Bundesverwaltungsgericht, Beschluss vom 28.03.2013, Az. 2 B 113/12

[X.]ie Nichtzulassungsbeschwerde der [X.]n kann keinen Erfolg haben. [X.]ie geltend gemachten Revisionszulassungsgründe nach § 132 Abs. 2 VwGO, § 65 Abs. 1 des [X.] - liegen nicht vor. Aufgrund des [X.] nach § 133 Abs. 3 Satz 3 VwGO, § 65 Abs. 1 Hmb[X.]G ist der Senat darauf beschränkt, bei der Entscheidung über die Revisionszulassung ausschließlich diejenigen rechtlichen Gesichtspunkte zu prüfen, die die [X.] in der [X.]eschwerdebegründung angesprochen hat.

[X.]as Oberverwaltungsgericht hat festgestellt, dass die [X.] während ihrer Tätigkeit als Kassenbeamtin eines Amtsgerichts in der [X.] vom Juni 2004 bis März 2007 in insgesamt 19 Fällen bereits verbuchte Zahlungseingänge stornierte. [X.]adurch entstand ein [X.] von insgesamt 2 895 €. [X.]ie [X.] entnahm das Geld überwiegend für private Zwecke; im Übrigen glich sie vorhandene Fehlbestände aus. Wegen dieses Fehlverhaltens wurde die [X.] durch rechtskräftigen Strafbefehl zu einer Geldstrafe von 130 Tagessätzen verurteilt.

[X.]as Verwaltungsgericht hat die [X.] aus dem [X.]eamtenverhältnis entfernt; ihre [X.]erufung hat das Oberverwaltungsgericht zurückgewiesen. In den Gründen des [X.]erufungsurteils heißt es, das behördliche [X.]isziplinarverfahren leide nicht an einem wesentlichen Mangel. Es sei unschädlich, dass sich nicht nachweisen lasse, ob die Vizepräsidentin des Amtsgerichts als zuständige [X.]ienstvorgesetzte die Einleitungsverfügung abgezeichnet habe. Nach den tatsächlichen Umständen könne nicht zweifelhaft sein, dass die [X.]ienstvorgesetzte die Einleitung gebilligt habe. [X.]as Fehlverhalten der [X.]n sei so schwerwiegend, dass eine Fortsetzung des [X.]eamtenverhältnisses nicht in [X.]etracht komme. [X.]er Umstand, dass sie nur zu einer Geldstrafe verurteilt worden sei, könne nicht mildernd berücksichtigt werden.

1. [X.]ie [X.] wirft als rechtsgrundsätzlich bedeutsam im Sinne von § 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO die Frage auf,

[X.]ie Revisionszulassung wegen grundsätzlicher [X.]edeutung nach § 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO setzt voraus, dass die von der [X.]eschwerde aufgeworfene Frage sowohl entscheidungserhebliche [X.]edeutung für den Ausgang des Rechtsstreits hat als auch allgemein klärungsbedürftig ist (vgl. [X.]eschluss vom 24. Januar 2011 - [X.]VerwG 2 [X.] 2.11 - [X.] 237.7 § 15 [X.] Nr. 9 = NVwZ-RR 2011, 32 jeweils Rn. 4). [X.]ie Grundsatzrüge der [X.]n erfüllt diese Voraussetzungen nicht. [X.]ie entscheidungserheblichen rechtlichen Gesichtspunkte der Fragestellung sind durch die Rechtsprechung des [X.] geklärt.

Mit der der Grundsatzrüge zugrunde liegenden Annahme, die Einleitung des behördlichen [X.]isziplinarverfahrens sei rechtsfehlerhaft, stellt die [X.] auf einen Rechtsfehler des Verwaltungsverfahrens ab. [X.]erartige Fehler können nur dann entscheidungserhebliche [X.]edeutung für den Ausgang des verwaltungsgerichtlichen Rechtsstreits erlangen, wenn sie die Rechtswidrigkeit der abschließenden, zur Nachprüfung des [X.] stehenden behördlichen Sachentscheidung nach sich ziehen. [X.]agegen kann die rechtsfehlerhafte [X.]urchführung des Verwaltungsverfahrens keinen Verfahrensmangel im Sinne von § 132 Abs. 2 Nr. 3 VwGO begründen, weil diese Norm nur Rechtsfehler des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens erfasst. Es muss sich um einen Verstoß des [X.] gegen verwaltungsprozessrechtliche Vorschriften und Rechtsgrundsätze handeln, die den äußeren Ablauf des gerichtlichen Verfahrens und die Art und Weise des Erlasses des Urteils betreffen. Nur derartige Rechtsfehler können sich auf das Urteil auswirken, weil sie die gerichtliche Entscheidungsfindung beeinflussen können ([X.]eschlüsse vom 27. Juni 1994 - [X.]VerwG 6 [X.] - [X.] 310 § 132 Abs. 2 Ziffer 3 VwGO Nr. 3 = juris Rn. 1 und vom 2. November 1995 - [X.]VerwG 9 [X.] - [X.] 310 § 108 VwGO Nr. 266 = juris Rn. 5).

Endet das behördliche [X.]isziplinarverfahren mit der Entscheidung, [X.] zu erheben (vgl. § 34 Hmb[X.]G), ist das Verwaltungsgericht im [X.]verfahren verpflichtet, darauf hinzuwirken, dass der klagende [X.]ienstherr einen Mangel des behördlichen [X.]isziplinarverfahrens nachträglich beseitigt, wenn der Mangel wesentlich ist und ihn das Gericht nicht unberücksichtigt lassen darf (§ 52 Abs. 1 bis Abs. 3 Hmb[X.]G). [X.]ies gilt auch für das Oberverwaltungsgericht im [X.]erufungsverfahren (§ 59 Abs. 1 Satz 1 Hmb[X.]G). Gelingt es dem [X.]ienstherrn nicht, einen wesentlichen Mangel innerhalb der vom Gericht gesetzten Frist zu beseitigen, hat das Gericht das [X.]verfahren einzustellen (§ 52 Abs. 3 Satz 3 Hmb[X.]G).

[X.]ie Pflicht des [X.], den [X.]ienstherrn zur nachträglichen [X.]eseitigung von Mängeln des behördlichen [X.]isziplinarverfahrens anzuhalten, betrifft den Ablauf des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens. [X.]aher stellt die Verletzung dieser Pflicht einen Verfahrensmangel im Sinne von § 132 Abs. 2 Nr. 3 VwGO dar (Urteil vom 24. Juni 2010 - [X.]VerwG 2 [X.] 15.09 - [X.]VerwGE 137, 192 = [X.] 235.1 § 55 [X.] Nr. 6 jeweils Rn. 18; [X.]eschluss vom 26. Februar 2008 - [X.]VerwG 2 [X.] 122.07 - [X.] 235.1 § 55 [X.] Nr. 2 Rn. 3).

Es ist in der Rechtsprechung des [X.] geklärt, dass ein Mangel des behördlichen [X.]isziplinarverfahrens wesentlich ist, wenn sich nicht mit hinreichender Sicherheit ausschließen lässt, dass er sich auf das Ergebnis dieses Verfahrens, d.h. auf die Entscheidung für die Erhebung der [X.], ausgewirkt haben kann. Maßgebend ist nicht der Zweck der verletzten [X.]estimmung des [X.]isziplinarverfahrensrechts, sondern die [X.]edeutung des konkreten Verstoßes für den Fortgang des behördlichen [X.]isziplinarverfahrens (vgl. Urteil vom 24. Juni 2010 a.a.[X.] Rn. 19).

Aufgrund der Rechtsprechung des [X.] kann weiterhin als geklärt gelten, dass das behördliche [X.]isziplinarverfahren an einem Mangel leidet, wenn die nach § 23 Abs. 1 Satz 1 Hmb[X.]G erforderliche schriftliche Verfügung über die Einleitung des behördlichen [X.]isziplinarverfahrens von dem hierfür zuständigen [X.]ienstvorgesetzten nicht unterschrieben oder zumindest abgezeichnet wird. Es hängt von den Umständen des Einzelfalles ab, ob dieser Mangel wesentlich im Sinne von § 52 Abs. 1 Hmb[X.]G ist und deshalb eine Pflicht des [X.] begründet, auf seine [X.]eseitigung hinzuwirken.

Nach § 23 Abs. 1 Satz 1 Hmb[X.]G veranlasst der [X.]ienstvorgesetzte durch schriftliche Verfügung (Einleitungsverfügung) die zur Sachaufklärung erforderlichen Ermittlungen, wenn konkrete Anhaltspunkte vorliegen, die den Verdacht eines [X.]ienstvergehens rechtfertigen. Nach § 23 Abs. 3 Satz 1 Hmb[X.]G ist der [X.]eamte über die Einleitung unverzüglich zu unterrichten, sobald dies ohne Gefährdung der Aufklärung des Sachverhalts möglich ist. Nach Satz 2 ist ihm hierbei zu eröffnen, welches [X.]ienstvergehen ihm zur Last gelegt wird.

Einleitungs- und Unterrichtungspflicht dienen auch dem Schutz des [X.]eamten. Sie sollen sicherstellen, dass disziplinarische Ermittlungen so früh wie möglich im Rahmen des gesetzlich geordneten [X.]isziplinarverfahrens mit seinen rechtsstaatlichen Sicherungen, insbesondere dem Recht des [X.]eamten auf [X.]eweisteilhabe (vgl. § 26 Abs. 4 und 5 Hmb[X.]G), geführt werden. Sobald sich Vermutungen zu dem Verdacht konkretisiert haben, ein bestimmter [X.]eamter habe eine bestimmte disziplinarrechtlich bedeutsame [X.]ienstpflichtverletzung begangen, darf der Sachverhalt nicht mehr außerhalb des gesetzlich geordneten [X.]isziplinarverfahrens ermittelt werden ([X.]eschluss vom 18. November 2008 - [X.]VerwG 2 [X.] - NVwZ 2009, 399 = [X.] 235.1 § 17 [X.] Nr. 1 jeweils Rn. 11).

Genügt für die Einleitung des behördlichen [X.]isziplinarverfahrens ein formloser Aktenvermerk des [X.]ienstvorgesetzten, wie dies in § 17 Abs. 1 Satz 3 [X.] vorgesehen ist, muss sich aus dem Vermerk inhaltlich unmissverständlich ergeben, dass der [X.]ienstvorgesetzte die Verantwortung für die [X.]urchführung eines [X.]isziplinarverfahrens übernommen hat. [X.]ies setzt voraus, dass er sich den Inhalt des Aktenvermerks durch seine Unterschrift oder jedenfalls durch eine auf den Vermerk bezogene Paraphe zu Eigen gemacht hat ([X.]eschluss vom 18. November 2008 a.a.[X.] Rn. 7).

An die schriftliche Einleitungsverfügung des [X.]ienstvorgesetzten, die nach § 23 Abs. 1 Satz 1 Hmb[X.]G an die Stelle eines Aktenvermerks tritt, sind keine geringeren Anforderungen zu stellen. [X.]as Erfordernis der Schriftlichkeit legt nahe, auf die Anforderungen des § 37 Abs. 3 Satz 1 HmbVwVfG an einen schriftlichen Verwaltungsakt abzustellen. [X.]iese [X.]estimmung kann nach § 22 Hmb[X.]G herangezogen werden. [X.]anach erfordert die formgerechte Einleitung des behördlichen [X.]isziplinarverfahrens, dass die schriftliche Einleitungsverfügung die Unterschrift oder die Namenswiedergabe des [X.]ienstvorgesetzten oder seines Vertreters enthält. [X.]adurch soll gewährleistet werden, dass keine Zweifel entstehen, ob der behördeninterne Entscheidungsprozess abgeschlossen ist und der zuständige [X.]ienstvorgesetzte die Verantwortung für die ihm obliegende Entscheidung übernommen hat (vgl. [X.]eschluss vom 18. Juli 2000 - [X.]VerwG 2 [X.] 19.00 - [X.] 316 § 37 VwVfG Nr. 12).

[X.]a die Namenswiedergabe der Unterschrift gleichsteht, kann die Einleitungsverfügung durch eine Paraphe oder in sonstiger Form gezeichnet werden, wenn dies innerorganisatorischen Gepflogenheiten entspricht ([X.]eschluss vom 18. Juli 2000 a.a.[X.]). Jedoch muss der [X.]ienstvorgesetzte unmissverständlich zum Ausdruck gebracht haben, dass er die Verantwortung für die Entscheidung übernommen hat. [X.]er Gesetzgeber hat durch das Schriftformerfordernis deutlich gemacht, dass dies nur durch eine eigenhändige schriftliche [X.]okumentation nachgewiesen werden kann.

2. Auch die Verfahrensrüge der [X.]n kann keinen Erfolg haben. Ihr Vortrag lässt nicht erkennen, dass das [X.]erufungsurteil auf einem Verfahrensmangel im Sinne von § 132 Abs. 2 Nr. 3 VwGO, § 65 Abs. 1 Hmb[X.]G beruht.

[X.]as Oberverwaltungsgericht hat angenommen, es reiche für eine ordnungsgemäße Einleitung des behördlichen [X.]isziplinarverfahrens aus, dass keine Anhaltspunkte dafür ersichtlich seien, dass die [X.]ienstvorgesetzte bei dieser Entscheidung übergangen worden sei. [X.]iese Auffassung lässt sich nicht mit dem Schriftformerfordernis nach § 23 Abs. 1 Satz 1 Hmb[X.]G, § 37 Abs. 3 Satz 1 HmbVwVfG vereinbaren, weil sie darauf verzichtet, dass der [X.]ienstvorgesetzte die Übernahme der Verantwortung für die Einleitung eigenhändig schriftlich dokumentiert.

In tatsächlicher Hinsicht hat es das Oberverwaltungsgericht nicht für erwiesen gehalten, dass die zuständige [X.]ienstvorgesetzte die schriftliche Verfügung über die Einleitung des behördlichen [X.]isziplinarverfahrens gegen die [X.] abgezeichnet hat. [X.]a dieser Nachweis der Klägerin obliegt, ist zwar davon auszugehen, dass das Verfahren rechtsfehlerhaft, nämlich unter Verstoß gegen das Schriftformerfordernis des § 23 Abs. 1 Satz 1 Hmb[X.]G eingeleitet wurde.

[X.]araus ergab sich aber keine Pflicht des [X.], im [X.]erufungsverfahren auf die [X.]eseitigung des Einleitungsmangels durch die Klägerin hinzuwirken. [X.]ie tatsächlichen Feststellungen lassen den Schluss zu, dass dieser Mangel nach den Umständen des Einzelfalles keine derartige Pflicht begründet hat, weil er nicht wesentlich im Sinne von § 52 Abs. 1 Hmb[X.]G war. Nach dem festgestellten Sachverhalt kann mit hinreichender Sicherheit ausgeschlossen werden, dass sich der Verstoß gegen das Schriftformerfordernis nach § 23 Abs. 1 Satz 1 Hmb[X.]G, § 37 Abs. 3 Satz 1 HmbVwVfG auf den Gang des behördlichen [X.]isziplinarverfahrens und die abschließende Entscheidung, [X.] zu erheben, ausgewirkt hat.

Wie das Verwaltungsgericht in dem erstinstanzlichen Urteil zutreffend ausgeführt hat, blieb die rechtsfehlerhafte Einleitung folgenlos, weil das Verfahren zunächst nicht betrieben, sondern sogleich nach § 14 Abs. 2 Hmb[X.]G im Hinblick auf das sachgleiche Strafverfahren ausgesetzt wurde. [X.]iese Aussetzung dauerte bis zu dem rechtskräftigen Abschluss des Strafverfahrens an. [X.]as behördliche [X.]isziplinarverfahren kam erst in Gang, nachdem die [X.]ienstvorgesetzte die Aussetzung aufgehoben und verfügt hatte, das Verfahren fortzuführen. [X.]as Oberverwaltungsgericht hat festgestellt, dass sie diese weitere Verfügung unterschrieben hat. Aufgrund dieser fallbezogenen Umstände kann ausgeschlossen werden, dass durch die rechtsfehlerhafte Einleitung des behördlichen [X.]isziplinarverfahrens schutzwürdige [X.]elange der [X.]n beeinträchtigt wurden.

3. [X.]ie behauptete [X.]ivergenz im Sinne von § 132 Abs. 2 Nr. 2 VwGO, § 65 Abs. 1 Hmb[X.]G liegt offensichtlich nicht vor. [X.]as [X.]erufungsurteil beruht nicht auf einem Rechtssatz, der von einem tragenden Rechtssatz abweicht, den das [X.]undesverwaltungsgericht in dem Urteil vom 8. März 2005 - [X.]VerwG 1 [X.] 15.04 - ([X.] 232 § 77 [X.][X.]G Nr. 24) zur [X.]emessung der [X.]isziplinarmaßnahme aufgestellt hat. In diesem Urteil hat der [X.]isziplinarsenat ausgeführt, aufgrund der unterschiedlichen Zweckbestimmung von Straf- und [X.]isziplinarrecht sei die [X.]isziplinarmaßnahme gegen einen [X.]eamten, der sich durch schwerwiegende [X.]ienstpflichtverletzungen zugleich strafbar gemacht habe, unabhängig von der verhängten [X.] zu bestimmen. Von der Entfernung aus dem [X.]eamtenverhältnis könne nicht deshalb abgesehen werden, weil die [X.] milde ausgefallen sei. [X.]a sich das Oberverwaltungsgericht dieser Rechtsauffassung in dem [X.]erufungsurteil ausdrücklich angeschlossen hat, ist die [X.]ivergenzrüge nicht nachvollziehbar.