Bundespatentgericht, Beschluss vom 13.02.2014, Az. 30 W (pat) 43/12

Das Wortzeichen

[X.]

ist am 16. Februar 2010 angemeldet und am 26. April 2010 als Marke für die Waren der

"Klasse 5: pharmazeutische und veterinärmedizinische Erzeugnisse sowie Präparate für die Gesundheitspflege; Hygienepräparate für medizinische Zwecke, soweit in Klasse 5 enthalten; diätetische Erzeugnisse für medizinische Zwecke; Desinfektionsmittel; Nahrungsergänzungsmittel für medizinische Zwecke; diätetische Nahrungsmittel für nicht medizinische Zwecke, hauptsächlich bestehend aus Vitaminen, Vitaminderivaten, Aminosäuren, Aminosäurederivaten, Mineralstoffen und/oder [X.]purenelementen; Nahrungsergänzungsmittel für nicht medizinische Zwecke, hauptsächlich bestehend aus Vitaminen, Vitaminderivaten, Aminosäuren, Aminosäurederivaten, Mineralstoffen und/oder [X.]purenelementen; Babykost; [X.] und [X.] für medizinische Zwecke, soweit in Klasse 5 enthalten; Moor für Bäder, [X.]auerstoffbäder, Badesalze und Badezusätze für medizinische und therapeutische Zwecke, soweit in Klasse 5 enthalten; medizinische Tees, [X.], [X.] für medizinische Zwecke; [X.]onnenschutzmittel für medizinische Zwecke;

Klasse 29: diätetische Nahrungsmittel für nicht medizinische Zwecke, hauptsächlich bestehend aus Proteinen und Fetten; diätetische Nahrungsmittel für nicht medizinische Zwecke auf der Basis von Enzymen;

Klasse 30: diätetische Nahrungsmittel für nicht medizinische Zwecke, hauptsächlich bestehend aus Kohlenhydraten; Nahrungsergänzungsmittel für nicht medizinische Zwecke, hauptsächlich bestehend aus Kohlenhydraten; pflanzliche Aromastoffe für Getränke und Essenzen für [X.], ausgenommen ätherische Öle und Essenzen; Kräutertees für nicht medizinische Zwecke"

in das beim [X.] geführte Register eingetragen worden.

Die Eintragung dieser Marke ist am 28. Mai 2010 veröffentlicht worden.

Hiergegen ist Widerspruch erhoben worden

1. aus der Gemeinschaftswortmarke 7 298 201 der Widersprechenden zu 1)

[X.]

die seit 5. Mai 2009 für die Waren der Klasse 5 "pharmazeutische Erzeugnisse" eingetragen ist,

und

2. aus der Wortmarke 303 37 985 der Widersprechenden zu 2)

[X.]inupret

die seit 6. Oktober 2003 für zahlreiche Waren der Klassen 3, 5, 29, 30 und 31 eingetragen ist.

[X.] die vollständige Löschung der angegriffenen Marke angeordnet und den Widerspruch aus der Marke 303 37 985 - [X.]inupret zurückgewiesen.

[X.] hat die Markenstelle ausgeführt, es stünden sich identische bzw. sehr eng ähnliche Waren gegenüber. Die Widerspruchsmarke sei durchschnittlich kennzeichnungskräftig. Der gebotene deutliche Abstand der Marken zueinander werde selbst bei nur ähnlichen Waren in klanglicher Hinsicht nicht eingehalten. [X.] und [X.] unterschieden sich insoweit einzig durch den Anfangsbuchstaben "[X.]" gegenüber "[X.]" (gesprochen "[X.]"), und die eng verwandten Vokale "u" gegenüber "o", die der jeweils anderen Marke fehlten. Das doppelte "n" der Widerspruchsmarke werde akustisch nicht wahrgenommen. Die Betonung liege auf dem identischen zweiten Wortteil. Bei den dreisilbigen Marken würden diese nur minimalen Unterschiede leicht überhört werden. [X.]ie wirkten sich klanglich kaum aus und genügten nicht, der angegriffenen Marke ein eigenständiges Klangbild zu verleihen. Auch die Anlaute "[X.]" und "[X.]" seien nicht deutlich zu unterscheiden. Es könne auch nicht stets von optimalen Übermittlungsbedingungen, z. B. am Telefon, oder von einer sehr akzentuierten [X.]prechweise ausgegangen werden. Außerdem nehme der Verkehr Marken in der Regel nicht nebeneinander wahr, sondern müsse sich auf sein Erinnerungsvermögen verlassen. Dabei werde er aber nicht mehr genau wissen, ob die Marke mit einem "[X.]" oder einem "[X.]" beginne oder den Vokal "u" oder "o" enthalte. Auf das Vorliegen einer schriftbildlichen Ähnlichkeit, für die vieles spreche, komme es nicht mehr an.

[X.]inupret hat die Markenstelle ausgeführt, den gebotenen deutlichen Abstand halte die angegriffene Marke zur durchschnittlich kennzeichnungskräftigen Widerspruchsmarke selbst bei identischen Waren und Anwendung nur geringer [X.]orgfalt noch ein, so dass eine unmittelbare Verwechslungsgefahr nicht bestehe. Auch die Voraussetzungen des § 9 Abs. 1 Nr. 3 [X.] seien nicht feststellbar.

[X.]inupret.

Die Inhaberin der angegriffenen Marke und Beschwerdeführerin zu 1) hat weder einen bestimmten Beschwerdeantrag gestellt noch - entgegen ihrer Ankündigung im [X.]chriftsatz vom 12. Juli 2012 - eine Begründung eingereicht. Im Widerspruchsverfahren vor der Markenstelle hat sie geltend gemacht, die angegriffene Marke beanspruche zum Teil unähnliche Waren. Eine Zeichenähnlichkeit könne aus [X.]icht der hier maßgeblichen erhöht aufmerksamen Verkehrskreise weder in klanglicher noch in schriftbildlicher Hinsicht bejaht werden. In der im Allgemeinen wesentlich stärker beachteten ersten Wortsilbe unterschieden sich die Marken in ihren Anfangskonsonanten "[X.]" und "[X.]" deutlich voneinander. Die Betonung liege auf dieser ersten [X.]ilbe. Auch die vokalischen Abweichungen in der jeweils zweiten Wortsilbe ("O" und "U") befänden sich noch in dem üblicherweise betont ausgesprochenen Bereich, weshalb die klanglichen Unterschiede gut wahrgenommen werden würden. In schriftbildlicher Hinsicht wichen "[X.]" und "[X.]" und auch "O" und "U" deutlich voneinander ab; nur die Widerspruchsmarke enthalte den [X.] "NN".

[X.]) nicht beteiligt. Im Widerspruchsverfahren vor der Markenstelle hat sie argumentiert, ein "[X.]" werde meist wie ein scharfes "[X.]" ausgesprochen, so dass sich klanglich "[X.]I-NNO-VEX" und "[X.]I-NU-VEX" gegenüberstünden. Ein erheblicher Teil des [X.] Verkehrs werde die Widerspruchsmarke auch "ZI-NO-VEX" aussprechen, so dass die erste [X.]ilbe im Klang nahezu identisch sei. In bildlicher Hinsicht bestehe eine erhebliche Übereinstimmung in der Buchstabenfolge "IN-VEX".

[X.]inupret) auszusetzen, bis die Entscheidung über die Löschung der angegriffenen Marke aufgrund des Widerspruchs aus der Marke [X.] ([X.]) rechtskräftig ist.

In der [X.]ache beantragt sie,

den angefochtenen Beschluss insoweit aufzuheben, als der Widerspruch aus der Marke 303 37 985 zurückgewiesen worden ist und die Marke 30 2010 009 377 auf den Widerspruch aus der Marke 303 37 985 zu löschen.

[X.]inupret) nicht beteiligt.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Akteninhalt Bezug genommen.

[X.] und der Marke [X.] - [X.] besteht für das Publikum die Gefahr von Verwechslungen (§ 42 Abs. 2 Nr. 1 i. V. m. § 125b Nr. 1, § 9 Abs. 1 Nr. 2 [X.]). Daher hat die Markenstelle zu Recht die Löschung der angegriffenen Marke angeordnet (§ 43 Abs. 2 [X.]. 1 [X.]).

Ob Verwechslungsgefahr vorliegt, ist nach der Rechtsprechung sowohl des [X.] als auch des [X.] unter Beachtung aller Umstände des Einzelfalls umfassend zu beurteilen (vgl. z. B. [X.] [X.], 1098, Rn. 44 - [X.]/[X.]; [X.], 933, Rn. 32 - [X.]; [X.], 915, Rn. 45 - [X.]; [X.], 1040, Rn. 25 - [X.]/pure; [X.], 930, Rn. 22 - [X.]/[X.]; [X.], 64, Rn. 9 - Maalox/[X.]; [X.], 235, Rn. 15 - [X.]/[X.]). Von maßgeblicher Bedeutung sind insoweit die Identität oder Ähnlichkeit der zum Vergleich stehenden Marken sowie der von diesen erfassten Waren oder Dienstleistungen. Darüber hinaus ist die Kennzeichnungskraft der älteren Marke und - davon abhängig - der dieser im Einzelfall zukommende [X.]chutzumfang in die Betrachtung mit einzubeziehen. Dabei impliziert der Begriff der Verwechslungsgefahr eine gewisse Wechselwirkung zwischen den genannten Faktoren (st. Rspr., z. B. [X.], 833, Rn. 30 - [X.]ulinaria/Villa [X.]ulinaria; [X.], 1040, Rn. 25 - [X.]/pure; [X.], 930, Rn. 22 - [X.]/[X.]; [X.], 64, Rn. 9 - Maalox/[X.]; [X.], 1103, Rn. 37 - Pralinenform II; [X.] GRUR 2008, 343 Nr. 48 - Il Ponte Finanziaria [X.]pa/[X.]).

[X.] verwechselbar nahe.

a) Mit den in Klasse 5 beiderseits beanspruchten "pharmazeutischen Erzeugnissen" stehen sich identische Waren gegenüber. Im Übrigen ist die [X.] überwiegend hoch, zumindest durchschnittlich.

Von einer Ähnlichkeit von Waren ist nach gefestigter Rechtsprechung dann auszugehen, wenn diese unter Berücksichtigung aller erheblichen Faktoren, die ihr Verhältnis zueinander kennzeichnen, insbesondere ihrer Beschaffenheit, ihrer regelmäßigen betrieblichen Herkunft, ihrer regelmäßigen Vertriebs- oder [X.], ihres Verwendungszwecks und ihrer Nutzung, ihrer wirtschaftlichen Bedeutung oder ihrer Eigenschaft als miteinander konkurrierende oder einander ergänzende Produkte oder anderer für die Frage der Verwechslungsgefahr wesentlicher Gründe so enge Berührungspunkte aufweisen, dass die beteiligten Verkehrskreise bei identischer Kennzeichnung der Meinung sein könnten, sie stammten aus denselben oder wirtschaftlich verbundenen Unternehmen oder würden zumindest unter einheitlicher Kontrolle hergestellt werden (vgl. [X.] GRUR 1998, 922, 923 f., Rn. 22 - 29 - [X.]anon; [X.], 582, 584, Rn. 85 - [X.]; [X.] 2009, 47, 53, Nr. 65 - Ed[X.]on [X.]; [X.], 428, 432 - [X.]; [X.]tröbele/[X.], [X.], 10. Aufl. 2012, § 9 Rn. 58 m. w. N.).

Die neben den "pharmazeutischen Erzeugnissen" von der angegriffenen Marke in Klasse 5 beanspruchten Waren sind danach eng bis normal ähnlich zu den von der Widerspruchsmarke beanspruchten "pharmazeutischen Erzeugnissen". Wegen möglicher gleicher Wirkstoffe und Indikationen sind "pharmazeutische Erzeugnisse" und "veterinärmedizinische Erzeugnisse" potentiell hochgradig ähnlich ([X.] (pat) 7/06 - Bio-[X.]efit). "Hygienepräparate für medizinische Zwecke" (vgl. hierzu [X.]/[X.]toppel, [X.], 16. Aufl., [X.]. 132) und "Desinfektionsmittel" können "pharmazeutischen Erzeugnissen" im Hinblick auf ihre mögliche Anwendung am menschlichen Körper ebenfalls hochgradig ähnlich sein ([X.] (pat) 279/96 - [X.]LIM[X.]AN), zumal zu "Desinfektionsmitteln" auch Arzneimittel und Erzeugnisse mit einer hauptsächlich desinfizierenden Wirkung gehören (Hauptgruppe 33 der "Roten Liste": "[X.]/Antiseptika"). "Pharmazeutische Erzeugnisse" und "diätetische Erzeugnisse für medizinische Zwecke" sind ebenfalls eng ähnlich; wenngleich letztere auch der Ernährung dienen, können gleichwohl deutliche Überschneidungen bei den Herstellerbetrieben, den Vertriebswegen, Verkaufsstätten, den Abgabeformen und Aufmachungen der Produkte sowie der stofflichen Beschaffenheit bestehen. Von Bedeutung ist insoweit auch auch, dass "diätetische Erzeugnisse für medizinische Zwecke" der Vorbeugung, Linderung und Heilung von [X.] dienen und wegen ihrer Zweckbestimmung den "pharmazeutischen Erzeugnissen" der [X.] zugeordnet sind (vgl. [X.] (pat) 106/03 - Zinkotec). Eine jedenfalls mittlere Ähnlichkeit besteht aus den genannten Gründen auch zu "diätetischen Nahrungsmitteln und Nahrungsergänzungsmitteln für nicht medizinische Zwecke" und zu "Babykost" ([X.] (pat) 85/06 - A[X.]-[X.]). Eine hohe Ähnlichkeit besteht weiter zu den "medizinische Tees" und "[X.]", weil diese als Husten- und Bronchialtees das gleiche Anwendungsspektrum haben können wie "pharmazeutische Erzeugnisse", beispielsweise "Antitussiva/Expektorantia" (Hauptgruppe 24 der "Roten Liste"), und sich diese Produkte deshalb in der Herstellung, im Vertrieb und beim Verbrauch begegnen können. Entsprechendes gilt für "[X.] für medizinische Zwecke". Hochgradig ähnlich bis identisch sind auch "[X.]onnenschmutzmittel für medizinische Zwecke", die als "Dermatika" der Hauptgruppe 32 der "Roten Liste" angehören. Wegen ihrer Zweckbestimmung, etwa für Rheumabäder ([X.] (pat) 438/91 - [X.]ADAMIN), besteht auch zu den von der angegriffenen Marke beanspruchten Waren "Moor für Bäder, [X.]auerstoffbäder, Badesalze und Badezusätze für medizinische und therapeutische Zwecke, soweit in Klasse 5 enthalten" eine hochgradige Ähnlichkeit. Da die angegriffene Marke "[X.] und [X.]" speziell "für medizinische Zwecke" beansprucht, kann auch insoweit eine (mittlere) Ähnlichkeit zu "pharmazeutischen Erzeugnissen" nicht verneint werden.

Zu den von der angegriffenen Marke in den Klassen 29 und 30 beanspruchten "diätetischen Nahrungsmitteln" und "Nahrungsergänzungsmitteln" besteht, wenn nicht gar eine enge ([X.] (pat) 117/04 - [X.]elance), zumindest eine normale Ähnlichkeit ([X.]/[X.]toppel, a. a. O., [X.]. 68). Gleiches gilt im Hinblick auf sog. "[X.]" für die in Klasse 30 beanspruchten "Kräutertees für nicht medizinische Zwecke". Ähnlich sind schließlich auch die von der angegriffenen Marke in Klasse 30 beanspruchten "pflanzlichen Aromastoffe für Getränke und Essenzen für [X.], ausgenommen ätherische Öle und Essenzen", zumal Aromastoffe spezifisch für diätetische Lebensmittel bestimmt sein können.

[X.], eines Fantasiebegriffs ohne ersichtliche beschreibende Anklänge, ist normal (durchschnittlich).

[X.] den zur Vermeidung von Verwechslungen erforderlichen Abstand zur Widerspruchsmarke [X.] selbst bei den nur normal ähnlichen Waren nicht ein.

Bei der Beurteilung der Zeichenähnlichkeit ist grundsätzlich vom jeweiligen Gesamteindruck der einander gegenüberstehenden Zeichen auszugehen (z. B. [X.], 833, Rn. 45 - [X.]ulinaria/Villa [X.]ulinaria; [X.], 1040, Rn. 25 - [X.]/pure; [X.], 930, Rn. 22 - [X.]/[X.]; [X.], 64, Rn. 15 - Maalox/[X.]; [X.], 729 Rn. 23 - [X.]). Dabei ist von dem allgemeinen Erfahrungssatz auszugehen, dass der Verkehr eine Marke so aufnimmt, wie sie ihm entgegentritt, ohne sie einer analysierenden Betrachtungsweise zu unterwerfen (vgl. [X.]tröbele/[X.], a. a. O., § 9 Rn. 211). Die Frage der Ähnlichkeit sich gegenüberstehender Zeichen ist nach deren Ähnlichkeit in Klang, ([X.]chrift-)Bild und [X.]inngehalt zu beurteilen, weil Marken auf die mit ihnen angesprochenen Verkehrskreise in klanglicher, bildlicher und begrifflicher Hinsicht wirken (vgl. [X.] [X.], 413, Rn. 19 - [X.]/[X.]IR; GRUR 2005, 1042, Rn. 28 - [X.] LIFE; [X.]. 2004, 843, Rn. 29 - [X.]; BGH [X.], 235, Rn. 15 - [X.]/[X.]; [X.], 484, Rn. 32 - METROBU[X.]; [X.], 60, Rn. 17 - coccodrillo; [X.], 779, 781 - Zwilling/Zweibrüder).

Danach hat die Markenstelle eine Verwechslungsgefahr zu Recht angenommen; denn in klanglicher Hinsicht besteht selbst für eher aufmerksame Verkehrskreise eine ausgeprägte Ähnlichkeit.

Angesprochen sind von den beiderseits beanspruchten "pharmazeutischen Erzeugnissen" sowohl Ärzte, die beim Verschreiben von Arzneimitteln erfahrungsgemäß sorgfältig sind, bzw. Apotheker und deren Fachpersonal, als auch Endabnehmer, die bei allem, was mit der Gesundheit zu tun hat, eine gesteigerte Aufmerksamkeit pflegen ([X.]tröbele/[X.], a. a. O., § 9 Rn. 223). Der allgemeine Verkehr begegnet aber auch Waren, die einen medizinischen oder therapeutischen Bezug haben tendenziell aufmerksamer als Waren für den allgemeinen Lebensbedarf.

[X.] wie "T[X.]IN-" (und nicht wie "KIN-") auszugehen. Gegen eine von der Widersprechenden zu 1) ins Feld geführte weichere Aussprache wie in "[X.]ity" ("[X.]’[X.]:") spricht, dass Anhaltspunkte für eine Aussprache nach [X.] [X.]prachregeln nicht bestehen. Gegen eine vollere Aussprache des Buchstaben "[X.]" der ersten [X.]ilbe wie in "[X.]ello", "[X.]embalo" oder "[X.]" (also wie "T[X.][X.]HIN-") spricht, dass [X.] nicht ersichtlich der italienischen [X.]prache zugerechnet werden kann.

Damit stehen sich die [X.]ilbenfolgen "T[X.]IN-NO-VEX" bzw. "[X.]I-NU-VEX" mit den Vokalfolgen "I-O-E" bzw. "[X.]" und den Konsonantenfolgen "T[X.]-NN-V-X" bzw. "[X.]-N-V-X" gegenüber. In der klanglichen Wahrnehmung wirkt sich die (schriftbildliche) Verdoppelung des Buchstaben "NN" in der angegriffenen Marke nicht aus. Die Marken stimmen damit weitgehend und in markanter Weise überein. Die bei analysierender Betrachtung feststellbaren Unterschiede in den ersten beiden [X.]ilben ("T[X.]IN-NO" gegenüber "[X.]I-NU") fallen klanglich, je nach individueller Aussprache unterschiedlich, aber selbst bei deutlicher Aussprache kaum ins Gewicht und treten angesichts der identischen dritten [X.]ilbe ("-VEX") in den Hintergrund, so dass im Ergebnis von einer hochgradigen klanglichen Ähnlichkeit auszugehen ist.

[X.] gegenüber [X.], deutlich erkennbare Abweichungen aufweist, schließt sich der [X.]enat nicht an (vgl. BPatG [X.], 78 - Xxero Luxury [X.]osmetics/zero; [X.]tröbele/[X.], a. a. O., § 9 Rn. 224 ff.; [X.], Markenrecht, 3. Aufl. 2013, Rn. 443 ff.).

[X.] Erfolg hat, ist die Beschwerde der Widersprechenden zu 2) im Hinblick auf den Widerspruch aus der Marke 303 37 985 - [X.]inupret derzeit (d. h. vorbehaltlich einer erfolgreichen Eintragungsbewilligungsklage nach § 44 [X.]) gegenstandslos.

3. Hinsichtlich der Kosten des Beschwerdeverfahrens verbleibt es bei der gesetzlichen Regelung des § 71 Abs. 1 [X.]. 2 [X.], da [X.] für die Auferlegung der Kosten auf einen Beteiligten weder vorgetragen worden noch sonst ersichtlich sind.