Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 12.07.2002, Az. V ZR 195/01

[X.] DES VOLKESURTEILV ZR 195/01Verkündet am:12. Juli 2002K a n i k ,[X.] Geschäftsstellein dem [X.] 2 -Der V. Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche [X.] durch den Vizepräsidenten des [X.]Dr. [X.] und [X.], Dr. Klein, [X.] und [X.] Recht erkannt:Auf die Revision der Beklagten wird das [X.]eil des [X.] [X.] vom 21. März 2001aufgehoben.Die Berufung der Kläger gegen das [X.]eil der 19. Zivilkammer des[X.]s [X.] vom 20. März 1998 wird [X.].Die Kläger haben die Kosten der beiden Rechtsmittelverfahren zutragen.Von Rechts [X.]:Mit notariellem Ve[X.]rag vom 31. Dezember 1996 verkauften die [X.] ein ihnen gehörendes Hausgrundstück unter Ausschluß jeglicher Gewähr-leistung für Größe, Güte und Beschaffenheit an die Kläger. Die Pa[X.]eien ver-einba[X.]en, daß die im Grundbuch eingetragenen Belastungen, eine Auflas-sungsvormerkung sowie Grundschulden in Höhe von insgesamt 700.000 DM,von den Klägern nicht zu übernehmen waren und das Grundstück lastenfrei- 3 -[X.]ragen werden sollte. Den beurkundenden Notar wiesen die Pa[X.]eien an,aus dem auf ein von ihm [X.] zu zahlenden [X.] 783.000 DM zchst die bestehenden Grundschulden [X.].Einen Teilbetrag in [X.] 55.000 DM sollte der Notar aufgrrein-stimmender Anweisungen der Beklagten und des [X.]freigeben. Der Restbetrag sollte der Sicherung der von den Be-klagtrnommenen Verpflichtung dienen, etwaige Ml der elektrischenInstallationen des Hauses zu beseitigen. [X.] den Fall, [X.] der [X.] am 31. Mrz 1997 nicht gezahlt werde, vereinba[X.]en die Pa[X.]eien einejrliche Verzinsung in [X.] 12 %. Wegen ihrer Zahlungspflichten ausdem Kaufve[X.]rag unterwarfen sich die [X.] in ihr gesamtes Verm.Im April [X.]en die [X.] 644.100 DM auf das [X.]. Die Zahlung des restlichen Kaufpreises in [X.] 138.900 DM lehn-ten sie mit der Begr, [X.] ihnen wegen verschiedener von den [X.] arglistig verschwiegener Ml des Hauses Schadensersatzanspr-che zust. Gegen die daraufhin von den Beklagten eingeleitete Zwangs-vollstreckung aus dem notariellen Kaufve[X.]rag erhoben die [X.] Vollstrek-kungsabwehrklage. Auf ihren Antrag hin stellte das [X.] mit [X.] 25. Juni 1997 die Zwangsvollstreckung einstweilen bis zur erstinstanzli-chen Entscheidung gegen Sicherheitsleistung in [X.] 160.000 DM ein, dievon den [X.]n durch eine Brgschaft der [X.] V. bank e. G. erbrachtwurde. Nachdem das [X.] die Klage mit [X.]eil vom 20. Mrz 1998 ab-gewiesen hatte, veranlaûten die Beklagten die [X.] der gesamten [X.] in [X.] 160.000 DM. [X.] vom 27. April 1998 forde[X.]en die [X.] die Beklagten [X.] 4 -diesen Betrag bis zum 11. Mai 1998 auf das [X.] einzuzahlen, an-derenfalls behielten sie sich vor, die Annahme der von den Beklagten geschul-deten Leistung abzulehnen. Dieser Aufforderung kamen die Beklagten lediglichin [X.] Teilbetrages von 43.373,72 DM nach. Im September 1998 [X.] die Grundschuldgligerin, die [X.]bank M. e. G., den dembeurkundenden Notar zum Zwecke der Ablsung der Grundschulden e[X.]eiltenTreuhandauftrag. Daraufhin sandte der Notar die bei ihm hinterlegten L-schungsbewilligungen an die Berechtigten zurck, [X.] den [X.]n denvon ihnen auf das [X.] eingezahlten Geldbetrag und hinterlegte denvon den Beklagten eingezahlten Geldbetrag nebst Zinsen, [X.], bei der Hinterlegungsstelle des Amtsgerichts [X.] .Nach Klageabweisung durch das [X.] haben die [X.] ihrenerstinstanzlichen Antrag, die Zwangsvollstreckung aus dem notariellen [X.] zu erklren, in der Berufungsinstanz nicht weiterverfolgt,sondern statt dessen die Veru[X.]eilung der Beklagten zur Zahlung eines Betra-ges in [X.] 116.626,28 DM nebst Zinsen sowie zur [X.]eigabe des beimAmtgericht [X.] hinterlegten Geldbetrages verlangt. Diesen [X.] haben die [X.] in erster Linie darauf gesttzt, [X.] den Beklagten dieVerschaffung [X.] Eigentums nach Verks landgerichtlichen[X.]eils unmlich geworden sei. Im rigen meinen sie auch wegen arglistigerTscr Ml des verkauften Hausgrundstcks im Umfang der durchdie [X.] [X.] bank e. G. geleisteten Zahlung Schadensersatz verlangenzu k. Das Berufungsgericht hat der Klage in vollem Umfang stattgege-ben. Dagegen richtet sich die Revision der Beklagten. Die [X.] beantragendie Zurckweisung des [X.] 5 [X.]:[X.] Berufungsgericht meint, die Beklagten seien den [X.]n gemû§§ 434, 440 Abs. 1, 325, 326 [X.] a. [X.] zum Schadensersatz verpflichtet, daihnen die Erfllung ihrer ve[X.]raglichen Pflicht zur Verschaffung [X.]Grundeigentums nachtrlich unmlich geworden sei und sie darr hinausmit der Erfllung dieser Verpflichtung in Verzug geraten seien. Die von [X.] auf das [X.] eingezahlten Geldbet[X.]ten nicht aus-gereicht, um dischung nicht nur der Grundschulden, sondern auch [X.] herbeizufren. Da die Beklagten nicht dargelegttten, [X.] sie auûer dem von den [X.]n entrichteten Kaufpreis sonstigefinanzielle Mittel zur schung der Belasttten einsetzen k, seivon einem nachtrlichen [X.] Beklagten zur Erfllung ihrerRechtsverschaffungspflicht auszugehen. Nach fruchtlosem Ablauf der von den[X.]n zur Beseitigung der bestehenden Belastungen gesetzten [X.]ist sei ne-ben dem Anspruch aus § 325 [X.] auch ein Anspruch aus § 326 [X.] entstan-den. Diese [X.] seien nicht wegen eigener Ve[X.]ragsuntreue der [X.]ausgeschlossen. Selbst wenn die [X.] zur teilweisen Zurckbehaltung desvereinba[X.]en Kaufpreises nicht berechtigt gewesen sein sollten, sei die darinliegende Ve[X.]ragsuntreue mit Auszahlung der [X.] an die [X.] beseitigt worden. Da es den Beklagten wegen dieser Zahlung un-schwer mlich gewesen sei, smtliche [X.]sbelastungen zu beseiti-gen, sei eine etwaige Ve[X.]ragsuntreue der [X.] auch nicht urschlich fr das[X.] Beklagten und fr deren Verzug geworden. Der von den [X.] geschuldete groûe Schadensersatz umfasse auch die [X.] -summe, da diese bei wi[X.]schaftlicher Betrachtung als von den [X.]n [X.] Begleichung des restlichen Kaufpreises zu bewe[X.]en sei. Soweit die [X.] einen Teil des [X.] an den Notar [X.]en haben,seien sie sowohl im Wege des Schadensersatzes als auch nach § 812 Abs. 1[X.] zur Einwilligung in die [X.]eigabe des hinterlegten Geldbetrages verpflich-tet.[X.] halten einer revisionsrechtlichen Nachprfung nichtstand.1. Die Berufung ist allerdings - was das Revisionsgericht von Amts we-gen zu prfen hat ([X.], 37, 38; [X.], [X.]. v. 30. November 1995, [X.], NJW 1996, 527; [X.], [X.]. v. 11. Oktober 2000, [X.], [X.], 226 m. w. N.) - trotz der mit ihr verfolgten Umstellung der Klage zulssig.Nach der stigen Rechtsprechung des [X.] ist eineBerufung nur dann zulssig, wenn der Berufungsklr mit ihr die Beseitigungeiner in dem angefochtenen [X.]eil liegenden Beschwer erstrebt. Eine Berufungist deshalb unzulssig, wenn sie den in erster Instanz erhobenen und do[X.] ab-gewiesenen [X.] nicht wenigstens teilweise weiterverfolgt, also [X.] der erstinstanzlichen Klageabweisung gar nicht in [X.]age stellt, son-dern lediglich im Wege der [X.]ung einen neuen, bislang nicht geltendgemachten Anspruch zur Entscheidung stellt. Die Änderung - oder auch Er-weiterung - der Klage in zweiter Instanz kann nicht alleiniges Ziel des [X.] 7 -mittels sein; vielmehr setzt ein dera[X.]iges Prozeûziel eine zulssige [X.] (u. a. [X.], [X.]. v. 30. November 1995, [X.], NJW 1996, 527;[X.], [X.]. v. 13. Juni 1996, [X.], NJW-RR 1996, 1276; [X.], [X.]. v.25. Februar 1999, [X.], [X.], 1407 f; [X.], [X.]. v. 11. [X.], [X.], NJW 2001, 226; [X.], [X.]. v. 23. November 2000, [X.]/99, NJW 2001, 435; [X.], [X.]. v. 3. Mai 2001, [X.], [X.], 2260). Zwar sind die [X.] mit der Berufungsbegrvon der [X.] erhobenen [X.] zu einer Schadensersatz-und Bereicherungsklrgegangen. Damit haben sie jedoch nur die pro-zessuale Konsequenz aus dem Umstand gezogen, [X.] die Beklagten nachErlaû des erstinstanzlichen [X.]eils wegen ihrer restlichen Kaufpreisforderungdie von den [X.]n gestellte [X.] in Anspruch genommen [X.], womit die weitere Zwangsvollstreckung gegenstandslos geworden war.Diese Änderung des Klageantrags [X.] nicht zur [X.] der Berufung,weil der Übergang von der [X.] zur Klage auf [X.] oder zur Abwendung der Zwangsvollstreckung gelei-steten Betrages ig von der in Betracht gezogenen materiellen [X.]sgrundlage als "verl[X.]e Vollstreckungsabwehrklage" nach § 264Nr. 3 ZPO a. [X.] nicht als [X.]ung anzusehen ist (vgl. [X.]Z 99, 292,294; [X.], [X.] 1991, 669; MchKommZPO/[X.] Aufl., vor § 511 Rdnr. 37; Zller/[X.], ZPO, 23. Aufl., vor § 511Rdnr. 10c; [X.], [X.] 1987, 811, 812; Bub, [X.] 1995, 1191, 1192; [X.] auch [X.], [X.]. v. 26. Mai 1994, [X.], NJW 1994, 2098, 2099;[X.], [X.]. v. 8. Juni 1994, [X.], NJW 1994, 2896, 2897 zur Klageer-weiterung gemû § 264 Nr. 2 ZPO).- 8 -2. In der Sache selbst ist die Klage nicht [X.], so [X.] die [X.] der Beklagten keinen Bestand haben kann.a) Soweit das Berufungsgericht einen Schadensersatzanspruch sowohlwegen Unmlichkeit (§§ 440 Abs. 1, 325 Abs. 1 S. 1 [X.] a. [X.]) als auch we-gen Verzuges (§§ 440 Abs. 1, 326 Abs. 1 [X.] a. [X.]) bejaht, rsieht es [X.], [X.] sich Unmlichkeit und Verzug gegenseitig [X.] ([X.]/[X.], [X.], 12. Aufl., vor § 284 Rdnr. 12; MchKomm[X.]/Thode,4. Aufl., § 284 Rdnr. 27 f; [X.]/wisch [2001], [X.]. zu §§ 284 - 292Rdnr. 5; [X.]/Vollkommer, [X.], 9. Aufl., § 284 Rdnr. 3). Denn der [X.] setzt voraus, [X.] die Leistung noch nachgeholt werden kann,also nicht unmlich geworden ist ([X.]Z 84, 244, 248). [X.] die Voraussetzungen keiner der beiden genannten [X.]) Die [X.] haben gegen die Beklagten keinen Anspruch auf [X.] wegen Nichterfllung gemû §§ 440 Abs. 1, 325 Abs. 1 S. 1 [X.]a. [X.] Zwar haben die Beklagten den kaufve[X.]raglichen Anspruch der [X.] aufVerschaffung [X.] Grundeigentums gemû §§ 433 Abs. 1 S. 1, 434[X.] a. [X.] bislang nicht erfllt. Wie sich aus § 440 Abs. 1 [X.] a. [X.] ergibt,handelt es sich bei der von den Beklagten ve[X.]raglicrnommenen und imrigen aus § 434 [X.] a. [X.] folgenden Verpflichtung zur Beseitigung der [X.] eingetragenen Rechte Dritter auch um eine den §§ 320 ff [X.] a. [X.]unterfallende Hauptleistungspflicht (vgl. [X.]/[X.] [1995], § 434Rdnr. 1; MchKomm[X.]/[X.], 3. Aufl., § 434 Rdnr. 1). Entge-gen der Auffassung des Berufungsgerichts ist den Beklagten die Erfllung die-ser Verpflichtung jedoch nicht unmlich geworden (§ 275 Abs. 2 [X.] a. [X.]).- 9 -Selbst wenn die Beklagten nicht r die finanziellen Mittel verfsollten,um das [X.] lastenfrei zu machen, tte sie das wegen des Prinzips derunbeschrkten Vermshaftung nicht von ihrer Leistungspflicht [X.](vgl. [X.]Z 107, 92, 101 [X.] ist die [X.] der [X.] auch nicht dadurch un-mlich geworden, [X.] die aus den Grundpfandrechten und der Auflassungs-vormerkung Berechtigten die dem Notar e[X.]eilten Treuhandauftrzwischen-zeitlich widerrufen haben. Damit ist zwar der [X.] der [X.] vorgesehene Weg verstellt, eine Ablsung jedoch nicht schlechthinausgeschlossen.bb) [X.] §§ 440 Abs. 1,326 Abs. 1 [X.] a. [X.] scheite[X.] schon daran, [X.] die [X.] die Beklagten nichtunter [X.]istsetzung mit Ablehnungsandrohung zur Beseitigung der [X.] aufgeforde[X.] haben. Die [X.] haben die Beklagten mit [X.] vom 27. April 1998 lediglich dazu aufgeforde[X.], die von ihnen vereinnahmte[X.] auf das [X.] einzuzahlen. Selbst wenn maneine entsprechende Verpflichtung der [X.], wre sie mit [X.] ihnen geschuldeten [X.] keineswegs identisch. Denn die Ein-zahlung der [X.] auf das [X.] und die vom Notar zuveranlassende Weiterleitung der darauf gutgeschriebenen Betrie ge-siche[X.]en [X.] war nur eine von mehreren [X.], die Lastenfrei-heit herbeizufren. [X.] die Beklagten dischung der [X.] eingetragenen Rechte auch durch unmittelbare Zahlungen an [X.] herbeifren k. Im rigen erfllt auch der [X.] Vorbehalt,- 10 -die Annahme der Leistung abzulehnen, nicht den Tatbestand der Ableh-nungsandrohung.b) Die [X.] haben gegen die Beklagten auch keinen Anspruch [X.] der vereinnahmten [X.] gemû § 812 Abs. 1 S. 1Alt. 1 [X.]. Bei der Leistungskondiktion vollzieht sich der Bereicherungs-ausgleich grundstzlich nur innerhalb des jeweiligen Leistungsverltnisses([X.]Z 40, 272, 277 f; [X.]Z 105, 365, 369; Senat, [X.]. v. 16. Juli 1999, [X.]/98, [X.], 2890, 2891 m. w. N.; [X.]/[X.], [X.]/2,8. Aufl., § 48 II, [X.]; [X.]/[X.], [X.], § 812 Rdnr. 16). [X.] welchen Personen ein Leistungsverltnis besteht, bestimmt sich [X.] Grundlage des bereicherungsrechtlichen Leistungsbegriffs danach, wel-chen Zweck die Beteiligten im Zeitpunkt der Zuwendung nach ihrem zum Aus-druck gekommenen Willen verfolgt haben ([X.]Z 122, 46, 50; [X.]Z 105, 365,369). Die Auszahlung der [X.] an die Beklagten stellt sich [X.] nicht als Leistung der [X.], sondern ausschlieûlich als Leistung der[X.] [X.] bank e. G. dar, die ihre Verpflichtung aus einem mit den [X.] geschlossenen (Prozeû-)Brgschaftsve[X.]rag erfllen wollte. Die Zu-wendung diente nicht zugleich der Erfllung der Verbindlichkeiten der [X.]aus dem notariellen Kaufve[X.]rag vom 31. Dezember 1996. Denn nach § 774Abs. 1 [X.] hat die Leistung des Brgen nicht das Erlschen der gesiche[X.]enHauptforderung, sondern deren Übergang auf den Brgen zum Zwecke [X.] gegen den Hauptschuldner zur Folge. Damit hatte die [X.] [X.]bank e. G. keinerlei Anlaû, die von den [X.]n geschuldete Leistungfr diese als Dritte im Sinne von § 267 Abs. 1 [X.] zu bewirken. Durch das [X.] einer ve[X.]raglichen Beziehung zwischen dem Zuwendenden und [X.] unterscheidet sich die vorliegende Fallgestaltung [X.] 11 -besondere von den Fllen der Leistung kraft Anweisung, bei denen der [X.] mit seiner Zuwendung an den Anweisungsempfr eine eigene Lei-stung an den [X.] und zugleich eine Leistung des [X.] anden Anweisungsempfr bewirkt, so [X.] bei [X.] Bereicherungsanspruch des Anweisr dem Anweisungs-empfr gegeben sein kann (vgl. Senat, [X.]. v. 16. Juli 1999, [X.]/98,[X.], 2890, 2891 m. w. N.).Einem Anspruch der [X.] wegen Bereicherung in sonstiger Weise(§ 812 Abs. 1 S. 1 Alt. 2 [X.]) steht der Grundsatz der [X.] der [X.] entgegen (vgl. [X.]Z 40, 272, 278; [X.]Z 56, 228, 240).Wegen der gezahlten [X.] kommt somit ein [X.] allein der [X.] [X.] bank e. G., nicht jedoch ein solcherder [X.] in Betracht (zur Rckabwicklung rechtsgrundloser Zahlungen [X.] vgl. auch [X.]/[X.] [1997], § 765 Rdnr. 239 f; [X.]/[X.] [1999], § 812 Rdnr. 47 f; MchKomm[X.]/[X.], 3. Aufl., § 812Rdnr. 127 f). Es kann deshalb dahinstehen, ob die Beklagten die [X.] vor Rechtskraft des die [X.] abweisenden [X.]eilsdes [X.]s in Anspruch nehmen durften und ob die akzessorische Brg-schaftsverpflichtung zusammen mit der gesiche[X.]en Hauptforderung im Hinblickauf den von den [X.]n geltend gemachten Schadensersatzanspruch wegen[X.]n oder die von ihnen erkl[X.]e Anfechtung des Kaufve[X.]rags vom31. Dezember 1996 weggefallen ist.c) Ob die von den [X.]n ge[X.]en [X.] des verkauften [X.] tatschlich vorliegen, bedarf im Rahmen des vorliegenden- 12 -Rechtsstreits auch im rigen keiner [X.]ung. [X.] nicht mehr im [X.]) Sollte die von den [X.]n wegen der behaupteten [X.] er-kl[X.]e und zchst zulssigerweise (vgl. Senat, [X.]. v. 22. Februar 1991, [X.], NJW 1991, 1673, 1674) durch die Ablehnung eines [X.] gemû § 463 S. 2 [X.] a. [X.] durch das [X.] bedingte Arg-listanfechtung (§ 123 Abs. 1 [X.]) des Kaufve[X.]rags vom 31. Dezember 1996gerechtfe[X.]igt sein, [X.] dies nur die Verpflichtung zur Rckabwicklung derzur Erfllung dieses Kaufve[X.]rags erbrachten Leistungen zur Folge haben, wo-zu die [X.] gerade nicht [X.]. Sonstige [X.] die Beklagten aufgrund des mit den [X.]n geschlossenen [X.] nicht erlangt. Den auf das Notaranderkont[X.]enen Teilkaufpreishat der Notar zwischenzeitlich an die [X.] [X.]. Der vom Notar beider Hinterlegungsstelle des Amtsgerichts [X.] hinterlegte [X.] ist Teil der [X.] und [X.] im Falle ihrer rechtsgrundlosenZahlung der [X.] V. bank e. G.3. Das [X.]eil der ersten Instanz ist mithin wieder herzustellen (§ 565Abs. 3 Nr. 1 ZPO a. [X.]). Die Kosten der Rechtsmittelzie [X.] zutragen (§§ 91, 97 Abs. 1 ZPO).[X.] Tropf [X.] [X.]