Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 06.12.2017, Az. 2 StR 46/17

[X.]:[X.]:[X.]:2017:061217U2STR46.17.0

BUN[X.]SGERICHTSHOF

IM NAMEN [X.]S VOLKES

URTEIL
2 StR 46/17
vom
6. Dezember
2017
in der Strafsache
gegen

1.

2.

wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge u.a.

-
2
-
Der 2.
Strafsenat des [X.] hat in der Sitzung vom 6.
Dezember
2017, an der teilgenommen haben:
[X.] am [X.]
Prof. Dr. [X.]

als Vorsitzender,

der
[X.] am [X.]
Dr. [X.],
die [X.]innen am [X.]
Dr. [X.],
[X.],
der
[X.] am [X.]
Dr. [X.],

[X.] beim [X.]

in der Verhandlung,
Staatsanwalt

bei der Verkündung

als Vertreter der [X.],

Rechtsanwalt

in der Verhandlung

als Verteidiger für den Angeklagten

[X.]

,
Rechtsanwalt

in der Verhandlung

als Verteidiger für den Angeklagten

[X.]

,

Amtsinspektorin

als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:
-
3
-
1.
Auf die Revision der Angeklagten [X.]

und [X.]

wird
das Urteil des [X.] vom 9. September 2016
a)
im Schuldspruch dahingehend geändert,
dass der Angeklagte [X.]

des unerlaubten Handeltrei-
bens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in [X.] mit Beihilfe zum unerlaubten Handeltreiben mit [X.] in nicht geringer Menge und der Angeklagte [X.]

des unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmit-
teln
in nicht geringer Menge in Tateinheit mit zwei Fällen von tateinheitlicher Beihilfe zum unerlaubten Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge und unerlaubtem Besitz von Betäubungsmitteln
in nicht geringer Menge schul-dig sind,
b)
in den Strafaussprüchen aufgehoben.
2.
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhand-lung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmit-tels, an eine andere [X.] des [X.].
3.
Die weiter
gehenden Revisionen werden verworfen.

Von Rechts wegen
-
4
-
Gründe:
Das [X.] hat den Angeklagten [X.]

wegen unerlaubten
Handeltreibens
mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge zu einer Freiheitsstrafe
von vier Jahren und den Angeklagten [X.]

wegen unerlaub-
ten
Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit unerlaubtem Besitz von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in weiterer Tateinheit mit Beihilfe zum Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge zu einer Freiheitsstrafe von vier Jahren und drei Monaten verurteilt. Im Übrigen hat es die Angeklagten freigesprochen und außerdem Verfallsanordnungen getroffen.
[X.] Hinsichtlich des abgeurteilten Tatgeschehens hat das [X.] folgende Feststellungen getroffen:
Einige Zeit vor dem 8.
Januar 2015 planten beide Angeklagte den Erwerb
von jeweils 5,5
kg Marihuana zum gewinnbringenden Weiterverkauf. Das Rauschgift
sollte nach der Absprache der Angeklagten gemeinsam bestellt und zusammen geliefert werden. Dementsprechend orderte der Angeklagte [X.]

bei einem unbekannt gebliebenen Lieferanten insgesamt 11
kg zu ei-
nem Einkaufspreis zwischen 6 und 6,50 Euro. Der genaue Einkaufspreis sollte im [X.] an die Lieferung zwischen den Beteiligten festgelegt werden. Von den 11
kg sollten beide Angeklagte jeweils etwa 5,5
kg erhalten. Nach voran-gegangener telefonischer Absprache verabredete sich der Angeklagte
[X.]

mit einem unbekannten Kurierfahrer des Lieferanten am 8.
Januar 2015 in
[X.]

, nahm die
gesamte Rauschgiftmenge, insgesamt 11,54
kg mit
einem Wirkstoffgehalt von 1.222,84
Gramm THC, entgegen und verbrachte sie in seine ebenfalls in [X.]

gelegene Wohnung. Am darauffolgenden Tag
veräußerte der Angeklagte aus einer in einer blauen Kühlbox befindlichen Teil-1
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menge 307
Gramm an einen Abnehmer, der ihn in seiner Wohnung aufgesucht hatte. Am gleichen Tag erschien nach vorangegangener Vereinbarung der An-geklagte [X.]

in der Wohnung des Angeklagten [X.]

. Dort wurde das
Rauschgift in etwa hälftig aufgeteilt. Beide
verließen anschließend die Woh-nung, wobei der Angeklagte [X.]

das ihm zustehende Rauschgift
(5.624,3
Gramm) in einer blauen Sporttasche und der Angeklagte [X.]

in
einer Plastiktüte zwei Kilogramm aus seinem
Vorrat bei sich führte. Die Ange-klagten setzten sich in ein Auto und wurden kurze
Zeit später von den sie schon länger observierenden Polizeikräften gestellt. Das Marihuana, zudem 334,7
Gramm Amphetamin aus der Wohnung des Angeklagten [X.]

, wur-
den sichergestellt, ebenso größere Geldbeträge, die die Angeklagten mit sich führten bzw. in den Wohnungen des Angeklagten [X.]

und seiner Mutter
aufgefunden wurden.
Die [X.] hat die Angeklagten im Hinblick auf das Marihuana
we-gen mittäterschaftlichen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer
Menge bezogen auf die Gesamtmenge, den Angeklagten [X.]

darüber hin-
aus hinsichtlich des
in seiner Wohnung aufgefundenen
Amphetamins wegen tateinheitlichen unerlaubten Besitzes von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in weiterer Tateinheit mit Beihilfe zum unerlaubten Handeltreiben von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge verurteilt. Bei der [X.] und bei
der Strafzumessung hat es jeweils zu Lasten beider
Angeklagter die Qualität und die erhebliche Menge an Marihuana berücksichtigt.
I[X.] Die Revisionen der Angeklagten führen
jeweils zur Schuldspruchbe-richtigung und zur Aufhebung der jeweiligen Strafaussprüche; im Übrigen sind sie unbegründet.

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-
1.a)
Die Verurteilung des Angeklagten [X.]

(allein) wegen unerlaub-
ten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge (bezogen auf die Gesamthandelsmenge) hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand. Der Ange-klagte ist

weil ihm entgegen der Ansicht des [X.]s
täterschaftliches Handeltreiben bezogen auf
die Gesamthandelsmenge nicht vorzuwerfen
ist

neben der Verurteilung wegen täterschaftlichen Handeltreibens mit Betäu-bungsmitteln in nicht geringer Menge (bezogen auf die eigene [X.])

zudem wegen tateinheitlicher Beihilfe zum unerlaubten Handeltreiben mit [X.] in nicht geringer Menge des Mitangeklagten [X.]

zu verur-
teilen.
aa)
Es ist schon fraglich, ob die Annahme mittäterschaftlichen Handelns
des Angeklagten [X.]

als solche im Hinblick auf die Gesamthandelsmenge
tragfähig begründet ist. Ob ein Beteiligter als Mittäter des anderen handelt, ist auch im Betäubungsmittelstrafrecht nach den allgemeinen Grundsätzen zu be-antworten. Hierzu
bedarf es einer wertenden Betrachtung
aller von der [X.]; wesentliche Anhaltspunkte für
(mit-)täterschaftliches Handeln können das eigene Interesse am [X.], der Umfang der Tatbeteiligung und die Tatherrschaft oder wenigstens der Wille hierzu sein. Verschaffen sich die Beteiligten die von ihnen jeweils zur [X.] bestimmten Betäubungsmittel in Einkaufsgemeinschaft oder im Wege eines Sammeleinkaufs, gilt nichts anderes ([X.], Beschluss vom 14.
August 2002

2
StR 249/02, [X.], 90; Beschluss vom 17.
April 2012

3
[X.], [X.], 154; MüKoStGB/Olakco

Aufl., §
29 BtMG Rn.
419).
Beide Angeklagte handelten zwar arbeitsteilig
bei der Beschaffung der gesamten [X.] zusammen.
So bestellte der Angeklagte [X.]

das
Rauschgift, während es von dem Angeklagten [X.]

entgegengenommen
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und anschließend bis zur Aufteilung verwahrt
wurde. Allerdings ist bei dieser Gestaltung des Betäubungsmittelgeschäftes noch kein Mitbesitz des Angeklag-ten [X.]

an der gesamten [X.]
entstanden (vgl. zu diesem Krite-
rium für die Begründung von Mittäterschaft [X.], Beschluss vom 17.
April 2012

3 [X.], [X.], 154
f.; [X.], BtMG, 5.
Aufl., §
29, Rn.
670 f.).
Zudem fehlt es an einem gemeinsamen Interesse beider Angeklagter im Hinblick auf den Erwerb der aufgrund eines einheitlichen Tatentschlusses erworbenen
Gesamtmenge. Es war von vornherein beabsichtigt, dass das Rauschgift hälftig aufgeteilt werden sollte. Eine Beteiligung an den Geschäften des anderen war nicht vorgesehen; die Angeklagten planten jeder für sich, das Marihuana jeweils an einen eigenen festen [X.] weiterzuverkaufen (vgl. [X.], Beschluss vom
17.
April 2012

3
[X.], [X.], 154). Eine Reduzierung von Transportkosten, die nach der Rechtsprechung des 1.
und des 4.
Strafsenats des [X.]
das Interesse am Sammelkauf der Gesamtmenge
belegen soll (Beschluss vom
9.
Oktober 2002

1
StR 137/02, [X.], 57; siehe
auch [X.], Beschluss vom 24.
Oktober 2012

4
StR 392/12, [X.], 81; Beschluss vom 13.
April 2013

4
StR 547/12),
ist nicht festgestellt; die Betäubungsmittel wurden den Angeklagten durch einen Kurier des Lieferanten zugestellt. Auch ist den Urteilsgründen

was für ein Inte-resse am gesamten Geschäft sprechen könnte (vgl. [X.], Beschluss
vom 9.
Oktober 2002

1
StR 137/02, [X.], 57; [X.], Beschluss
vom 24.
Oktober 2012

4
StR 392/12, [X.], 81; Beschluss
vom 13.
April 2013

4
StR 547/12)

nicht zu entnehmen, dass wegen
der größeren Menge das Rauschgift günstiger eingekauft worden wäre. Darauf hat sich im Übrigen auch die [X.] nicht gestützt.
9
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bb)
Selbst wenn man davon ausginge, dass tatsächlich ein Mengenrabatt gewährt worden wäre und sich daraus ein gemeinsames Interesse an der Durchführung des auf die Gesamthandelsmenge bezogenen Handelsgeschäfts ergeben sollte, käme im Hinblick auf die von dem Mitangeklagten [X.]

erworbene [X.] eine Verurteilung wegen Handeltreibens mit Betäu-bungsmitteln nicht in Betracht. Denn dafür
ist Eigennützigkeit des [X.] (vgl. [X.]/[X.]/[X.], BtMG, 8.
Aufl., §
29 Rn.
213), die hier hinsichtlich der für den Mitangeklagten bestimmten [X.] fehlte. [X.] setzt ein Erstreben von Vorteilen voraus, die sich vor [X.] aus dem Umsatzgeschäft ergeben (vgl. MüKo-StGB/Olakco

Aufl., §
29 BtMG Rn.
419). Nicht in diesem Sinne umsatzbezogen ist ein Vorteil, der dem Täter aus einem anderen Vorgang, namentlich dem Erwerb, erwächst. [X.] ist daher nicht gegeben, wenn der Vorteil allein in günstigeren Konditionen liegt, die mehrere Betäubungsmittelhändler in einer bloßen [X.] aufgrund der bestellten Gesamtmenge erhalten. Der inso-weit erstrebte Vorteil erschöpft sich in
Umständen, die den eigenen Erwerb be-treffen und sich auch nur auf den
Umfang des durch das eigene Geschäft be-absichtigten Gewinns auswirken ([X.], Beschluss vom
17.
April 2012

3
[X.], [X.], 154; zur fehlenden Eigennützigkeit, wenn der Vorteil allein in günstigeren Einkaufsbedingungen liegt: [X.], Beschluss vom
27.
März 2012

3
StR 64/12, [X.], 516; siehe
auch [X.], Beschluss vom
9.
Januar 1991

2
StR 359/90, [X.], 65).
[X.] Handeln lässt sich auch nicht auf die Erwägung stützen,
arbeitsteiliges
Zusammenwirken mit dem Mitangeklagten [X.]

habe das
Entdeckungsrisiko für den Angeklagten [X.]

verringert.
Zwar reicht es für
die Annahme eigennützigen Handelns auch aus, wenn der Täter sich von [X.] irgendeinen persönlichen Vorteil verspricht, der auch lediglich immate-rieller Art sein kann (st. Rspr.;
vgl. [X.], Beschluss vom 6.
November 2012
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2
StR 410/12). Vorteile immaterieller Art begründen Eigennützigkeit aber nur dann, wenn sie nicht nur den Empfänger in irgendeiner Weise besser stellen, sondern auch einen objektiv messbaren Inhalt haben (vgl. [X.], Beschluss vom 16.
März 2016

4 StR 42/16, [X.], 212, 213
mwN). Ob dies gegeben ist, ist aufgrund einer restriktiven
Auslegung festzustellen ([X.], Beschluss vom 29.
Februar 2000

1 StR 46/00, [X.], 234; Beschluss vom 16.
November 2001

3 [X.], [X.], 254
f.). Allein aus einem arbeits-teiligen Vergehen von Tatbeteiligten und einem dadurch möglicherweise verrin-gerten Entdeckungsrisiko ergibt sich kein
solcher objektiv messbarer persönli-cher Vorteil.
Der [X.] ändert den Schuldspruch entsprechend. Es ist nicht zu erwar-ten, dass eine neue Hauptverhandlung Erkenntnisse bringen könnte, die die Annahme eigennützigen Handelns tragen könnten. §
265 Abs.
1 StPO steht dem nicht entgegen, da der insoweit geständige Angeklagte sich nicht anders als geschehen hätte verteidigen können.
b)
Die Änderung des Schuldspruchs führt zur Aufhebung des Straf-ausspruchs. Dieser beruht auf einer Zurechnung der Gesamthandelsmenge gemäß §
25 Abs.
2 StGB und berücksichtigt ausdrücklich die mehr als 163-fache Überschreitung des [X.] zu Lasten des Angeklagten sowohl bei der [X.] als auch bei der konkreten Strafzumessung. Der [X.] kann nicht ausschließen, dass der Angeklagte [X.]

bei rechtsfehlerfrei-
er Würdigung zu einer niedrigeren Strafe verurteilt worden wäre.
2.
a)
Auch die Verurteilung des Angeklagten [X.]

(allein) wegen
unerlaubten
Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge (bezogen
auf die Gesamthandelsmenge an Marihuana) hält rechtlicher Nach-prüfung nicht stand. Der Angeklagte ist

weil auch ihm entgegen der Ansicht 12
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-
des [X.]s die Gesamthandelsmenge nicht zuzurechnen ist

auch ne-ben der [X.] Verurteilung im Hinblick auf das
in seiner Wohnung aufgefundene Amphetamin (wegen unerlaubtem
Besitz von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit Beihilfe zum unerlaubten Handeltrei-ben von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge)
und des täterschaftlichen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge (bezogen auf den eigenen Anteil)
zudem
wegen tateinheitlicher Beihilfe zum unerlaubten Handeltreiben mit Betäubungsmitteln
in nicht geringer Menge (des Mitangeklag-ten [X.]

) in Tateinheit mit unerlaubtem Besitz von Betäubungsmitteln in
nicht geringer Menge (ebenfalls bezogen auf den Anteil des Angeklagten
[X.]

) zu verurteilen.
Auch bei dem
Angeklagten [X.]

fehlt es jedenfalls
aus den dargeleg-
ten Gründen an der Eigennützigkeit. Er ist allerdings im Hinblick auf den Besitz des Anteils des Mitangeklagten, die eine nicht geringe Menge darstellt, zusätz-lich zu verurteilen. Insoweit tritt der [X.]

anders als bei dem zum Verkauf vorgesehenen eigenen Anteil

nicht hinter dem unerlaubten [X.] mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge zurück. Er verbindet die an sich selbständigen Fälle der Beihilfe zum Handeltreiben mit nicht geringer Menge zur Tateinheit (vgl. [X.] NStZ 2011, 163).
Der [X.] ändert den Schuldspruch. Weitergehende Feststellungen, die eine Verurteilung wegen täterschaftlichen Handeltreibens auch bezogen auf die vom Angeklagten [X.]

bestellte [X.] ermöglichen könnten, sind
in einer neuen Hauptverhandlung nicht zu erwarten. §
265 StPO steht dem
nicht entgegen, da der geständige Angeklagte sich nicht anders als geschehen hätte verteidigen können.

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b)
Die Änderung des Schuldspruchs führt auch bei dem Angeklagten [X.]

zur Aufhebung des Strafausspruchs. Dieser beruht auf einer Zurech-
nung der Gesamthandelsmenge an
Marihuana und berücksichtigt ausdrücklich die mehr als 163-fache Überschreitung des [X.] zu Lasten des Angeklagten
sowohl bei der [X.] als auch bei der konkreten Straf-zumessung. Der [X.] kann nicht ausschließen, dass der Angeklagte bei [X.] Würdigung zu einer niedrigeren Strafe verurteilt worden wäre.
[X.] [X.] [X.]

[X.] [X.]
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