Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 06.05.2004, Az. I ZR 197/03

[X.] vom 6. Mai 2004 in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk: ja [X.] : nein [X.]R : ja

PEE-WEE

ZPO § 544 Abs. 4

Beim nachträglichen Wegfall der im Zeitpunkt der Einlegung der Nichtzulas-sungsbeschwerde gegebenen grundsätzlichen Bedeutung der Rechtssache ist nach Auffassung des Senats im Hinblick auf den Zweck des Rechtsmittels zu prüfen, ob die (angestrebte) Revision Aussicht auf Erfolg hat, und, wenn dies der Fall ist, die Revision zuzulassen.

[X.], [X.]. v. 6. Mai 2004 - I ZR 197/03 - [X.] - 2 -

Der [X.] Zivilsenat des [X.] hat am 6. Mai 2004 durch [X.] Dr. [X.] und [X.] v. Ungern-Sternberg, Prof. [X.], Pokrant und Dr. Schaffert beschlossen:

Die Beschwerde der Beklagten gegen die Nichtzulassung der Revi-sion in dem Urteil des 6. Zivilsenats des [X.] vom 22. Juli 2003 wird zurückgewiesen.

Die Beklagte trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens.

Streitwert: 50.000 •

Gründe:

[X.] Die Klägerin ist seit 1998 Inhaberin der am 18. März 1942 in die Zei-chenrolle des [X.] u. a. für Gewindewalzmaschinen und für Walzen oder Rollen mit Außengewinden eingetragenen Marke 543 428 "[X.]". [X.] war damals die im [X.] von [X.]gegründete "PEE- WEE-Maschinen- und Apparatebau, Inh. [X.]". Im Frühjahr 1943 wurde die Produktion der [X.] von [X.] nach dem im heutigen Bundesland [X.] gelegenen [X.] (mittlerweile: Bad [X.]) verlegt. Dort gründete [X.]zusammen mit anderen - 3 -

Gesellschaftern die "[X.] [X.]K.-G.".
[X.] verließ [X.]aufgrund der politischen Entwicklung Bad [X.] und gründete in [X.] ein neues Unternehmen. Auf [X.] der [X.] Besatzungsmacht wurde er enteignet und wurde die [X.] K.-G. in das Eigentum des Volkes überführt, wobei sie in die [X.] der in [X.] ansässigen "[X.], Werkzeugmaschinen und Werkzeuge" überging. Nach einem weiteren Rechtsträgerwechsel im Jahr 1954 lautete die Firma "VEB Werkstatt-maschinenfabrik Bad [X.]".
Nach der [X.] ist die Beklagte in Bad [X.] entstanden.
Die Beklagte hat im [X.] unter ihrer [X.]-Adresse www.profiroll.de mit folgenden Angaben geworben:

"Wir,
[X.] TECHNOLOGIES Bad [X.], ein Unternehmen mit über 200 [X.], verfügen über fast 60 Jahre an Erfahrung auf dem Gebiet des [X.] und [X.]. Heute, so wie in der Vergangenheit, führen wir mit großem Engagement und Verpflichtung die Philosophie der Firmengründer von [X.] fort. Maschine - Werkzeug - Verfahren aus einer Hand."
Nach der Auffassung der Klägerin verletzt der Satz "Heute, so wie in der Vergangenheit, führen wir mit großem Engagement und Verpflichtung die Philo-sophie der Firmengründer von [X.] fort." - 4 -

u.a. ihre Rechte an der Marke [X.]. Dieser Beurteilung ist das Berufungs-gericht gefolgt.
Die Beklagte wendet sich mit ihrer Beschwerde gegen die Nichtzulas-sung der Revision durch das Berufungsgericht.
I[X.] Die Beschwerde hat im Ergebnis keinen Erfolg.

1. Entgegen der Rüge der Nichtzulassungsbeschwerde wirft die Ent-scheidung des Berufungsgerichts weder hinsichtlich der Beurteilung, ob eine markenmäßige Verwendung vorliegt, noch hinsichtlich der Beurteilung der Iden-tität der sich gegenüberstehenden Zeichen Fragen grundsätzlicher Bedeutung auf. Ebensowenig gebietet sie zur Sicherung einer einheitlichen Rechtspre-chung einen Zugriff durch das Revisionsgericht. Von einer Begründung hierzu wird abgesehen (§ 544 Abs. 4 Satz 2 ZPO).
2. a) Die vom Berufungsgericht bejahte Frage, ob die markenmäßige Benutzung der angegriffenen Bezeichnung der Anwendung der Schrankenbe-stimmung des § 23 Nr. 2 [X.], Art. 6 Abs. 1 lit. b der Markenrechtsrichtlinie entgegensteht, hatte im Zeitpunkt der Einlegung der [X.] grundsätzliche Bedeutung. Diese Frage ist inzwischen durch das auf Vorla-ge des Senats ([X.]. v. 7.2.2002 - I ZR 258/98, [X.], 613 = [X.], 547 - [X.]/[X.]) ergangene Urteil des Gerichtshofs der [X.] Gemeinschaften vom 7. Januar 2004 ([X.]. [X.]/02, [X.], 234, [X.]. 26, 27 - [X.]) geklärt. Die nach § 23 Nr. 2 [X.] (Art. 6 Abs. 1 lit. b [X.]) gestattete Benutzung der Marke scheitert danach nicht von vornherein daran, daß das Zeichen auch in einer herkunftshinweisen-den Weise eingesetzt wird. Ob seine Benutzung den anständigen [X.] 5 -

heiten in Gewerbe oder Handel entspricht (Art. 6 [X.]) und nicht gegen die guten Sitten verstößt (§ 23 [X.]), ist unabhängig davon, ob die Benut-zung ihrer Art nach markenmäßig erfolgt oder nicht. Die Unlauterkeit des die Schutzschranke des § 23 [X.] (Art. 6 [X.]) ausschließenden Verhal-tens ist nach eigenen Kriterien zu beurteilen.
b) Der Senat gründet die Zurückweisung der [X.] nicht auf den inzwischen erfolgten Wegfall der mit der Nichtzulassungsbe-schwerde geltend gemachten grundsätzlichen Bedeutung. Der Senat ist in die-ser Frage im übrigen der Auffassung, daß die Revision in einem solchen Fall zuzulassen ist, wenn sie Aussicht auf Erfolg hat (vgl. aber [X.], [X.]. v. 20.11.2002 - IV ZR 197/02, NJW-RR 2003, 352; [X.]. v. 12.3.2003 - [X.], [X.], 1609; [X.]. v. 8.4.2003 - [X.], [X.], 2319, 2320; [X.]. v. 23.9.2003 - [X.] 16/03, [X.], 3781; hierzu kritisch: [X.], [X.], 2290) . Unter Berücksichtigung von Sinn und Zweck des Rechtsmittels der Revision, das es der beschwerten [X.] ermöglichen soll, unter Überwindung des Filters der Zulassungsgründe eine Korrektur der angefochtenen Entscheidung zu erlangen, ist es geboten, den erstrebten Rechtsschutz nicht schon deshalb zu versagen, weil in dem vom [X.] nicht allein zu beeinflussenden Zeitpunkt der Entscheidung über die Nichtzulassungsbeschwerde der bei Rechtsmitteleinlegung gegebene Zulas-sungsgrund weggefallen ist. Über das Rechtsmittel der Nichtzulassungsbe-schwerde kommt der beschwerten [X.] allerdings nicht dieselbe verfahrens-rechtliche Position zu, die ihr zustünde, wenn das Berufungsgericht - wie es geboten gewesen wäre - die Revision zugelassen hätte. Um Ungleichheit bei der Rechtsanwendung zu vermeiden, die in der Versagung der Zulassung durch das Berufungsgericht und im mehr oder weniger zufälligen Zeitpunkt der Klärung der [X.] liegt, ist das Revisionsgericht aber nach der Auf-- 6 -

fassung des Senats bei einer solchen Fallgestaltung gehalten, die mit der Nichtzulassungsbeschwerde angestrebte Revision zuzulassen, wenn sie [X.] auf Erfolg bietet.
Bei der Beurteilung der Erfolgsaussicht sind vom Revisionsgericht, so-fern nicht bereits die Nichtzulassungsbeschwerde eine Begründung der [X.] enthält (§ 551 Abs. 2, Abs. 3 Satz 2 ZPO), eigenständig Revisionsrügen und deren Erfolgsaussicht zu erwägen. Hierbei gelten die Maßstäbe, wie sie beim Verfahren auf Bewilligung von Prozeßkostenhilfe anzulegen sind. Im Streitfall führt dies nicht zur Zulassung der Revision. Mangels Divergenz im Ergebnis bedarf es zur Entscheidung des vorliegenden Falles nicht der Anrufung des Großen Senats in Zivilsachen.
c) Die Erfolgsaussicht des Rechtsmittels ist im Streitfall zu verneinen. Das Berufungsgericht hat ohne Rechtsfehler festgestellt, daß die angegriffene Werbeaussage beim Durchschnittsleser den unzutreffenden Eindruck erweckt, die Beklagte führe auch die Produktion von PEE-WEE-Maschinen fort. Die mit der Klage beanstandete Verhaltensweise der Beklagten ist danach mit den [X.] nicht vereinbar. Das Berufungsgericht hat deshalb die Schutzschranke des § 23 Nr. 2 [X.] im Ergebnis zu Recht nicht zugunsten der Beklagten gelten lassen. - 7 -

[X.] beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.

[X.] v. Ungern-Sternberg Bornkamm

Pokrant Schaffert