhalt der Kläger zu Recht abgesehen worden ist. Dieses wird benö-tigt, um das mit 582 DM (431 DM + 35 %) anzusetzende Existenzminimum der Kläger möglichst weitgehend sicherzustellen (431 DM + 135 DM hälftiges Kin-dergeld = 566 DM). 3. Die Revision macht weiter geltend, ein höherer Kindesunterhalt als monatlich jeweils 296 DM werde jedenfalls deshalb nicht geschuldet, weil der - 6 - dem Beklagten zuzubilligende Selbstbehalt um die Kosten der Ausübung des Umgangsrechts mit den Klägern zu erhöhen sei. Die betreffenden Aufwendun-gen beliefen sich nach dem im Revisionsverfahren zugrunde zu legenden Vor-trag des Beklagten auf monatlich mindestens 270 DM. Diesem Einwand ist ein Erfolg nicht zu versagen. a) Nach der bisherigen - auf dem Rechtszustand vor dem Inkrafttreten des Kindschaftsrechtsreformgesetzes zum 1. Juli 1998 beruhenden - Recht-sprechung des [X.]s hat der [X.] die üblichen Kosten, die ihm bei der Ausübung des Umgangsrechts entstehen, wie Fahrt-, Übernach-tungs-, Verpflegungskosten und ähnliches, allerdings grundsätzlich selbst zu tragen; er kann sie deshalb weder unmittelbar im Wege der Erstattung noch mittelbar im Wege einer Einkommensminderung geltend machen, und zwar weder gegenüber dem unterhaltsberechtigten Kind noch gegenüber einem [X.] Ehegatten ([X.]surteile vom 9. November 1994 - [X.] ZR 206/93 - FamRZ 1995, 215, 216 mit ablehnender Anmerkung [X.] FamRZ 1995, 539, 540 und vom 19. Juni 2002 - [X.] ZR 173/00 - FamRZ 2002, 1099, 1100). Dabei hat der [X.] maßgebend darauf abgestellt, daß die [X.] des persönlichen Kontakts mit seinem Kind unmittelbar Ausfluß der Verantwortung eines Elternteils und seines höchstpersönlichen Rechts aus § 1634 [X.] ist. Bei den dadurch anfallenden Belastungen handle es sich um Kosten, die er im eigenen und im Interesse des Kindes selbst aufzubringen habe. Zur Entlastung dienten staatliche Vergünstigungen wie das Kindergeld, das ihm im Verhältnis zu dem anderen sorgeberechtigten Elternteil hälftig zu-stehe. Eine Abweichung von diesen Grundsätzen habe sich in engen Grenzen zu halten, um letztlich die Lebenshaltung des Kindes nicht zu beeinträchtigen. So könne eine einkommensmindernde Berücksichtigung der Kosten des [X.] etwa dann in Betracht kommen, wenn der andere Elternteil mit den Kindern in einer solchen Entfernung wohne, daß angesichts ohnehin beengter - 7 - wirtschaftlicher Verhältnisse die Kostenbelastung für den [X.]n schlechthin unzumutbar sei und dazu führe, daß dieser sein Umgangsrecht nicht oder nur noch in eingeschränktem Umfang ausüben könne ([X.]surteil vom 9. November 1994 aaO [X.] f.). b) An dieser Rechtsprechung kann im Hinblick auf die zwischenzeitlich veränderte Rechtslage nicht mehr uneingeschränkt festgehalten werden. Nach § 1684 BGB, der inzwischen - anstelle des weggefallenen § 1634 BGB - den Umgang des Kindes mit den Eltern regelt, hat einerseits das Kind das Recht auf Umgang mit jedem Elternteil; andererseits ist aber auch jeder Elternteil zum Umgang mit dem Kind berechtigt und verpflichtet (§ 1684 Abs. 1 BGB). Beides ist Ausfluß seiner Verantwortung für dessen Wohl (§§ 1618 a, 1626, 1631 BGB). Die in § 1684 Abs. 1 BGB geregelten Rechte und Pflichten stehen - ebenso wie die elterliche Sorge des anderen Elternteils - unter dem Schutz von Art. 6 Abs. 2 Satz 1 GG ([X.] FamRZ 2002, 809). § 1612 b Abs. 5 BGB greift in dieses Recht zwar nicht unmittelbar ein. Seine Anwendung hat allerdings zur Folge, daß dem barunterhaltspflichtigen Elternteil das anteilige Kindergeld ganz oder teilweise nicht mehr zugute kommt, er hierdurch mithin auch keine finanzielle Entlastung hinsichtlich der durch die Ausübung des Umgangsrechts entstehenden Kosten zu erlangen vermag. Er muß deshalb die Umgangskosten mit seinem nach Abzug des Un-terhalts verbleibenden Einkommen bestreiten. Wenn und soweit die über den notwendigen Selbstbehalt hinaus noch vorhandenen Mittel hierfür aber nicht ausreichen, kann dies einen Elternteil zu einer Einschränkung der Umgangs-kontakte veranlassen und damit auch den Interessen des Kindes zuwiderlaufen. Mit Rücksicht auf diese Konstellation hat der [X.] bereits in seinem Ur-teil vom 29. Januar 2003 (aaO S. 449) darauf hingewiesen, daß zu erwägen - 8 - sein wird, ob und in welchem Umfang Umgangskosten eines Barun-terhaltspflichtigen, dem sein Kindergeldanteil infolge der Vorschrift des § 1612 b Abs. 5 BGB (teilweise) nicht zugute kommt, mit Blick auf die Neuregelung zu einer angemessenen Minderung des unterhaltsrechtlich relevanten [X.] oder einer angemessenen Erhöhung des Selbstbehalts des [X.] führen können. Auch das [X.] hält die [X.] unterhaltsrechtlichen Möglichkeiten für das geeignete Mittel, um si-cherzustellen, daß Umgangskontakte zwischen dem Kind und dem [X.] nicht an den Kosten scheitern, nachdem dieser insoweit nicht mehr bzw. nicht mehr uneingeschränkt auf den Einsatz des Kindergeldes verwiesen werden kann ([X.] FamRZ 2003 aaO 1377). Da das Unterhaltsrecht dem Unterhaltspflichtigen nicht die Möglichkeit nehmen darf, sein Umgangsrecht zur Erhaltung der [X.], sind die damit verbundenen Kosten konsequenterweise unterhalts-rechtlich zu berücksichtigen, wenn und soweit sie nicht anderweitig, insbeson-dere nicht aus dem anteiligen Kindergeld, bestritten werden können (ebenso [X.]/[X.] Das Unterhaltsrecht in der familienrichterlichen Praxis 6. Aufl. § 2 [X.]. 169; [X.]/[X.] Handbuch des Unterhaltsrechts 10. Aufl. [X.]. 1341 a; vgl. auch [X.], 398, 399). Andernfalls müßte der [X.] wegen der betreffenden Kosten Leistungen der Sozialhilfe in [X.] nehmen (vgl. zu dieser Möglichkeit nach der bis zum 31. Dezember 2004 geltenden Rechtslage: [X.] FamRZ 1995, 86, 87; BVerwG FamRZ 1996, 105, 106; zur Rechtslage seit dem 1. Januar 2005: [X.] Kind-Prax 2005, 3, 4); er darf aber durch die Gewährung von Unterhalt nicht selbst sozial-hilfebedürftig werden ([X.]surteil vom 10. Juli 1996 - [X.] ZR 121/95 - FamRZ 1996, 1272, 1273). - 9 - Welcher Umgang mit dem Kind angemessen ist und welche Kosten demgemäß zu berücksichtigen sind, richtet sich maßgeblich nach dessen Wohl (§ 1626 Abs. 3 Satz 1 BGB). Wegen der betreffenden Kosten, die in der Regel das anteilige Kindergeld nicht übersteigen dürften, wird in den Fällen, in denen § 1612 b Abs. 5 BGB eingreift, in erster Linie eine maßvolle Erhöhung des not-wendigen Selbstbehalts des Unterhaltspflichtigen in Betracht kommen, soweit er diese Kosten andernfalls nur unter Gefährdung seines Selbstbehalts aufbrin-gen könnte. 4. Danach kann das angefochtene Urteil keinen Bestand haben. Es ist aufzuheben und die Sache an das [X.] zurückzuverweisen. Der Beklagte hat in dem von der Revision in Bezug genommenen Schriftsatz vorge-tragen, das Umgangsrecht mit den Klägern alle zwei Wochen am Wochenende auszuüben. Dazu habe er die Kinder mit dem Auto an ihrem Wohnort [X.] und wieder dorthin zurückzubringen, wobei die einfache Fahrtstrecke 15 km betrage. Er müsse ferner Wohnraum für die Übernachtungen bereithalten und die Verpflegung der Kinder am Wochenende sicherstellen. Dieser Vortrag ist mangels gegenteiliger Feststellungen für das Revisionsverfahren zugrunde zu legen. Da dem Beklagten nach den zutreffenden Ausführungen des Berufungs-gerichts kein Kindergeldanteil zugute kommt und ihm jedenfalls für die [X.] ab 1. Juli 2001 über den notwendigen Selbstbehalt von - seinerzeit - monatlich 1.640 DM hinaus nur rund 40 DM monatlich an Mitteln zur Verfügung standen, spricht alles für die Annahme, daß er die Kosten der Ausübung des [X.] nicht aufzubringen vermag, ohne daß sein notwendiger Selbstbehalt [X.] wird. Das gilt selbst dann, wenn für das Bereithalten von Wohnraum für die Übernachtungen der Kinder keine zusätzlichen Kosten anzusetzen sind, weil es - von Ausnahmefällen abgesehen - angemessen und ausreichend sein dürfte, die Kinder in den dem [X.] des Unterhaltspflichtigen ent-sprechenden Räumlichkeiten mit unterzubringen. - 10 - Der dem Beklagten zu belassende Selbstbehalt wird deshalb so zu [X.] sein, daß er in die Lage versetzt wird, hiervon neben seinem eigenen notwendigen Bedarf auch die Kosten des Umgangs mit seinen Kindern zu bestreiten. Die dazu erforderlichen Feststellungen wird das [X.] in dem weiteren Verfahren nachzuholen haben. [X.] Bundesrichter [X.] ist [X.]

wegen einer Dienstreise

an der Unterschrift ver-

hindert.

[X.]

Wagenitz Dose