Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 08.09.2004, Az. V ZR 260/03

[X.]BESCHLUSS [X.]/03
vom 8. September 2004 in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja [X.]: nein [X.]R: ja ZPO (2002) § 543 Abs. 2 Nr. 2 Alt. 2

Ein grundlegendes Mißverständnis der höchstrichterlichen Rechtsprechung [X.] eine strukturelle Wiederholungsgefahr und erfordert, wenn die [X.] Entscheidung darauf beruht, deshalb die Zulassung der Revision zur Siche-rung einer einheitlichen Rechtsprechung.

Lagen die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 Alternative 2 ZPO bei Einlegung der Nichtzulassungsbeschwerde vor, so ist die Revision zur Sicherung der Einheitlichkeit der Rechtsprechung auch dann zuzulassen, wenn die gerügte Fehlerpraxis des Berufungsgerichts nach Eingang der [X.] in einer Parallelsache durch eine Leitentscheidung des [X.] korrigiert worden ist.

[X.], [X.]uß vom 8. September 2004 - [X.]/03 - OLG Hamm

LG Bielefeld

- 2 - Der V. Zivilsenat des [X.] hat am 8. September 2004 durch den Vizepräsidenten des [X.] Dr. [X.], [X.] [X.], [X.], [X.] und die Richterin Dr. [X.]
beschlossen: Auf die Nichtzulassungsbeschwerde des [X.] wird die [X.] gegen das [X.]eil des 22. Zivilsenats des [X.] vom 10. Juli 2003 zugelassen.

Gründe: [X.] Die Beklagte zu 1 kauft [X.] auf, nimmt an ihnen [X.] vor und veräußert sie nach Aufteilung in Wohnungseigentum weiter. Mit notariellem Vertrag vom 19. April 1995 verkaufte sie dem Kläger und dessen heutiger Ehefrau aus einer 1974 errichteten Wohnanlage in [X.]eine Anfang 1995 durch Teilung entstandene 57 qm große Eigentumswohnung. Mit privatschriftlichem [X.] traten die Käufer einer Mietein-nahmegemeinschaft ([X.]) bei, die von einer Schwesterfirma der [X.] zu 1 verwaltet wird. Die Vertragsabschlüsse wurden durch einen "Repräsentanten" der Beklag-ten zu 1 herbeigeführt. Er erstellte auf Formblättern zwei "[X.]", die Informationen zum Objekt, zur Finanzierung des Kaufs sowie zu den Einnahmen und Ausgaben enthielten. Bei der darin vermerkten Mieteinnahme handelt es sich

- 3 - um den auf 57 qm entfallenden Anteil aus den in den [X.] fließenden pro-spektierten Gesamteinnahmen des Objekts. In den folgenden Jahren überstieg der von dem Kläger und seiner Ehefrau zu tragende Eigenaufwand für die Wohnung den in den [X.]n ge-nannten Betrag. Es waren Nachzahlungen an den [X.] zu leisten; ferner [X.] die monatliche Instandhaltungsrücklage für ihre Wohnung ab 1998 um monat-lich 57.- DM erhöht. Der Kläger behauptet, die Rentabilitätsberechnung der [X.] zu 1 sei unrichtig, weil die Instandhaltungsrücklage zu niedrig angesetzt und damit die in den [X.]n angegebene monatliche Mieteinnahme unrealistisch ge-wesen sei. Er verlangt aus eigenem und aus abgetretenem Recht seiner Ehefrau die Rückabwicklung des Kaufvertrages sowie die Feststellung, daß die [X.] verpflichtet sind, ihm weiteren Schaden aus dem Erwerb der Wohnung zu [X.]. Die Vorinstanzen haben die Klage abgewiesen. Das Berufungsgericht hat ausgeführt: Dem Kläger stünden keine Schadensersatzansprüche aufgrund [X.] Vertragsverletzung eines selbständigen [X.] zu. Von einem Beratungsvertrag sei auszugehen, wenn der Verkäufer als Ergebnis intensiver Vertragsverhandlungen einen ausdrücklichen Rat erteile oder ein Berechnungs-beispiel über Kosten und finanzielle Vorteile des Erwerbs [X.], das zur Förde-rung der Vermittlung des Geschäfts dienen solle. Das sei hier nicht der Fall, da sich den [X.]n nicht entnehmen lasse, daß sie das Ergebnis [X.] Vertragsverhandlungen darstellten. Zudem enthielten sie, von der [X.], keine Erläuterung der steuerlichen Seite. Die vom [X.] [X.] entschiedenen Fälle beträfen demgegenüber Sachverhalte, in denen sich das Berechnungsbeispiel des Verkäufers auf die zu erzielende Steuerersparnis bezo-gen habe.

- 4 - Das [X.] hat die Revision nicht zugelassen; dagegen richtet sich die Beschwerde des [X.]. I[X.] Die Nichtzulassungsbeschwerde (§ 544 ZPO) ist zulässig und hat auch in der Sache Erfolg. 1. Die von der Beschwerde geltend gemachten Verstöße gegen das Gebot des rechtlichen Gehörs (Art. 103 Abs. 1 GG) rechtfertigen die Zulassung der [X.] allerdings nicht. Von einer Begründung wird gemäß § 544 Abs. 4 Satz 2 ZPO abgesehen. 2. Die Revision ist zuzulassen, weil die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des [X.] erfordert (§ 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 Alt. 2 ZPO). a) Das Berufungsgericht legt seiner Entscheidung zwar zu Recht die Rechtsprechung des Senats zugrunde, wonach ein Beratungsvertrag zustande kommt, wenn der Verkäufer im Zuge eingehender Vertragsverhandlungen dem Käufer, insbesondere auf Befragen, einen ausdrücklichen Rat erteilt; gleiches gilt, wenn der Verkäufer dem Käufer als Ergebnis der Verhandlungen ein Berech-nungsbeispiel über Kosten und finanzielle Vorteile des Erwerbs vorlegt, das der Herbeiführung des [X.] dienen soll ([X.] 140, 111, 115; [X.]. v. 6. April 2001, [X.], NJW 2001, 2021; [X.]. v. 14. März 2003, [X.] 308/02, NJW 2003, 1811). Das Berufungsgericht verkennt jedoch die Anforderungen an das Zustan-dekommen eines [X.], wenn es entscheidend darauf abstellt, daß das Ergebnis intensiver Vertragsverhandlungen und diese widerspiegelnde Be-

- 5 - rechnungsbeispiele über Kosten und insbesondere steuerliche Vorteile des [X.] aus den von der [X.] zu 1 verfaßten und vom Kläger unterschriebe-nen [X.]n ersichtlich sein müsse. Dabei handelt es sich nicht ledig-lich um eine Œ nicht zulassungsrelevante Œ fehlerhafte Rechtsanwendung im Ein-zelfall, sondern um ein grundlegendes Mißverständnis des rechtlichen Ansatz-punktes der Senatsrechtsprechung. Denn weder erfordert der Abschluß eines [X.] die Dokumentation des Verhandlungsverlaufs noch kommt es darauf an, ob die durch das [X.] zu erzielende steuerliche Ersparnis den Mittelpunkt der Beratung bildet. Ein solches Mißverständnis begründet wie das Zugrundelegen eines unrichtigen Obersatzes ([X.]. v. 18. März 2004, [X.] 222/03, NJW 2004, 1960) eine strukturelle Wiederholungsgefahr (vgl. [X.]. v. 10. April 2003, [X.] 360/02, nicht veröffentl.) und erfordert [X.] die Zulassung der Revision zur Sicherung einer einheitlichen Rechtspre-chung (Senat, [X.]. v. 31. Oktober 2002, [X.] 100/02, NJW 2003, 754; [X.]. v. 18. März 2004, [X.] 222/03, aaO).
b) Der [X.] ist nicht dadurch wieder entfallen, daß der Senat das Mißverständnis inzwischen in einer Parallelsache nach Eingang der [X.] durch [X.]eil vom 31. Oktober 2003 ([X.] 423/02, NJW 2004, 64) offen gelegt und bereinigt hat. Denn die Tatsache, daß mit der [X.] dieses [X.]eils eine Wiederholung oder Nachahmung der durch das Mißverständnis verursachten Rechtsanwendung nicht mehr zu besorgen ist, darf in den Fällen, in denen das Berufungsgericht aufgrund derselben Fehlerpraxis falsch entschieden hat, nicht zum Nachteil des Beschwerdeführers gereichen.
aa) Grundsätzlich ist für das Vorliegen der Zulassungsvoraussetzungen al-lerdings der Zeitpunkt der Entscheidung des [X.] maßgeblich. Dies entspricht der Rechtsprechung des [X.] ([X.], [X.]. v. 20. November 2002, I[X.] 197/02, NJW-RR 2003, 352; [X.]. v. 12. März 2003,

- 6 - I[X.] 278/02, NJW 2003, 1609; [X.]. v. 8. April 2003, [X.], NJW 2003, 2319, 2320; [X.]. v. 13. August 2003, [X.], NJW 2003, 3352, 3354; MünchKomm-ZPO/[X.], 2. Aufl., [X.], § 544 Rdn. 14) und beruht auf einem für das Beschwerdeverfahren anerkannten allgemeinen Grundsatz (vgl. Musielak/Ball, ZPO, 3. Aufl., § 572 Rdn. 12 m.w.N.). Die Erwägung, die Nichtzulassungsbeschwerde diene der Überprüfung der Entscheidung des Berufungsgerichts über die Zulassung der Revision, rechtfertigt es nicht, auf einen früheren Zeitpunkt abzustellen (so aber [X.], NJW 2003, 2290). Stellt sich die unterbliebene Zulassung zum Zeitpunkt der Entscheidung des [X.] als richtig dar, fehlt es an der Notwendigkeit ihrer Ände-rung ebenso wie in dem Fall, in dem der [X.] wegen nachträglicher Änderung der tatsächlichen Verhältnisse entfallen ist ([X.], [X.]. v. 12. März 2003, I[X.] 278/02, NJW 2003, 1609). Daß die Zulassungsvoraussetzungen grundsätzlich im Zeitpunkt der Entscheidung des [X.] vorliegen müssen, kann sich auch zum Vorteil des Beschwerdeführers auswirken, so bei-spielsweise, wenn die Rechtssache wegen eines erst nach Erlaß des [X.] aufgetretenen Meinungsstreits grundsätzliche Bedeutung erlangt.
Ob durch eine spätere Entscheidung des [X.] eine Divergenz des angefochtenen [X.]eils zur höchstrichterlichen Rechtsprechung entstehen kann, die die Zulassung der Revision zur Sicherung einer einheitlichen Recht-sprechung erfordert (verneinend: [X.], [X.]. v. 8. April 2003, [X.], NJW 2003, 2319, 2320; vgl. zu § 115 Abs. 2 Nr. 2 FGO aber auch: [X.], [X.]. v. 31. Oktober 2002, [X.]/01, veröffentlicht bei juris; zur Divergenz als Unter-fall des § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 Alt. 2 ZPO: Senat, [X.] 154, 288, 292 f.), [X.] keiner Entscheidung. Denn das Berufungsgericht hat keinen von der höchst-richterlichen Rechtsprechung abweichenden Obersatz formuliert. Es handelt sich um eine fehlerhafte, die Grundsätze der Senatsrechtsprechung nicht beachtende

- 7 - Rechtsanwendung, wodurch eine Divergenz nicht begründet wird (vgl. Senat, [X.] 154, 288, 293).
[X.]) Der Grundsatz, daß maßgeblicher Zeitpunkt für das Vorliegen der Zu-lassungsvoraussetzungen der Zeitpunkt der Entscheidung des [X.] ist, kann jedoch nicht ausnahmslos gelten. Eine Abweichung ist erforderlich, wenn durch [X.] [X.]eil eine ständige Fehlerpraxis unterer Gerichte korri-giert wird und anschließend, wie hier, über eine Nichtzulassungsbeschwerde zu entscheiden ist, die zum Zeitpunkt der korrigierenden Entscheidung bereits [X.] war und die gleiche Fehlerpraxis rügt. Beruht die angefochtene Entscheidung auf dieser Fehlerpraxis, so liefe die Zurückweisung der Beschwerde im Hin- blick auf die künftig gesicherte Einheitlichkeit der Rechtsprechung dem verfas-sungsrechtlich verankerten Gebot der [X.] zuwider.
(1.) Wesentlicher Bestandteil des Rechtsstaatsprinzips ist der Grundsatz der Rechtssicherheit. Er wirkt sich im Bereich des Verfahrensrechts unter ande-rem in dem Postulat der [X.] aus. Die Regelungen über die [X.] und Begründung von Rechtsmitteln müssen sich durch ein besonderes Maß an Gleichheit, Klarheit und innerer Logik auszeichnen ([X.] 74, 228, 234; vgl. auch [X.] [1. Kammer des Ersten Senats] NJW 2004, 1371, 1372). Zu diesen Anforderungen tritt das rechtsstaatliche Erfordernis der Meßbarkeit und Vorher-sehbarkeit staatlichen Handelns hinzu, das das Gebot umschließt, dem [X.] in klarer Abgrenzung den Weg zur Überprüfung gerichtlicher Entscheidungen zu weisen ([X.] 49, 148, 164). Diese Grundsätze sind auch anzuwenden, wenn das [X.] den Verfahrensbeteiligten die Möglichkeit gibt, die Zulassung eines Rechtsmittels zu erstreiten (vgl. [X.], DVBl 1995, 35). Eine Auslegung der §§ 543, 544 ZPO, die zur Zurückweisung einer Nicht-zulassungsbeschwerde führte, wenn der im Zeitpunkt ihrer Einlegung vorhandene

- 8 - [X.] der Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung durch nach-folgende Entscheidungen des [X.] entfällt, verstieße gegen diese Grundsätze. Im Fall des § 543 Abs. 2 Nr. 2 Alt. 2 ZPO hinge der Erfolg der Nicht-zulassungsbeschwerde sonst davon ab, ob der Rechtsfehler, der in der Sache des Beschwerdeführers die Zulassung der Revision erforderte, in vergleichbaren Fällen auch anderen Gerichten unterlaufen ist, ob die hiervon Betroffenen Nicht-zulassungsbeschwerde oder Revision eingelegt haben und schließlich davon, in welchem Verfahren zuerst eine die (künftige) Einheitlichkeit der Rechtsprechung sichernde Entscheidung des [X.] erginge.
Für einen Beschwerdeführer wäre damit weder vorhersehbar noch kalku-lierbar, ob seine anfänglich begründete Nichtzulassungsbeschwerde zur Zulas-sung der Revision führt (ebenso [X.], NJW 2003, 2290). Anders als bei dem im Zeitpunkt der Entscheidung grundsätzlich erforderlichen Rechtsschutzbedürfnis (vgl. dazu [X.] 104, 220, 232 sowie [X.], [X.]. v. 12. März 2003, I[X.] 278/02, NJW 2003, 1609) hinge die Erfolgsaussicht des Rechtsmittels auch nicht von Gegebenheiten ab, die mit dem Beschwerdeführer oder seiner Rechtssache in Zusammenhang stehen. Maßgeblich wären vielmehr davon völlig unabhängige, aus Sicht des Beschwerdeführers zufällige Umstände. Eine solche Unsicherheit wäre mit dem Gebot der [X.] sowie der Meßbarkeit und Vorher-sehbarkeit staatlichen Handelns unvereinbar.
(2.) Voraussetzung für die Zulassung ist allerdings, daß die beabsichtigte [X.] Aussicht auf Erfolg hat (vgl. [X.], [X.]. v. 6. Mai 2004, [X.], [X.], 1051). Fehlt es daran, müßte die Revision also nach § 561 ZPO zurückgewie-sen werden, erfordert das Gebot der [X.] keine Zulassung. Auch besteht kein schützenswertes Interesse an einer Zulassung. Indes wird bei dem [X.] des § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 ZPO die Erfolgsaussicht der Revision in aller Regel nicht zweifelhaft sein, da er eine rechtsfehlerhafte Entscheidung vor-

- 9 - aussetzt. Während im Fall des § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO nicht nur die grund-sätzliche Bedeutung der Sache des Beschwerdeführers, sondern auch die [X.] beabsichtigten Revision entfallen kann, wenn der [X.] die Grundsatzfrage nach Einlegung der Nichtzulassungsbeschwerde im Rahmen eines anderen Verfahrens entscheidet, verändert die Korrektur einer berufungsge-richtlichen Fehlerpraxis durch das Revisionsgericht nicht die Erfolgsaussichten einer Revision gegen ein weiteres, auf derselben Fehlerpraxis beruhendes [X.]eil. Nach alledem ist § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 Alternative 2 ZPO dahingehend verfassungskonform auszulegen, daß die Revision trotz zwischenzeitlich ergangener höchstrichterlicher Leitentscheidung zuzulassen ist, wenn das angefochtene [X.]eil im Zeitpunkt der Einlegung der Nichtzulassungsbeschwerde die Einheitlichkeit der Rechtsprechung gefährdete und die beabsichtigte Revision im Zeitpunkt der Ent-scheidung über die Nichtzulassungsbeschwerde Aussicht auf Erfolg hat. Soweit in den Entscheidungen des [X.] vom 20. November 2002 (I[X.] 197/02, NJW-RR 2003, 352) und vom 12. März 2003 (I[X.] 278/02, NJW 2003, 1609), des X[X.] Zivilsenats vom 8. April 2003 ([X.], NJW 2003, 2319, 2320) und des [X.][X.] Zivilsenats vom 13. August 2003 ([X.], NJW 2003, 3352, 3354) etwas anderes zum Ausdruck kommt, haben die Senate auf Anfrage erklärt, hieran nicht festzuhalten. [X.] [X.] Lemke
[X.][X.]