Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 24.04.2013, Az. 5 StR 135/13

5 [X.]/13

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS

vom 24.
April
2013
in der Strafsache
gegen

1.

2.

wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln

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2
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Der 5. Strafsenat des [X.] hat am
24. April 2013
beschlossen:

1.
Auf die Revisionen der Angeklagten wird das Urteil des [X.] vom 20. Dezember 2012 nach § 349 Abs. 4 StPO

a)
im Schuldspruch dahin geändert, dass der Angeklag-te M.

des unerlaubten Besitzes von Betäu-bungsmitteln in sechs Fällen, jeweils in Tateinheit mit Beihilfe zum unerlaubten Handeltreiben mit Betäu-bungsmitteln, der Angeklagte C.

des unerlaubten Besitzes von Betäubungsmitteln in zehn Fällen, [X.] in Tateinheit mit Beihilfe zum unerlaubten Han-deltreiben mit Betäubungsmitteln schuldig ist,

b)
jeweils im gesamten Strafausspruch aufgehoben.

2.
Die weitergehenden Revisionen werden nach § 349 Abs.
2 StPO verworfen.

3.
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer [X.] und Entscheidung, auch über die Kosten der Rechtsmittel, an das [X.] in [X.]

Strafrichter

zurückverwiesen.

G r ü n d e

Das Landgericht hat die Angeklagten wegen gemeinschaftlichen uner-laubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln, den Angeklagten M.

in 1
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sechs Fällen, den Angeklagten C.

in zehn Fällen zu Gesamtfreiheitsstra-fen von einem Jahr und einem Monat (M.

) und einem Jahr und drei [X.] (C.

) verurteilt und die Vollstreckung der Freiheitsstrafen zur
Bewäh-rung ausgesetzt. Ihre hiergegen gerichteten Revisionen erzielen den aus der [X.] ersichtlichen Erfolg. Im Übrigen sind sie unbegründet (§ 349 Abs. 2 StPO).

1. Nach den Feststellungen des [X.] trafen sich die Ange-klagten regelmäßig in M.

s Wohnung, um dort gemeinsam mit Freunden und Bekannten Cannabis zu konsumieren und Videospiele zu spielen. Zu der Runde gehörte auch der gesondert verurteilte Zeuge [X.]

, der mit [X.] handelte. Diese erwarb er regelmäßig aus einer den Angeklag-ten unbekannten Quelle, um sie sodann zu strecken,
zu [X.] (ca. 0,5 g) zu portionieren und schließlich gewinnbringend an Endabnehmer zu einem Verkaufspreis von 50

pro Konsumeinheit weiter zu veräußern.

Seine Kunden richteten ihre Bestellungen jeweils telefonisch an ihn; oft nahm er sie
in der Wohnung des Angeklagten M.

Joints

kreisten oder eine Wasserpfeife zum Cannabisrauchen genutzt wur-[X.]

entweder selbst aus oder überließ dies einem der anwesenden Bekannten. [X.] er die für das jeweilige Geschäft benötigte Anzahl an vorbereiteten Kokainportionen aus und sagte ihm, wo er den Kunden treffen werde. Der Betreffende hatte dann die Aufgabe, unter Mitnahme des Rauschgifts
den Übergabeort aufzusuchen, den Käufer ausfindig zu machen, die bestellte Ware zu übergeben, den Kaufpreis entgegenzunehmen und bei nächster Gelegenheit mit [X.]

abzurechnen. In sechs Fällen wurde der Angeklagte M.

, in zehn Fällen der Angeklagte C.

in der beschriebenen Weise als [X.]

tätig. Für ihre Tatbeiträge wurden sie jeweils mit etwa 0,5
g Marihuana zum Eigenverbrauch von [X.]

entlohnt.

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2. Diese Feststellungen tragen nicht die Annahme einer Mittäterschaft
der Angeklagten hinsichtlich des Handeltreibens durch [X.]

.

Nach der Rechtsprechung des [X.] zum Handeltreiben mit Betäubungsmitteln muss für eine zutreffende Einordnung des [X.] eines Kuriers auf das Umsatzgeschäft insgesamt
abgestellt werden. Maßgeblich ist für die Abgrenzung zwischen Täterschaft und Beihilfe dabei, welche Bedeutung der konkreten Beteiligungshandlung im Rahmen des Ge-samtgeschäftes zukommt (vgl. [X.], Urteile
vom 28. Februar 2007

2 [X.], [X.]St 51, 219, und vom 7. Februar 2008

5 [X.], [X.], 1460;
Beschluss vom 30. Oktober 2008

5 [X.], [X.]R BtMG
§ 29 Beihilfe 6).

Nach diesen Kriterien der Rechtsprechung liegt lediglich eine Beihilfe-handlung vor. Die Angeklagten wurden in untergeordneter Stellung tätig; ihre Tätigkeit beschränkte sich ausschließlich auf Transport und Übergabe des [X.] und Entgegennahme des Geldes. Eine darüber hinausgehende Gestaltungsmöglichkeit kam ihnen nicht zu. Ihr Interesse am [X.] be-schränkte sich
auf den Erhalt einer Belohnung in Form einer Konsumeinheit Marihuana zum Eigenkonsum.
Hierzu steht jeweils der Besitz in Tateinheit.

3. Auf der Grundlage der rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen stellt der Senat den Schuldspruch gegen die geständigen Angeklagten um. Da die Strafgewalt des Strafrichters (§ 25
Nr. 2
GVG) ausreicht, verweist er die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung an diesen zurück.

Für die Strafzumessung durch das neue Tatgericht weist der Senat darauf hin, dass ein

vom angefochtenen Urteil [X.]

gewerbsmäßiges Handeln der Angeklagten ersichtlich nicht vorliegt. Zwar kann für die Annah-me von [X.] auch das [X.] geldwerter [X.] (z. B. Drogen) ausreichen
(vgl. [X.]/[X.]/[X.], BtMG, 7. Aufl., §
29, Teil 26, Rn. 15 mwN). Jedoch muss die fortlaufende Einnahmequelle, 4
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die sich der Täter verschaffen will, von einigem Umfang sein ([X.], [X.] vom 25. November 1992

2 StR 563/92,
[X.]R BtMG § 29 Abs. 3 Nr. 1 gewerbsmäßig 5 mwN). Diese Voraussetzung ist im vorliegenden Fall nicht erfüllt.

[X.] Raum Sander

Schneider Bellay