Bundesgerichtshof, Beschluss vom 22.06.2011, Az. I ZB 78/10

I. Die Anmelderin hat beim [X.] die Eintragung der Wortmarke

Die Markenstelle des [X.]s hat die Anmeldung wegen fehlender Unterscheidungskraft und wegen eines Freihaltebedürfnisses zurückgewiesen (§ 8 Abs. 2 Nr. 1 und 2 [X.]). Auf die Beschwerde der Anmelderin hat das [X.] den Beschluss der Markenstelle aufgehoben, soweit die Anmeldung bezüglich der Dienstleistungen der

II. Das [X.] hat angenommen, das angemeldete Zeichen sei mit Ausnahme der Dienstleistungen "Starten und Aussetzen von Satelliten für Dritte" nicht eintragungsfähig. Die angemeldete Marke sei für die Dienstleistungen "Betrieb von Heilbädern (Thermalbädern), Dienstleistungen einer Kurklinik" geeignet, das Publikum zu täuschen (§ 8 Abs. 2 Nr. 4 [X.]). Für die übrigen genannten Dienstleistungen sei die Eintragung der beanspruchten Wortmarke aufgrund der Schutzhindernisse des Fehlens jeglicher Unterscheidungskraft nach § 8 Abs. 2 Nr. 1 [X.] und eines Freihaltebedürfnisses nach § 8 Abs. 2 Nr. 2 [X.] ausgeschlossen. Zur Begründung hat das [X.] ausgeführt:

Abgesehen von den Dienstleistungen "Starten und Aussetzen von Satelliten für Dritte", für die die Marke einzutragen sei, und den Dienstleistungen "Betrieb von Heilbädern (Thermalbädern), Dienstleistungen einer Kurklinik" erschöpfe sich das angemeldete Zeichen "[X.]" in der beschreibenden Angabe des Ortes, an dem die beanspruchten Dienstleistungen erbracht würden. Die Marke setze sich aus [X.] gebildeten Wörtern der [X.] Alltagssprache zusammen. Die Bezeichnung "[X.]" habe die Bedeutung eines in einem Park oder einer parkähnlichen Umgebung in der (unmittelbaren) Nähe zum [X.] in oder im Einzugsbereich der [X.] gelegenen Einkaufs- oder Dienstleistungszentrums. Die in Rede stehenden Dienstleistungen könnten in einen solchen Einkaufs- oder Dienstleistungszentrum angeboten und erbracht werden. Dies begründe ein Freihaltebedürfnis der Allgemeinheit.

Dem angemeldeten Zeichen fehle in Bezug auf die beanspruchten Dienstleistungen zudem jegliche Unterscheidungskraft im Sinne von § 8 Abs. 2 Nr. 1 [X.]. Angesichts des im Vordergrund stehenden, dienstleistungsbezogenen [X.] der angemeldeten Bezeichnung fassten die maßgeblichen Verkehrskreise das Zeichen nur als Hinweis auf den Erbringungsort der beanspruchten Dienstleistungen und nicht als Hinweis auf die Herkunft aus einem Unternehmen auf.

Die Schutzhindernisse des § 8 Abs. 2 Nr. 1 und 2 [X.] seien auch nicht gemäß § 8 Abs. 3 [X.] durch Verkehrsdurchsetzung überwunden.

III. Die gegen diese Beurteilung gerichteten Angriffe der Rechtsbeschwerde haben Erfolg, soweit sie sich gegen die Annahme des Berufungsgerichts richten, einer Eintragung der angemeldeten Dienstleistungen "Betrieb von Heilbädern (Thermalbädern)" und "Dienstleistungen einer Kurklinik" stehe das Schutzhindernis des § 8 Abs. 2 Nr. 4 [X.] entgegen. Insoweit ist die Sache an das [X.] zurückzuverweisen. Im Übrigen ist die Rechtsbeschwerde unbegründet.

1. Mit Recht hat das [X.] angenommen, dass der Eintragung des Zeichens "[X.]" für die in der [X.] noch in Rede stehenden Dienstleistungen - ausgenommen "Betrieb von Heilbädern (Thermalbädern)" und "Dienstleistungen einer Kurklinik" (dazu unten [X.]) - das Schutzhindernis nach § 8 Abs. 2 Nr. 2 [X.] entgegensteht.

a) Nach dieser Vorschrift sind unter anderem solche Marken von der Eintragung ausgeschlossen, die ausschließlich aus Zeichen oder Angaben bestehen, die im Verkehr zur Bezeichnung der Art, der Bestimmung, der geographischen Herkunft oder zur Bezeichnung sonstiger Merkmale der Waren oder Dienstleistungen dienen können. Diese auf Art. 3 Abs. 1 Buchst. c [X.] beruhende Vorschrift verfolgt das im Allgemeininteresse liegende Ziel, dass beschreibende Zeichen oder Angaben im Sinne der Bestimmung von jedermann frei verwendet werden können ([X.], Urteil vom 4. Mai 1999 - C-108/97 und [X.]/97, [X.]. 1999, [X.] = [X.], 723 Rn. 25 - [X.]; Urteil vom 12. Februar 2004 - [X.]/99, [X.]. 2004, [X.] = [X.], 674 Rn. 54 - Postkantoor; [X.], Beschluss vom 27. April 2006 - [X.], [X.]Z 167, 278 Rn. 35 - [X.] 2006).

b) Das [X.] hat zutreffend angenommen, dass sich die Bezeichnung "[X.]" in der beschreibenden Angabe des Erbringungsortes der angemeldeten Dienstleistungen erschöpft.

aa) Ohne Erfolg rügt die Rechtsbeschwerde, das [X.] habe nicht nachvollziehbar dargelegt, dass der Durchschnittsverbraucher die Bezeichnung im Sinne einer unmittelbar beschreibenden Sachaussage verstehe. Es handele sich um eine sprachliche Neuschöpfung, die der Verkehr nicht als beschreibende Sachangabe auffasse. Zudem habe das [X.] nicht hinreichend berücksichtigt, dass die Annahme eines Schutzhindernisses nach § 8 Abs. 2 Nr. 2 [X.] nur bei einem unmittelbar produktbezogenen Freihaltebedürfnis in Betracht komme. Der Ort der Erbringung von Dienstleistungen sei jedoch eine für das Vorliegen des Schutzhindernisses nicht ausreichende mittelbare Vertriebs oder Angebotsmodalität.

(1) Der Annahme einer beschreibenden Angabe steht nicht entgegen, dass das aus mehreren Bestandteilen zusammengesetzte Zeichen "[X.]" lexikalisch nicht nachgewiesen ist. Im Allgemeinen - ohne Vornahme einer ungewöhnlichen Änderung insbesondere syntaktischer oder semantischer Art - bleibt die bloße Kombination von Bestandteilen, von denen jeder Merkmale der Waren der Dienstleistungen beschreibt, für die die Eintragung beantragt wird, selbst für diese Merkmale beschreibend, auch wenn sie eine sprachliche Neuschöpfung darstellt (zu Art. 3 Abs. 1 Buchst. c [X.] [X.], Urteil vom 12. Februar 2004 - [X.]/00, [X.]. 2004, [X.] = [X.], 680 Rn. 39 - [X.]; [X.], [X.], 674 Rn. 98 - Postkantoor; [X.], Urteil vom 25. Februar 2010 - [X.]/08, [X.]. 2010, [X.] = [X.], 931 Rn. 63 - [X.] EDITION).

(2) Von diesen Maßstäben ist auch das [X.] ausgegangen. Es hat zutreffend ausgeführt, der Verkehr sei daran gewöhnt, im Geschäftsleben ständig mit neuen Begriffen konfrontiert zu werden, durch die ihm sachbezogene Informationen lediglich in einprägsamer Form übermittelt werden sollen. Der Durchschnittsverbraucher werde auch bisher noch nicht verwendete, ihm aber gleichwohl verständliche Sachaussagen als solche auffassen. So liege es auch bei der hier angemeldeten, nicht ungewöhnlich gebildeten Wortkombination. Das angemeldete Zeichen setze sich [X.] aus Wörtern der [X.] Alltagssprache, nämlich der geographischen Herkunftsangabe "[X.]", dem Substantiv "park", dem mit einem Bindestrich verbundenen, in die [X.] eingegangenen [X.] Begriff "Center" und der geographischen Herkunftsangabe "[X.]" zusammen. Die angemeldete Marke sei deshalb auch in ihrer Gesamtheit beschreibend und bezeichne ein in einem Park oder einer parkähnlichen Umgebung in der (unmittelbaren) Nähe zum [X.] in oder im Einzugsbereich der [X.] gelegenes Einkaufs- oder Dienstleistungszentrum und damit den Ort der Erbringung oder des Angebots der angemeldeten Dienstleistungen. Diese tatrichterliche Beurteilung des [X.]s, aus der sich der beschreibende Charakter der angemeldeten Wortmarke ergibt, lässt keinen Rechtsfehler erkennen.

Das [X.] nach § 8 Abs. 2 Nr. 2 [X.] setzt auch keine die Dienstleistungen unmittelbar beschreibende Angabe voraus. Angaben, die sich auf Umstände beziehen, die die Ware oder Dienstleistung selbst nicht unmittelbar betreffen, können ebenfalls einem Schutzhindernis unterfallen, sofern durch die Angabe ein enger beschreibender Bezug zu den angemeldeten Waren oder Dienstleistungen hergestellt wird und deshalb die Annahme gerechtfertigt ist, der Verkehr werde den beschreibenden Inhalt des Begriffs als solchen ohne weiteres und ohne Unklarheiten erfassen (vgl. [X.], Beschluss vom 13. März 2008 - [X.], [X.], 900 Rn. 15 = [X.], 1338 - [X.]; zu § 8 Abs. 2 Nr. 1 [X.] [X.]Z 167, 278 Rn. 19 - [X.] 2006; [X.], Beschluss vom 15. Januar 2009 - [X.], [X.], 411 Rn. 9 = [X.], 439 - [X.]; Beschluss vom 22. Januar 2009 - [X.], [X.], 952 Rn. 10 = [X.], 960 - [X.]). An einem solchen hinreichend engen Bezug zur Ware oder Dienstleistung kann es zwar fehlen, wenn mit der Angabe eine von der Ware oder Dienstleistung selbst verschiedene Zusatzleistung und damit eine bloße Vertriebsmodalität bezeichnet wird ([X.], Beschluss vom 23. Oktober 1997 - [X.], [X.], 465, 467 = [X.], 492 - [X.]). Dagegen ist der Ort, an dem die in Rede stehenden Dienstleistungen erbracht oder angeboten werden, keine bloße Vertriebsmodalität, sondern die Bezeichnung der geographischen Herkunft, die zu den in § 8 Abs. 2 Nr. 2 [X.] angeführten freihaltebedürftigen Angaben zählt.

Das [X.] hat nach diesen Grundsätzen rechtsfehlerfrei festgestellt, dass der mit dem Zeichen "[X.]" beschriebene Ort derjenige ist, an dem oder von dem aus nach Auffassung der angesprochenen Verkehrskreise die angemeldeten Dienstleistungen angeboten oder erbracht werden können. Das Zeichen beschreibt damit ohne weiteres die geographische Herkunft der durch die Anmeldung beanspruchten Dienstleistungen im Sinne des § 8 Abs. 2 Nr. 2 [X.].

bb) Die Rechtsbeschwerde rügt weiter ohne Erfolg, das [X.] habe den Vortrag der Anmelderin nicht beachtet, wonach sich das als "[X.]" bezeichnete Einkaufszentrum weder in unmittelbarer Nähe des [X.]s noch in einem Park befinde und daher auch kein rein beschreibender Inhalt angenommen werden könne.

Dieser Einwand ist bereits deshalb unbeachtlich, weil es für die Annahme eines Schutzhindernisses nach § 8 Abs. 2 Nr. 2 [X.] im Rahmen des [X.] nicht auf eine bereits tatsächlich stattfindende Verwendung des Zeichens ankommt.

cc) Der Rechtsbeschwerde bleibt mit der Rüge, das [X.] habe nur einzelne Dienstleistungen herausgegriffen und sich nicht mit allen beanspruchten Dienstleistungen auseinandergesetzt, ebenfalls der Erfolg versagt.

Allerdings verlangt die Annahme eines Schutzhindernisses gemäß § 8 Abs. 2 Nr. 2 [X.] eine beschreibende Bedeutung des Zeichens im Hinblick auf die konkret beanspruchten Waren und Dienstleistungen ([X.], [X.], 674 Rn. 33 - Postkantoor). Die [X.] müssen deshalb hinsichtlich jeder der in Rede stehenden Waren und Dienstleistungen das Vorliegen von Schutzhindernissen bei der angemeldeten Marke prüfen. Das schließt aber nicht aus, dass sie sich auf eine globale Begründung für alle betroffenen Waren oder Dienstleistungen beschränken können, wenn dasselbe [X.] einer Kategorie oder einer Gruppe von Waren oder Dienstleistungen entgegengehalten wird ([X.], Urteil vom 15. Februar 2007 - [X.]/05, [X.]. 2007, [X.] = [X.], 425 Rn. 37 f. - [X.]; Beschluss vom 9. Dezember 2009 - [X.]/08, [X.]. 2009, [X.] = [X.], 534 Rn. 46 - PRANAHAUS).

Eine solche Prüfung hat das [X.] im Streitfall vorgenommen. Es hat nicht nur die einzelnen Dienstleistungen "Starten und Aussetzen von Satelliten für Dritte" und "Betrieb von Heilbädern (Thermalbädern), Dienstleistungen einer Kurklinik" einer Überprüfung unterzogen. Es hat vielmehr angenommen, dass sämtliche weiteren angemeldeten Dienstleistungen aus den Bereichen Werbung, Geschäftsführung, Unternehmensverwaltung, Büroarbeiten (Klasse 35), Geldgeschäfte, Finanz-, Immobilien- und Versicherungswesen (Klasse 36), Telekommunikation (Klasse 38), Transportwesen, Verpackung und Lagerung von Waren, Veranstaltung von Reisen (Klasse 39), Unterhaltung, sportliche und kulturelle Aktivitäten (Klasse 41), Verpflegung und Beherbergung von Gästen (Klasse 43), Medizin, Veterinärmedizin, Gesundheits- und Schönheitspflege für Menschen und Tiere sowie Land-, Garten- und Forstwirtschaft (Klasse 44) in einem vom angemeldeten Zeichen beschriebenen Einkaufs- oder Dienstleistungszentrum angeboten oder erbracht werden können. Für einzelne Dienstleistungen der Klassen 36, 39 und 44 hat das [X.] dies sodann im Einzelnen begründet. Diese Vorgehensweise ist aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden, weil die Prüfung sämtliche beanspruchten Dienstleistungen umfasst.

dd) Anders als die Rechtsbeschwerde meint, muss der Verkehr die Bedeutung der angemeldeten Marke "[X.]" im Hinblick auf die beanspruchten Dienstleistungen nicht erst durch Auslegung ermitteln. Das [X.] hat vielmehr festgestellt, dass der Verkehr den Bedeutungsgehalt des Zeichens ohne weiteres erfasst. Mit der gegenteiligen Würdigung setzt die Rechtsbeschwerde in unzulässiger Weise ihre eigene Auffassung an die Stelle derjenigen des Tatrichters.

2. Ob die Eintragung auch wegen des Schutzhindernisses des Fehlens jeglicher Unterscheidungskraft (§ 8 Abs. 2 Nr. 1 [X.]) zu versagen ist, kann offenbleiben. Ungeachtet der Überschneidungen, wie sie im Einzelfall bei der Prüfung der Voraussetzungen der Schutzhindernisse gemäß § 8 Abs. 2 Nr. 1 und Nr. 2 [X.] bestehen können, reicht für die Ablehnung der Eintragung der angemeldeten Marke das Vorliegen eines dieser voneinander rechtlich unabhängig anwendbaren Schutzhindernisses aus ([X.], Urteil vom 8. Mai 2008 - [X.]/06, [X.]. [X.], 3297 Rn. 54 = [X.], 608 - [X.], mwN).

3. Das [X.] hat ferner angenommen, dass die Schutzhindernisse nach § 8 Abs. 2 Nr. 1 und Nr. 2 [X.] nicht gemäß § 8 Abs. 3 [X.] durch Verkehrsdurchsetzung überwunden werden. Das nimmt die Rechtsbeschwerde hin. Rechtsfehler sind insoweit auch nicht ersichtlich.

4. Mit Erfolg wendet sich die Rechtsbeschwerde jedoch gegen die Annahme des [X.]s, der Eintragung des Zeichens "[X.]" für die Dienstleistungen "Betrieb von Heilbädern (Thermalbädern)" und "Dienstleistungen einer Kurklinik" sei der Schutz gemäß § 8 Abs. 2 Nr. 4 [X.] zu versagen.

Nach dieser Bestimmung sind Marken von der Eintragung ausgeschlossen, die geeignet sind, das Publikum insbesondere über die Art, die Beschaffenheit oder die geographische Herkunft der Waren oder Dienstleistungen zu täuschen.

a) Bei der Beurteilung, ob ein Schutzhindernis gemäß § 8 Abs. 2 Nr. 4 [X.] besteht, geht es um die Irreführung durch den [X.] selbst und nicht um die Prüfung, ob das Zeichen bei einer besonderen Art der Verwendung im Geschäftsverkehr geeignet sein kann, irreführende Vorstellungen zu erwecken. Dabei wird der [X.] im Wesentlichen geprägt durch die Waren oder Dienstleistungen, für welche der markenrechtliche Schutz beansprucht wird. Ist für die entsprechenden Waren oder Dienstleistungen eine Markenbenutzung möglich, bei der keine Irreführung des Verkehrs erfolgt, liegt das absolute Schutzhindernis des § 8 Abs. 2 Nr. 4 [X.] insoweit nicht vor (vgl. [X.], Beschluss vom 11. Oktober 2001 - [X.], [X.], 540, 541 = [X.], 455 - [X.]). Maßgeblich ist die Auffassung des normal informierten, angemessen aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbrauchers (vgl. [X.], Urteil vom 9. März 2006 - [X.]/04, [X.]. 2006, [X.] = [X.], 411 Rn. 24 - Matratzen Concord; Urteil vom 30. März 2006 - [X.]/04, [X.]. 2006, [X.] = [X.], 416 Rn. 46 - [X.] EMANUEL).

b) Das [X.] hat unter Heranziehung der Einträge in dem [X.]-Lexikon Wikipedia angenommen, die Bezeichnung "Heilbad" sei ein in [X.] an Ortschaften mit medizinischen Einrichtungen für Kurmaßnahmen vergebenes Prädikat für Kurorte. Als ein Thermalbad werde eine Badeanlage angesehen, deren mineralstoffhaltiges Wasser mit einer natürlichen Wassertemperatur von mindestens 20° C einer Thermalquelle entspringe. Da die [X.] weder ein Kurort noch ein Heilbad sei und auch nicht über Thermalquellen verfüge, seien keine Benutzungsformen denkbar, in denen das angemeldete Zeichen für die Dienstleistungen "Betrieb von Heilbädern (Thermalbädern)" und "Dienstleistungen einer Kurklinik" ohne Täuschung verwendet werden könnte. Das hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand.

Das [X.] hat bei der Prüfung der Täuschungseignung rechtsfehlerhaft nicht die Auffassung des Durchschnittsverbrauchers von der Bedeutung der angemeldeten Wortmarke für die fraglichen Dienstleistungen ermittelt. Es hat vielmehr nur die Definition eines [X.]-Lexikons zu den Bezeichnungen "Heilbad", "Thermalquelle" und "Kurklinik" herangezogen und die Beurteilung auf die Frage verengt, ob die [X.] ein Kurort oder ein Heilbad ist. Damit hat das [X.] nur eine Möglichkeit der Verwendung der angemeldeten Marke angesprochen und zwar den Betrieb eines Heil- und Thermalbades sowie die Erbringung der Dienstleistungen einer Kurklinik im [X.]gebiet von [X.]. Nicht erfasst ist damit aber eine Eignung zur Täuschung im Hinblick auf die Verwendung der angemeldeten Marke für die fraglichen Dienstleistungen außerhalb des [X.]gebiets von [X.] in anerkannten Heilbädern oder Kurorten. Dafür, dass die angemeldete Marke auch in einem solchen Fall zur Täuschung des Verkehrs geeignet ist, ist vom [X.] nichts festgestellt und auch sonst nichts ersichtlich. Werden die fraglichen Dienstleistungen, die mit der angemeldeten Marke gekennzeichnet sind, für das angesprochene Publikum erkennbar in einem anerkannten Heilbad oder Kurort erbracht, bestehen keine Anhaltspunkte, dass der Verkehr den Bestandteil "[X.]" mit der [X.] gleichsetzt und ihn nicht als Phantasiebegriff oder Eigennamen auffasst. Damit ist für die in Rede stehenden Dienstleistungen eine Verwendung der Marke möglich, bei der keine Irreführung des Verkehrs vorliegt. Eine Verwendung der angemeldeten Marke ohne Irreführung des Verkehrs ist auch möglich, wenn die mit "[X.]" bezeichneten Dienstleistungen vom [X.]gebiet in [X.] aus angeboten aber in einem Heil- oder Kurort erbracht werden.

c) Im Hinblick auf die Eintragung des Zeichens "[X.]" für die Dienstleistungen "Betrieb von Heilbädern (Thermalbädern)" und "Dienstleistungen einer Kurklinik" ist die Sache danach an das [X.] zurückzuverweisen (§ 89 Abs. 4 Satz 2 [X.]).