Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 13.07.2010, Az. 9 AZR 287/09

Die Parteien streiten über den Abschluss eines [X.].

Die Klägerin ist seit 1992 als Küchenhilfe für die Beklagte tätig. Sie ist Mitglied der [X.]. Die Beklagte ist ein Studentenwerk in der Rechtsform einer Anstalt des öffentlichen Rechts. Sie ist Mitglied der Tarifgemeinschaft deutscher Länder.

Nach § 48 Abs. 7 des [X.] vom 6. Dezember 1995 idF des [X.] Nr. 4 vom 31. Januar 2003 beträgt der Erholungsurlaub des Arbeiters, dessen durchschnittliche regelmäßige wöchentliche Arbeitszeit auf fünf Arbeitstage in der Woche verteilt ist (Fünftagewoche), nach vollendetem 40. Lebensjahr 30 Arbeitstage.

Die Beklagte meldet die Klägerin bei den [X.] ab, wenn die Mensa während der Semesterferien geschlossen wird und kein Urlaub oder [X.]ausgleich für Überarbeit zu gewähren ist.

Die Klägerin wurde wegen der Schließung der Mensa im Jahr 2001 an 23 Tagen, 2002 an acht Tagen, 2003 an 21 Tagen und 2005 an 20 Tagen nicht beschäftigt. In den Jahren 2006 und 2007 wurde sie ununterbrochen beschäftigt.

Auf das Arbeitsverhältnis ist aufgrund beiderseitiger Organisationszugehörigkeit der Tarifvertrag zur Regelung der Altersteilzeitarbeit vom 5. Mai 1998 idF des [X.] Nr. 2 vom 30. Juni 2000 ([X.]) anzuwenden.

Die Klägerin bat mit Schreiben vom 26. Juni 2006 und 28. Juli 2006 darum, einen Altersteilzeitarbeitsvertrag im Blockmodell zu schließen. Die Beklagte lehnte die Anträge unter dem 8. August 2006 ab.

Die Klägerin meint in ihrer der [X.] am 10. Dezember 2007 zugestellten Klage, die Parteien hätten ein Arbeitsverhältnis und ein Beschäftigungsverhältnis vereinbart, nicht einzelne befristete Arbeits- und Beschäftigungsverhältnisse. Es sei nicht nachzuvollziehen, weshalb die Klägerin bei den [X.] abgemeldet worden sei. Ihr sei in der vorlesungsfreien [X.] stets Urlaub und Überstundenausgleich gewährt worden. Werde das Arbeits- und Beschäftigungsverhältnis nicht länger als einen Monat unterbrochen, sei eine Abmeldung unzulässig. Jedenfalls sei nicht ersichtlich, dass in der Arbeitsphase Unterbrechungszeiträume von über einem Monat nicht hätten vermieden werden können. Die Beklagte habe den Urlaub der Klägerin in die Schließungszeiträume der Mensa verlegen können.

Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Ein rückwirkender Abschluss des [X.] sei nicht möglich, weil die Freistellungsphase im [X.]punkt der rechtskräftigen Ersetzung der Annahmeerklärung bereits begonnen habe. Ein entgeltliches Beschäftigungsverhältnis und ein Versicherungsverhältnis iSv. § 24 SGB III gälten nur dann als fortbestehend, wenn das Beschäftigungsverhältnis fortdauere.

A. Die Revision ist unbegründet. Die Klage hat Erfolg.

I. Die Klage ist zulässig.

1. Sie ist hinreichend bestimmt iSv. § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO.

a) Der Antrag ist so zu verstehen, dass die [X.]eklagte verurteilt werden soll, das Angebot der Klägerin auf Abschluss eines [X.] anzunehmen. Mit Rechtskraft eines obsiegenden Urteils gilt die Annahmeerklärung nach § 894 Satz 1 ZPO als abgegeben. Zu welchem [X.]punkt die fingierte Abgabe der Annahmeerklärung wirkt, beurteilt sich nach materiellem Recht.

b) Das Altersteilzeitarbeitsverhältnis soll im [X.]lockmodell in der [X.] vom 1. Mai 2007 bis 30. April 2011 durchgeführt werden. Die bisher geschuldete Arbeitszeit soll halbiert und insgesamt in der ersten Hälfte des [X.] erbracht werden. Daran soll sich die Freistellungsphase anschließen. Die Arbeitsphase soll von Mai 2007 bis April 2009 dauern, die Freistellungsphase von Mai 2009 bis April 2011. Das ergibt sich aus dem Klageantrag. Das Altersteilzeitarbeitsverhältnis soll sich inhaltlich nach den Regelungen des TV [X.] richten.

2. Die Ausführungen des [X.], die Klägerin habe ihr Recht, die Abgabe der Annahmeerklärung der [X.] und damit den Abschluss eines [X.] gerichtlich durchzusetzen, nicht verwirkt, lassen keinen revisiblen Rechtsfehler erkennen.

a) Das Recht, eine Klage zu erheben, kann verwirken mit der Folge, dass eine dennoch erhobene Klage unzulässig i[X.] Das setzt voraus, dass der Anspruchsteller die Klage erst nach Ablauf eines längeren [X.]raums erhebt ([X.]moment). Weiter müssen Umstände vorliegen, aufgrund derer der Anspruchsgegner annehmen durfte, er werde nicht mehr gerichtlich belangt (Umstandsmoment). Schließlich muss das Erfordernis des Vertrauensschutzes das Interesse des [X.]erechtigten an einer sachlichen Prüfung des von ihm behaupteten Anspruchs derart überwiegen, dass dem Gegner die Einlassung auf die Klage nicht mehr zuzumuten ist (Zumutbarkeitsmoment; vgl. [X.] 5. Februar 2009 - 6 [X.] - Rn. 21, [X.] 1969 § 4 Nr. 69 = EzA KSchG § 4 nF Nr. 87).

b) Das [X.] hat das Umstands- und das Zumutbarkeitsmoment rechtsfehlerfrei verneint. Die [X.]eklagte hat nach den unangegriffenen Feststellungen des [X.]erufungsgerichts keine besonderen Umstände vorgetragen, deretwegen es ihr aus [X.] unzumutbar ist, sich auf die Klage einzulassen und sich gegen sie zu verteidigen. Sie macht insbesondere nicht geltend, sie habe sich darauf eingerichtet, die Klägerin werde ihren Altersteilzeitantrag nicht gerichtlich verfolgen.

II. Die Klage ist begründet. Die Klägerin hat Anspruch auf Abschluss des verlangten [X.] aus § 2 Abs. 2 Satz 1 TV [X.].

1. Der auf Annahme des Vertragsangebots gerichtete Antrag ist nicht schon deshalb unbegründet, weil die Klägerin die rückwirkende Änderung des Arbeitsverhältnisses ab 1. Mai 2007 verlangt.

a) Seit Inkrafttreten des § 311a Abs. 1 [X.]G[X.] idF des [X.] vom 26. November 2001 ([X.]I S. 3138) kommt die Verurteilung zur Abgabe einer Willenserklärung mit Rückwirkung in [X.]etracht. Ein Vertragsangebot kann auch dann angenommen werden, wenn es auf eine Vertragsänderung zu einem in der Vergangenheit liegenden [X.]punkt gerichtet i[X.] Eine Rückdatierung des [X.] vor Eintritt der Fiktion der Abgabe der Annahmeerklärung mit Rechtskraft des Urteils nach § 894 Satz 1 ZPO ist dagegen ausgeschlossen (vgl. für die [X.] Rspr. [X.] 4. Mai 2010 - 9 [X.] - Rn. 35; 15. September 2009 - 9 [X.] - Rn. 15 f., [X.] § 311a Nr. 3 = EzA ZPO 2002 § 894 Nr. 1; 15. September 2009 - 9 [X.] - Rn. 15, [X.] § 1 Altersteilzeit Nr. 44 = EzA TVG § 4 Altersteilzeit Nr. 31).

b) Hier kommt es nicht darauf an, dass die Leistung der Freistellung seit Mai 2009 nicht mehr in vollem Umfang erbracht werden kann. Die Klägerin hält an ihrem Antrag fest, obwohl die Freistellung von Mai 2009 bis zum Wirksamwerden der Vertragsänderung durch die Fiktion des § 894 Satz 1 ZPO mit Rechtskraft des [X.] nicht durchgeführt werden kann. Die Fiktion des § 894 Satz 1 ZPO bedeutet, dass erst mit der Rechtskraft all diejenigen Rechtsfolgen eintreten, die eine im [X.]punkt des Eintritts der Rechtskraft abgegebene Willenserklärung hätte (vgl. grundlegend [X.] 15. September 2009 - 9 [X.] - Rn. 23, [X.] § 311a Nr. 3 = EzA ZPO 2002 § 894 Nr. 1). Im Unterschied zum alten Recht ist in § 311a Abs. 1 [X.]G[X.] klargestellt, dass ein Vertrag selbst dann nicht nichtig ist, wenn er hinsichtlich der Vergangenheit tatsächlich nicht durchgeführt werden kann (vgl. nur [X.] 15. April 2008 - 9 [X.]/07 - Rn. 26 mwN, [X.]E 126, 264).

2. Die Klägerin erfüllt die allgemeinen Voraussetzungen des § 2 Abs. 1 iVm. Abs. 2 TV [X.]. Sie hat das 60. Lebensjahr vollendet. Sie wird von der beklagten Anstalt seit 1992, dh. seit weit über fünf Jahren vor dem gewünschten [X.]eginn der Altersteilzeitarbeit am 1. Mai 2007 beschäftigt. Die Klägerin stand in diesem [X.] mindestens 1.080 Kalendertage in einem versicherungspflichtigen [X.]eschäftigungsverhältnis nach dem [X.] Sie wahrte die Dreimonatsfrist des § 2 Abs. 2 Satz 2 TV [X.].

3. Die Klägerin hat nach § 2 Abs. 2 Satz 1 TV [X.] Anspruch auf Vereinbarung eines [X.]. Dem steht nicht entgegen, dass sie während der Schließung der Mensa in den Semesterferien teilweise von den Sozialversicherungen und der Arbeitslosenversicherung „abgemeldet“ war. Das ergibt die Auslegung von § 2 Abs. 1 letzter Halbs. TV [X.]. Danach muss das Altersteilzeitarbeitsverhältnis ein versicherungspflichtiges [X.]eschäftigungsverhältnis im Sinne des Dritten [X.]uchs Sozialgesetzbuch sein.

a) Der normative Teil eines Tarifvertrags ist grundsätzlich nach den für Gesetze geltenden Regeln auszulegen. Auszugehen ist zunächst vom [X.]. Auf dieser Grundlage ist der wirkliche Wille der Tarifvertragsparteien zu ermitteln, soweit er sich in den tariflichen Regelungen niedergeschlagen hat. Der tarifliche Zusammenhang kann Aufschluss über den von den Tarifvertragsparteien verfolgten Zweck geben. Auch auf die Entstehungsgeschichte und die Tarifpraxis kann zurückgegriffen werden. Praktikabilität und Sinn des Auslegungsergebnisses sind im Auge zu behalten. Im Zweifel ist die Auslegung vorzugswürdig, die zu einer vernünftigen, sachgerechten, zweckorientierten und praktisch brauchbaren Regelung führt (vgl. für die [X.] Rspr. [X.] 19. Mai 2009 - 9 [X.]/08 - Rn. 22; 20. Januar 2009 - 9 [X.] - Rn. 35, [X.] § 1 Altersteilzeit Nr. 43 = EzA TVG § 4 Altersteilzeit Nr. 30).

b) Nach diesen Grundsätzen ist die Voraussetzung des versicherungspflichtigen [X.]eschäftigungsverhältnisses iSd. [X.] in § 2 Abs. 1 letzter Halbs. TV [X.] erfüllt. Der [X.] kann zugunsten der [X.] unterstellen, dass das Altersteilzeitarbeitsverhältnis im Sinne dieser Tarifnorm ein ununterbrochenes versicherungspflichtiges [X.]eschäftigungsverhältnis iSd. [X.] sein muss, obwohl der Tariftext ein solches Verständnis nicht ausdrücklich vorgibt. Der öffentliche Arbeitgeber ist nach § 2 Abs. 1 letzter Halbs. TV [X.] verpflichtet, dazu beizutragen, dass die [X.]eendigung des versicherungspflichtigen [X.]eschäftigungsverhältnisses vermieden wird. Er muss in der Arbeitsphase der [X.]lockaltersteilzeit so weit wie möglich Urlaub oder Freizeitausgleich gewähren, um eine über einmonatige Unterbrechung des [X.]eschäftigungsverhältnisses iSv. § 7 Abs. 3 Satz 1 SG[X.] IV abzuwenden.

aa) Nach § 24 Abs. 1 [X.] stehen Personen, die als [X.]eschäftigte oder aus sonstigen Gründen versicherungspflichtig sind, in einem Versicherungspflichtverhältnis. Das Versicherungspflichtverhältnis beginnt für [X.]eschäftigte mit dem [X.] in das [X.]eschäftigungsverhältnis oder mit dem Tag nach dem Erlöschen der Versicherungsfreiheit (§ 24 Abs. 2 [X.]). Das Versicherungspflichtverhältnis endet für [X.]eschäftigte mit dem [X.] aus dem [X.]eschäftigungsverhältnis oder mit dem Tag vor dem Eintritt der Versicherungsfreiheit (§ 24 Abs. 4 [X.]). [X.] sind nach § 25 Abs. 1 Satz 1 [X.] Personen, die gegen Arbeitsentgelt oder zu ihrer [X.]erufsausbildung beschäftigt (versicherungspflichtige [X.]eschäftigung) sind. [X.]eschäftigung ist nach § 7 Abs. 1 Satz 1 SG[X.] IV die nichtselbständige Arbeit, insbesondere in einem Arbeitsverhältnis. Innerhalb des in Vollzug gesetzten Arbeitsverhältnisses bleibt (gegen Arbeitsentgelt) beschäftigt iSv. § 7 Abs. 1 Satz 1 SG[X.] IV, wer - etwa nach §§ 1 ff. [X.] - von der Verpflichtung zur Arbeit frei wird (vgl. [X.] 24. September 2008 - [X.] 12 KR 27/07 R - Rn. 18 mwN, [X.]E 101, 273). Eine [X.]eschäftigung gegen Arbeitsentgelt gilt als fortbestehend, solange das [X.]eschäftigungsverhältnis ohne Anspruch auf Arbeitsentgelt fortdauert, jedoch nicht länger als einen Monat (§ 7 Abs. 3 Satz 1 SG[X.] IV).

[X.]) Die [X.]eklagte war nach diesen von § 2 Abs. 1 letzter Halbs. TV [X.] in [X.]ezug genommenen sozialversicherungsrechtlichen Vorgaben verpflichtet, der Klägerin in der Arbeitsphase des erstrebten [X.] so weit wie möglich Urlaub oder Über- und Mehrarbeitsausgleich in den Semesterferien zu gewähren. Auf diese Weise konnte eine über einmonatige Unterbrechung des [X.]eschäftigungsverhältnisses iSv. § 7 Abs. 3 Satz 1 SG[X.] IV vermieden werden. Das hat das [X.] zu Recht erkannt. Ein solches Vorgehen entsprach § 3 Abs. 1 des Arbeitsvertrags und - wegen des [X.] der Klägerin - auch ihren Urlaubswünschen iSv. § 7 Abs. 1 Satz 1 [X.]. Nr. 6 SR 2k zum [X.], auf die § 3 Abs. 2 des Arbeitsvertrags verweist, regelt lediglich die Höhe des Urlaubsanspruchs.

(1) Für eine Verpflichtung der [X.], dazu beizutragen, das versicherungspflichtige [X.]eschäftigungsverhältnis aufrechtzuerhalten, spricht im Ansatz schon der Wortlaut von § 2 Abs. 1 letzter Halbs. TV [X.]. Die Tarifbestimmung verbindet den [X.]egriff des [X.] mit dem des versicherungspflichtigen [X.]eschäftigungsverhältnisses. Sie bringt nicht zum Ausdruck, dass sich Arbeitsverhältnis, [X.]eschäftigungsverhältnis und Versicherungspflichtverhältnis in ihrer Dauer unterscheiden können. Daran zeigt sich, dass die Tarifnorm vorrangig an den einheitlichen Fortbestand des Arbeitsverhältnisses anknüpft. Das gilt jedenfalls dann, wenn die [X.]en der Versicherungspflichtverhältnisse die [X.]en der Versicherungsfreiheit eindeutig überwiegen, wie das hier der Fall i[X.] Das [X.]eschäftigungsverhältnis der Klägerin ist bis auf die saisonalen „Unterbrechungen“ unzweifelhaft sozialversicherungspflichtig iSv. § 24 [X.] Das Arbeitsverhältnis bleibt dasselbe. Es wird durch eine mögliche Versicherungsfreiheit nicht beendet.

(2) Eine Pflicht der [X.], der Klägerin so weit wie möglich Urlaub oder Freizeitausgleich in den Semesterferien zu gewähren, ergibt sich ferner aus Zusammenhang und Zweck der tariflichen Regelung.

(a) Anders als für die Wartezeit von 1.080 Kalendertagen der versicherungspflichtigen [X.]eschäftigung in den fünf Jahren vor [X.]eginn der Altersteilzeitarbeit in § 2 Abs. 1 [X.]uch[X.] c TV [X.] fehlt für die Einordnung des versicherungspflichtigen [X.]eschäftigungsverhältnisses eine solche [X.]ezugsgröße.

(b) Die [X.]keit des [X.]eschäftigungsverhältnisses soll nach dem tariflichen Zweck ebenso wie die Wartezeit von 1.080 Kalendertagen sicherstellen, dass die öffentlich-rechtlichen Fördervoraussetzungen des § 2 Abs. 1 Nr. 3 [X.] erfüllt sind.

(aa) § 2 Abs. 1 TV [X.] sieht die vereinbarte Änderung des Arbeitsverhältnisses in ein Altersteilzeitarbeitsverhältnis nur „auf der Grundlage des Altersteilzeitgesetzes“ vor. An dieser Voraussetzung zeigt sich, dass die Tarifvertragsparteien des TV [X.] lediglich Altersteilzeitansprüche begründen wollten, die der öffentliche Arbeitgeber mithilfe von Leistungen der [X.]undesagentur für Arbeit teilweise refinanzieren kann. Der privatrechtliche Anspruch auf Abschluss eines [X.] wird durch Tarifvertrag begründet. Die tarifliche Anspruchsgrundlage bezieht das öffentlich-rechtliche System der an bestimmte Erfordernisse gebundenen Refinanzierung durch Erstattungsleistungen der öffentlichen Hand nach §§ 3 und 4 [X.] in die privatrechtlichen Anspruchsvoraussetzungen mit ein ([X.] 15. April 2008 - 9 [X.]/07 - Rn. 35, [X.]E 126, 264).

([X.]) Das Erfordernis der [X.]keit sowohl im Tarifsinn als auch iSd. § 2 Abs. 1 Nr. 2 [X.] ist jedoch gewahrt, wenn die [X.]en der Versicherungspflichtverhältnisse die [X.]en der Versicherungsfreiheit ganz erheblich überwiegen und es dem Arbeitgeber möglich ist, in [X.]en unterbleibender [X.]eschäftigung Urlaub oder Freizeitausgleich festzulegen. Das trifft hier zu, zumal die Klägerin 2006 und 2007 ununterbrochen beschäftigt wurde. Auf die Rüge der [X.], das [X.] habe nach § 139 ZPO aufklären müssen, ob die Klägerin in der vorlesungsfreien [X.] zum Teil in der Cafeteria der Mensa gearbeitet habe, kommt es damit nicht an.

4. Der Vortrag der [X.], sie habe die [X.] im [X.]punkt des [X.] überschritten gehabt, ist in der Revisionsinstanz neu. Dieses Vorbringen kann nach § 559 Abs. 1 ZPO nicht berücksichtigt werden.

a) Der [X.] braucht nicht darüber zu entscheiden, ob die tatsächliche Überschreitung der in § 3 Abs. 1 Nr. 3 Alt. 1 iVm. § 7 Abs. 2 und 3 [X.] bestimmten Überforderungsgrenze selbst als dringender betrieblicher Grund iSv. § 2 Abs. 3 TV [X.] zu verstehen ist, der den Arbeitgeber berechtigt, den Abschluss eines [X.] abzulehnen (offengelassen von [X.] 15. April 2008 - 9 [X.]/07 - Rn. 42, [X.]E 126, 264; 23. Januar 2007 - 9 [X.] - Rn. 31 ff., [X.]E 121, 55; 30. September 2003 - 9 [X.] - zu [X.] I 2 b dd der Gründe, [X.]E 108, 36).

b) Die Tarifvertragsparteien haben in § 2 Abs. 1 TV [X.] für Altersteilzeitansprüche das Erfordernis „auf der Grundlage des Altersteilzeitgesetzes“ begründet. Das hindert bereits die Entstehung eines Anspruchs, wenn die [X.] überschritten i[X.] Es kommt nicht darauf an, ob gegenüber dem Anspruch im zweiten [X.] ein entgegenstehender dringender betrieblicher Grund iSv. § 2 Abs. 3 TV [X.] geltend gemacht wird (vgl. zum [X.]egriff [X.] 23. Januar 2007 - 9 [X.] - Rn. 25, [X.]E 121, 55; 18. März 2003 - 9 [X.] - zu [X.] I 2 a der Gründe, [X.]E 105, 248).

c) Die Normierung eines Anspruchshindernisses ändert nichts daran, dass der Arbeitgeber regelmäßig die Tatsachen, die dem Hinderungsgrund zugrunde liegen sollen, darlegen muss, dh. hier die Tatsachen für die Überschreitung der [X.]. Der Arbeitnehmer braucht nicht ausdrücklich zu behaupten, die Überforderungsgrenze sei nicht überschritten. Aus der gerichtlichen Geltendmachung des [X.] und dem Vortrag der positiven Anspruchsvoraussetzungen ist mittelbar zu entnehmen, dass kein Anspruchshindernis in Form einer Überschreitung der Überlastgrenze besteht. Anderes gilt nur, wenn der Arbeitnehmer selbst Ausführungen zum Hinderungsgrund macht.

d) Aus dem Vorbringen der Klägerin gehen keine Anhaltspunkte dafür hervor, dass die Überforderungsgrenze überschritten i[X.] Die [X.]eklagte war deshalb nach § 138 Abs. 2 ZPO sekundär behauptungsbelastet, wenn sie darlegen wollte, die [X.] sei überschritten. Entsprechenden Sachvortrag hat die [X.]eklagte erst in der Revisionsinstanz gehalten. Die von ihr erhobene Aufklärungsrüge greift nicht durch. Ohne das nötige Vorbringen der [X.] war das [X.] nicht verpflichtet, der Frage der [X.] nachzugehen.

5. Die [X.]eklagte hat sich in den Tatsacheninstanzen nicht auf entgegenstehende dringende betriebliche Gründe iSv. § 2 Abs. 3 TV [X.] berufen. Sie stützt sich in der Revisionsinstanz hilfsweise darauf, dass das Altersteilzeitarbeitsverhältnis wegen der teilweisen Versicherungsfreiheit die Fördervoraussetzungen des § 2 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 [X.] nicht erfülle.

a) [X.]ei den entgegenstehenden dringenden betrieblichen Gründen iSv. § 2 Abs. 3 TV [X.] handelt es sich um eine negative Anspruchsvoraussetzung. Der Arbeitgeber hat die ihr zugrunde liegenden Tatsachen darzulegen und zu beweisen. Der Arbeitnehmer genügt seiner Darlegungslast schon dann, wenn er behauptet, solche Gründe bestünden nicht (vgl. zum [X.]egriff der entgegenstehenden dringenden betrieblichen Gründe iSv. § 15 Abs. 7 Satz 1 Nr. 4 [X.]EEG [X.] 15. Dezember 2009 - 9 [X.] - Rn. 46, EzA [X.]ErzGG § 15 Nr. 18; zu den entgegenstehenden dringenden betrieblichen Gründen iSv. § 9 Tz[X.]fG [X.] 16. September 2008 - 9 [X.] 781/07 - Rn. 37, [X.]E 127, 353).

b) Die [X.]eklagte macht in der Revisionsinstanz geltend, der [X.]egründung eines [X.] stünden dringende betriebliche Gründe entgegen, weil die öffentlich-rechtlichen Fördererfordernisse wegen der „Unterbrechungen“ des [X.]eschäftigungsverhältnisses in den Semesterferien nicht gewahrt seien. Sie geht also davon aus, die negative Anspruchsvoraussetzung der fehlenden dringenden betrieblichen Gegengründe sei nicht erfüllt. Dem widerspricht die Verpflichtung der [X.], Urlaub oder Freizeitausgleich in der Arbeitsphase so weit wie möglich in den Semesterferien zu gewähren und damit die [X.]eendigung des [X.]eschäftigungsverhältnisses zu vermeiden. Es kann daher auf sich beruhen, ob es sich bei dem neuen [X.]egründungsansatz der [X.] um eine bloße rechtliche Würdigung oder um neues Tatsachenvorbringen handelt, das in der Revisionsinstanz grundsätzlich unzulässig i[X.]