Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 25.10.2012, Az. I ZR 162/11

BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL
I
ZR
162/11
Verkündet am:
25.
Oktober 2012
Führinger
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk:
ja
[X.]Z:
nein
[X.]R:
ja

Covermount
[X.] § 11 Satz 2; [X.] § 10; [X.] § 280 Abs. 1 Satz 1
a)
Eine Mindestvergütung ist zum Schutz der Urheber vor einer möglichen Entwertung ihrer Rechte nicht nur dann erforderlich, wenn mit einer wirt-schaftlichen Nutzung ihrer Werke keine geldwerten Vorteile erzielt wer-den, sondern auch dann, wenn damit nur so geringfügige
geldwerte Vor-teile erzielt werden, dass eine prozentuale Beteiligung am Erlös des Verwerters unzureichend wäre (Fortführung von [X.], Urteil vom 18.
Mai 1955 -
I [X.], [X.]Z 17, 266 -
Grundig-Reporter; Urteil vom 28. Ok-tober 1987 -
I [X.], [X.], 373 -
Schallplattenimport III; Ur-teil vom 1. Dezember 2010
I
[X.], [X.], 720 = [X.], 1076 -
Multimediashow; Urteil vom 27. Oktober 2011 -
I [X.], [X.], 711 = [X.], 945 -
Barmen Live; Urteil vom 27. Okto-ber 2011 -
I [X.]/10,
[X.], 715 = [X.], 950 -
Bochumer Weihnachtsmarkt).

-
2
-
b)
Eine Mindestvergütung darf allerdings nicht so hoch sein, dass die sich aus dem [X.] ergebenden Erfordernisse zu Lasten des Verwerters in einem unangemessenen Verhältnis überschritten werden. Hiervon kann aber nicht allein deshalb ausgegangen werden, weil die Mindestvergütung den vom Verwerter mit der Verwertung des Werkes erzielten Erlös zu einem erheblichen Teil aufzehrt (Fortführung von [X.], [X.], 373 -
Schallplattenimport III; Urteil vom 29. Januar 2004
-
I [X.], [X.], 669 = [X.], 1057 -
Musikmehrkanal-dienst; [X.], 720 -
Multimediashow; [X.], 711 -
Barmen Live; [X.], 715 -
Bochumer Weihnachtsmarkt).
c)
Wer die Rechte eines [X.] verletzt, kann sich nicht damit entlasten, die Verwertungsgesellschaft habe ihm nach § 10 [X.] die Auskunft er-teilt, sie nehme die Rechte dieses [X.] nicht wahr, wenn er damit rechnen musste, dass die Rechte vom Urheber selbst oder von einem Dritten wahrgenommen werden.
d)
Erteilt eine Verwertungsgesellschaft einem Auskunftsberechtigten die unzutreffende Auskunft, sie nehme die Rechte eines bestimmten Urhe-bers nicht wahr, kann dies zwar zu Schadensersatzansprüchen des [X.] gegen die Verwertungsgesellschaft (§
280 Abs. 1 Satz 1 [X.]), nicht aber zu einem Wegfall der von der [X.] wahrgenommenen Rechte des [X.] führen.
[X.], Urteil vom 25. Oktober 2012 -
I [X.] -
OLG München

[X.]

-
3
-
Der [X.] Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhand-lung vom 25. Oktober
2012
durch [X.] und [X.], [X.], Dr. Koch
und Dr. Löffler

für Recht erkannt:

Die Revision gegen das Urteil des [X.]

6. Zivilsenat -
vom 14. Juli 2011 wird auf Kosten der [X.] zurückgewiesen.

Von Rechts wegen

Tatbestand:

Die Klägerin ist die Gesellschaft für musikalische Aufführungs-
und [X.] Vervielfältigungsrechte
([X.]). Sie nimmt aufgrund von [X.] mit den ihr angeschlossenen Komponisten, Textdichtern und Musikverlegern sowie aufgrund von gegenseitigen Wahrnehmungsverträgen mit ausländischen Verwertungsgesellschaften die urheberrechtlichen Nutzungs-rechte an Musikwerken wahr.

Die Beklagte produziert und vertreibt DVDs und lizenziert die [X.] Rechte. Sie beabsichtigte, mit den Verlagen der Zeitschriften TV Mo-vie

und [X.]

Verträge über die Verwertung der
von ihr
hergestellten
DVD des Spielfilms

[X.]

als Zeitschriftenbeilage
(Cover-1
2

-
4
-
mount)
zu schließen. Auf eine E-Mail-Anfrage der [X.] teilte ein Mitarbei-ter der Klägerin mit
E-Mail vom 8.
Juli 2004 mit:
Die nachfolgenden Filme: [X.] [...]
sind alle ohne gemapflich-tige Musikinhalte >>>
kostet nix!

Die Klägerin hatte der [X.] bereits bei früheren
Verwertungen des Films auf [X.] und DVD auf deren Anmeldungen vom 13.
Juli 1998 ([X.]) und 2. Oktober 2000 (DVD) zum
Status der Musikwerke [X.]

(pas membre

= Nicht-Mitglied)
mitgeteilt; das bedeutet, dass die Musikstücke zwar urheber-rechtlich geschützt
sind, die Rechte aber nicht von der Klägerin wahrgenommen werden.

Die
Beklagte schloss mit den Verlagen am 13./30. Juli 2004 ([X.]) und am 15. Oktober 2004 ([X.]) [X.], in denen sie ihnen das Recht zur Nutzung des Films [X.]

auf DVD als Zeit-schriftenbeigabe
einräumte. Den Zeitschriften wurden am 13. August 2004 ([X.]) 211.583 und am 3. Juni 2005 ([X.]) 30.000 Exemplare der DVD beigelegt. Die Verkaufseinheit
von Zeitschrift und DVD wurde zum [X.] von 3,30

brutto ([X.]) und
6,99

brutto ([X.]) verkauft. Die Verlage zahlten der [X.] nach deren Darstellung eine Stücklizenz von 0,25

netto ([X.]) bzw. 0,70

netto ([X.])
pro DVD.

Am 11.
Mai 2005 teilte die Klägerin der [X.] mit, die
Erklärung
vom 8. Juli 2004, wonach der Film [X.]

ausschließlich

gemafreie

Musik enthalte, beruhe auf einem Irrtum. Tatsächlich enthält der Film zwei Mu-sikwerke des Komponisten W.

H.

, der mit der Klägerin am
28. März/25.
Mai 1983 einen Berechtigungsvertrag geschlossen
hat.
3
4
5

-
5
-
Die Klägerin, die vor Klageerhebung das nach §
14 Abs.
1 Nr.
1 Buchst.
a, §
16 Abs.
1 [X.] vorgesehene Verfahren vor der [X.] durchgeführt hat,
nimmt
die Beklagte wegen der Vervielfältigung und Verbrei-tung des Films auf Zahlung eines Schadensersatzes von 24.520,67

nebst Zinsen in Anspruch. Sie berechnet den
Schadensersatz nach den Grundsätzen der Lizenzanalogie auf der Grundlage ihrer

Vergütungssätze für die Vervielfäl-tigung und Verbreitung von Werken des [X.]-Repertoires in Filmvideos auf DVD zum persönlichen Gebrauch als Beigaben zu Zeitschriften oder zu sonsti-gen Produkten oder zu Dienstleistungen, zur Promotion von Filmvideoveröffent-lichungen und zum Vertrieb über besondere Vertriebswege

(Tarif VR-BT-H
4).
Sie fordert nach Abschnitt II Ziffer 3 des Tarifs VR-BT-H
4
die Mindestvergütung von 0,175

pro DVD, die sich unter Berücksichtigung eines Anteils
der [X.] der Musikwerke an der Gesamtspieldauer des Films von 58% auf
0,1015

je DVD
ermäßigt. Für insgesamt 251.583 DVDs ergibt sich daraus (zuzüglich 7% Mehrwertsteuer) die
Gesamtforderung von 24.520,67

.

Die Beklagte ist dem entgegengetreten. Sie ist der Ansicht, der Tarif sei nicht anwendbar, die Mindestvergütung sei nicht angemessen.
Sie hat zudem den Einwand der unzulässigen Rechtsausübung erhoben und hilfsweise mit einem Schadensersatzanspruch wegen Verletzung der Auskunftspflicht in Höhe der Klageforderung aufgerechnet.

Das [X.] hat
der Klage stattgegeben. Die Berufung der [X.] ist ohne Erfolg geblieben. Die Beklagte verfolgt
mit ihrer vom Berufungsgericht zugelassenen
Revision, deren Zurückweisung die Klägerin beantragt,
ihren [X.] auf Abweisung der Klage weiter.

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7
8

-
6
-
Entscheidungsgründe:

[X.] Das Berufungsgericht hat angenommen,
der Klägerin stehe gegen die Beklagte ein Anspruch auf Schadensersatz (§
97 Abs. 1 Satz
1 [X.] aF) oder Wertersatz (§
812 Abs. 1 Satz 1 Fall 2, §
818 Abs. 2
[X.]) in Höhe von 24.520,67

nebst Zinsen zu. Dazu hat es
ausgeführt:

Der von der Klägerin herangezogene
Tarif VR-BT-H
4
sei anwendbar. Die Verwertung als Covermount

unterstehe nicht dem Gesamtvertrag zwi-schen der Klägerin und dem [X.]. Die Kläge-rin habe für diese Form des Vertriebs einen gesonderten Tarif aufstellen
dürfen. Der Vertrieb einer DVD als Zeitschriftenbeilage unterscheide sich vom
Vertrieb
einer DVD über den Einzelhandel
darin, dass
für die DVD kein Preis gebildet werde. Es fehle daher ein Anknüpfungspunkt für die Bemessung der Lizenzge-bühr.

Die geforderte Mindestvergütung
sei angemessen. Eine absolute [X.] sei bei einer Auswertung der Leistung des [X.] ohne [X.] wirtschaftlichen Nutzen gerechtfertigt, um einer
Aushöhlung seiner
Rechte vorzubeugen. Eine feste Mindestvergütung müsse aus diesem Grund aber auch bei einem
niedrigen Erlös
des Verwerters gelten. Die Angemessen-heit des Tarifs VR-BT-H
4
könne durch einen Vergleich mit den Tonträgertarifen
VR-T-H
1
und VR-T-H
2
überprüft
werden. Dieser Vergleich zeige, dass sich der Tarif VR-BT-H
4
in einer Größenordnung bewege, die den Unterschieden zwischen dem Vertrieb von Video-DVDs
und [X.] gerecht werde.

Die
Geltendmachung der Klageforderung verstoße nicht gegen [X.] und Glauben. Die Auskunft der Klägerin vom 8. Juli 2004, der hier in Rede stehende 9
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-
7
-
Film sei ohne gemapflichtige Musikinhalte, sei zwar objektiv falsch. Dies ge-nüge
jedoch nicht, um den Anspruch entfallen zu lassen. Die Beklagte habe damit rechnen müssen,
eine Zahlung an den Urheber selbst oder dessen [X.] leisten zu müssen, sollten die Rechte nicht von der Klägerin wahrgenom-men werden.

Die Klageforderung sei nicht durch die hilfsweise erklärte Aufrechnung mit einem
Schadensersatzanspruch wegen Verletzung der Auskunftspflicht er-loschen. Es sei nicht dargetan, dass durch die Pflichtverletzung ein Schaden entstanden sei. Die Beklagte habe nicht behauptet, sie hätte den [X.] zu anderen finanziellen Konditionen oder gar nicht ab-geschlossen.

I[X.] Die gegen diese Beurteilung gerichtete Revision hat keinen Erfolg. Das Berufungsgericht hat mit Recht angenommen,
dass die
Klägerin von der [X.] dem Grunde nach einen nach den Grundsätzen der Lizenzanalogie zu berechnenden Wertersatz beanspruchen kann
(dazu
1). Die Höhe des [X.] hat das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei nach
dem
von der Klä-gerin aufgestellten Tarif
VR-BT-H
4
und der darin vorgesehenen Mindestvergü-tung berechnet (dazu 2). Die
Geltendmachung der
Forderung verstößt
weder gegen [X.] und Glauben
(dazu 3) noch ist die Forderung durch die hilfsweise erklärte Aufrechnung mit einem
Schadensersatzanspruch wegen Verletzung der Auskunftspflicht erloschen (dazu 4).

1. Das Berufungsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass die Klägerin von der [X.] wegen der ohne ihre Einwilligung erfolgten
Verviel-fältigung (§
16 [X.]) und Verbreitung (§
17 Abs. 1 [X.]) der urheberrechtlich geschützten Musikwerke
(§
2 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2 [X.]) ihres Repertoires dem 13
14
15

-
8
-
Grunde nach einen nach den Grundsätzen der Lizenzanalogie zu berechnen-den Wertersatz (§
812 Abs. 1 Satz 1 Fall 2, §
818 Abs. 2 [X.]) beanspruchen
kann. Die Beklagte hat DVDs des Spielfilms [X.]

mit Musik-werken des von der Klägerin wahrgenommenen Repertoires im Zusammenwir-ken mit zwei
Zeitschriftenverlagen ohne Einwilligung der Klägerin vervielfältigt und verbreitet. Dadurch hat die Beklagte in den Zuweisungsgehalt der von der Klägerin wahrgenommenen Rechte zur Vervielfältigung und Verbreitung der Musikwerke eingegriffen. Sie hat damit auf Kosten des
[X.]
die Nut-zungsmöglichkeit dieser Rechte ohne rechtlichen Grund erlangt. Da die [X.] des [X.] wegen seiner Beschaffenheit nicht möglich ist, ist der Wert zu ersetzen. Der objektive Gegenwert für den Gebrauch eines Immaterial-güterrechts besteht in der angemessenen und üblichen Lizenzgebühr (vgl. [X.], Urteil vom 29. April 2010 -
I [X.], [X.], 623 Rn. 33 = [X.], 927 -
Restwertbörse, mwN). Unter diesen Umständen kann offenbleiben, ob die Beklagte die von der Klägerin wahrgenommenen Rechte schuldhaft
ver-letzt hat und der nach den Grundsätzen der Lizenzanalogie
berechnete Ersatz-anspruch daher auch als Schadensersatzanspruch (§
97 Abs. 1 Satz 1 [X.] aF) begründet ist.

2. Die Höhe des [X.] hat das Berufungsgericht rechtsfehler-frei nach dem von der Klägerin aufgestellten Tarif VR-BT-H
4
und der darin vor-gesehenen Mindestvergütung mit 24.520,67

berechnet.

a) Bestimmt der Tatrichter
die angemessene Vergütung für die Einräu-mung eines Nutzungsrechts, kann das Revisionsgericht dies nur darauf über-prüfen, ob der
Tatrichter
von zutreffenden rechtlichen Maßstäben ausgegangen ist und sämtliche für die Bemessung der Vergütung bedeutsamen Tatsachen berücksichtigt hat, die von den Parteien vorgebracht worden sind oder sich aus 16
17

-
9
-
der Natur der Sache ergeben (vgl. [X.], Urteil vom 27. Oktober 2011
-
I
ZR
125/10, [X.], 711 Rn. 16 = [X.], 945 -
Barmen Live; Urteil vom 27. Oktober 2011 -
I [X.]/10, [X.], 715 Rn. 20 = [X.], 950 -
Bochumer Weihnachtsmarkt, jeweils mwN). Die Bestimmung der ange-messenen Vergütung durch das Berufungsgericht hält einer solchen Nachprü-fung stand.

b) Das Berufungsgericht ist
bei seiner Ermittlung der Höhe des Ersatzan-spruchs dem Einigungsvorschlag der [X.]
gefolgt. Das entspricht dem Grundsatz, dass sich der
Tatrichter
auch danach richten
kann und muss, was die [X.] im vorgeschalteten oder in vergleichbaren Verfahren vorge-schlagen hat. Die [X.] ist wesentlich häufiger als das Gericht mit der-artigen Verfahren befasst. Ein überzeugend begründeter Einigungsvorschlag der [X.] hat daher eine gewisse Vermutung der Angemessenheit für sich. Das gilt nicht nur für Streitfälle, die den Abschluss oder die Änderung ei-nes [X.] betreffen, sondern auch für Streitigkeiten zwischen Ein-zelnutzern und Verwertungsgesellschaften ([X.], [X.], 715 Rn. 22 f.
-
Bochumer Weihnachtsmarkt, mwN).

c) Das Berufungsgericht ist ohne Rechtsfehler davon ausgegangen, dass der von der Klägerin aufgestellte Tarif VR-BT-H
4
anwendbar ist.

[X.]) Berechnet die Klägerin
den Schadensersatzanspruch oder -
wie im Streitfall -
den Wertersatzanspruch
nach der angemessenen Lizenzgebühr, hat sie dieser Berechnung regelmäßig die Tarifvergütung zugrunde zu legen, die sie auch bei ordnungsgemäßer Einholung ihrer Erlaubnis für derartige Nutzun-gen berechnet
(vgl. zum Schadensersatzanspruch [X.], Urteil vom 1.
Dezem-18
19
20

-
10
-
ber 2010 -
I
ZR 70/90, [X.], 720 Rn. 19 f. = [X.], 1076 -
Multi-mediashow, mwN; [X.], 715 Rn. 17 -
Bochumer Weihnachtsmarkt).

Das Berufungsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass die [X.] danach auf der Grundlage des Tarifs
VR-BT-H
4
zu berechnen ist. Die-ser
Tarif gilt -
unter anderem -
für die Vervielfältigung und Verbreitung von Wer-ken des [X.]-Repertoires in Filmvideos auf DVD zum persönlichen Gebrauch als Beigaben zu Zeitschriften. Die hier in Rede stehende Verwertung der Mu-sikwerke als Covermount

fällt in den Anwendungsbereich dieses Tarifs.

bb) Die Revision macht ohne Erfolg geltend, der von der Klägerin erstell-te Tarif VR-BT-H
4
sei nicht anwendbar, weil er eine Sonderregelung für nicht gesondert regelungsbedürftige Sachverhalte treffe
und damit gegen das Gebot der Gleichbehandlung verstoße. Stattdessen hätte der für die Herstellung und Verbreitung von DVDs als Tarif geltende Gesamtvertrag zwischen der Klägerin und dem [X.], dessen Mitglied die Beklagte sei, als Grundlage oder zumindest als Vergleichsmaßstab herangezogen wer-den müssen.

Eine unmittelbare Anwendung dieses
[X.] kommt nicht in Betracht, weil
dieser nach den -
von der Revision insoweit nicht angegriffenen -
Feststellungen des Berufungsgerichts nicht die hier in Rede stehende Verwer-tung eines Spielfilms einschließlich der darin enthaltenen Musikwerke als Covermount

erfasst. Er gilt zwar für den Vertrieb von Spielfilmen auf DVD, nicht aber für den Vertrieb von Spielfilmen auf DVD als Zeitschriftenbeilage. Auch eine entsprechende Anwendung des [X.] scheidet aus. Ab-gesehen davon, dass die Parteien des [X.] seine Anwendung auf den Vertrieb von Spielfilmen auf DVD als Zeitschriftenbeilage ausdrücklich aus-21
22
23

-
11
-
geschlossen haben, verbieten es auch die bei einer solchen Verwertung
beste-henden Besonderheiten, den Gesamtvertrag zur Berechnung der Vergütung als Vergleichsmaßstab heranzuziehen.

Die Revision macht allerdings
zutreffend geltend, dass die Annahme des Berufungsgerichts, beim Vertrieb einer DVD als Zeitschriftenbeilage fehle ein Anknüpfungspunkt für die Bemessung der Lizenzgebühr, weil für die DVD kein Preis gebildet
werde, nicht überzeugt. Nach dem Vorbringen der [X.] ist zwischen der [X.] und den Zeitschriftenverlagen für die Einräumung von Nutzungsrechten am Spielfilm [X.]

ein Stücklizenzpreis von 0,25

netto ([X.]) bzw. 0,70

netto ([X.]) pro DVD vereinbart. An diesen Preis kann die Bemessung der Lizenzgebühr grundsätzlich anknüp-fen. Dennoch können die Regelungen des [X.] bei dieser Art der Verwertung nicht als Vergleichsmaßstab herangezogen werden. Sie führen nämlich nicht zu
einer angemessenen Vergütung.

(1) Berechnungsgrundlage für die Tarife sollen nach §
13 Abs. 3 Satz 1 [X.] in der Regel die geldwerten Vorteile sein, die durch die Verwertung er-zielt werden.
Damit gilt auch für die Vergütungshöhe der urheberrechtliche [X.], nach dem der Urheber oder Leistungsschutzberechtigte an jeder wirtschaftlichen Nutzung seiner Werke oder Leistungen tunlichst ange-messen zu beteiligen ist
(vgl. [X.], Urteil vom 29. Januar 2004 -
I [X.], [X.], 669, 670 f. = [X.], 1057 -
Musikmehrkanaldienst; [X.], 711
Rn. 20 -
Barmen Live; [X.], 715 Rn. 26 -
Bochumer Weih-nachtsmarkt, jeweils mwN). Nutzt ein Verwerter das Werk durch den Vertrieb von Vervielfältigungsstücken, entspricht es dem [X.] am ehesten, die Vergütung des [X.] mit dem Absatz der Vervielfältigungsstü-cke zu verknüpfen und an die Zahl und den Preis der verkauften Exemplare zu 24
25

-
12
-
binden
([X.], Urteil vom 7. Oktober 2009

I
ZR
38/07, [X.]Z 182, 337 Rn. 23

[X.]). Danach wird eine (für sich genommen angemessene) prozentuale Beteiligung des [X.] an den durch die Verwertung des
Werkes erzielten Erlösen in der Regel zu einer angemessenen Vergütung führen.

Nach der Rechtsprechung des [X.] ist allerdings auch dann, wenn mit einer wirtschaftlichen Nutzung keine geldwerten Vorteile erzielt werden, jedenfalls eine Mindestvergütungsregelung erforderlich, um die Urhe-ber vor einer möglichen Entwertung ihrer Rechte zu schützen
(st. Rspr.; vgl. [X.], Urteil vom 18. Mai 1955 -
I [X.], [X.]Z 17, 266, 282 -
Grundig-Reporter; Urteil vom 28. Oktober 1987 -
I [X.], [X.], 373, 376
-
Schallplattenimport III; Urteil vom 1. Oktober 2010 -
I [X.], [X.], 720 Rn. 31 = [X.], 1076 -
Multimediashow; [X.], 711 Rn. 20
-
Barmen Live; [X.], 715 Rn. 26 -
Bochumer Weihnachtsmarkt). Dieser Grundsatz gilt auch dann, wenn mit einer wirtschaftlichen Nutzung nur gering-fügige geldwerte Vorteile erzielt werden.
Da bei einer Auswertung ohne oder mit nur geringfügigem wirtschaftlichen Nutzen eine Vergütung in Form einer
pro-zentualen Beteiligung
am Erlös des Verwerters leerliefe
oder unzureichend wä-re, kann in solchen Fällen nur eine feste Mindestvergütung die Urheber vor [X.] Entwertung ihrer Rechte schützen.

(2) Bei einer Verwertung von Filmen mit Musikwerken auf DVD als [X.] gewährleistet der zwischen der Klägerin und der [X.] ge-schlossene Gesamtvertrag keine angemessene Vergütung.

Der Gesamtvertrag sieht -
nach Darstellung der [X.] -
für die [X.] des Rechts zum Vertrieb von Filmen mit Musikwerken auf DVD grundsätzlich eine prozentuale Vergütung in Höhe von 4,6% des vom Lizenz-26
27
28

-
13
-
nehmer fakturierten Entgelts vor. Dabei ist der Anteil der Spieldauer der Werke des [X.]-Repertoires an der Gesamtspieldauer des Films zu berücksichtigen. Ferner sieht der Gesamtvertrag eine prozentuale Mindestvergütung von 0,4235% des fakturierten Entgelts vor. Dabei ist
der Anteil der Spieldauer der Werke des [X.]-Repertoires an der Gesamtspieldauer des Films nicht von Bedeutung.
Eine von den Erlösen des Lizenznehmers unabhängige Mindest-vergütung sieht der Gesamtvertrag nicht vor.

Beim Vertrieb von Spielfilmen auf DVD als Zeitschriftenbeilage erzielt der Lizenznehmer der Klägerin für die Einräumung des entsprechenden Rechts
zur Nutzung der DVD an Zeitschriftenverlage in der Regel wesentlich geringere [X.] als beim Vertrieb über den Einzelhandel. Das ist vor allem dem Umstand geschuldet, dass die DVD als Zeitschriftenbeilage typischerweise nicht eigen-ständig
vermarktet, sondern zur Förderung
des Verkaufs der Zeitschrift ver-wendet
wird. Es soll daher nicht ein möglichst hoher Erlös für den Verkauf der DVD erzielt werden, vielmehr soll der Vertrieb der Zeitschrift durch eine wertvol-le,
aber preisgünstige Beigabe gefördert werden. Bei dieser Vertriebsform führt die im Gesamtvertrag allein vorgesehene [X.] wegen des gerin-gen Entgelts des Lizenznehmers in der Regel nicht zu einer angemessenen Vergütung des [X.].

So verhält es sich auch im Streitfall. Die
für die Einräumung von [X.] am Spielfilm [X.]

zwischen der [X.] und den Zeitschriftenverlagen vereinbarte Stücklizenz beträgt nach Darstellung der [X.] 0,25

([X.]) und 0,70

([X.]). Nach dem [X.] beträgt die [X.] grundsätzlich 4,6% des vom Lizenzneh-mer fakturierten Entgelts. Unter Berücksichtigung der Spieldauer der Werke des [X.]-Repertoires an der Gesamtspieldauer des Films
von 58% ergäbe sich 29
30

-
14
-
im Streitfall eine [X.] von
2,668%. Daraus errechnete
sich eine Vergütung von 0,0067

([X.]) und 0,0187

([X.]) pro DVD und ein Gesamtentgelt von 1.411,25

(0,0067

x 211.583 DVDs) und 561

(0,0187

x 30.000 DVDs). Die prozentuale Mindestvergütung
des Gesamtver-trages
von 0,4235% des fakturierten Entgelts (ohne Anteilsberechnung) führte
zu keiner höheren Vergütung. Eine Vergütung von nur 0,0067

([X.]) und 0,0187

([X.]) pro DVD wäre für diese Art der Werkverwertung zweifellos unangemessen
gering.

d) Das Berufungsgericht hat rechtsfehlerfrei angenommen, dass die sich nach Abschnitt II Ziffer 3 des Tarifs
VR-BT-H
4
errechnende
Mindestvergütung angemessen ist.

[X.]) Der Tarif VR-BT-H
4
sieht zunächst
[X.]en
vor. Diese sind
auf der Grundlage der veröffentlichten höchsten Abgabepreise für den De-tailhandel oder den
gebundenen oder empfohlenen Detailverkaufspreis
für das betreffende Filmvideo zu berechnen und betragen 7% (Abgabepreis) oder 5% (Verkaufspreis) dieser Preisgrundlage (vgl. Abschnitt II Ziffer 1 des Tarifs VR-BT-H
4). Dabei errechnet sich die Vergütung für die Werke des [X.]-Repertoires aus dem Anteil der Spieldauer dieser Werke an der Gesamtspiel-dauer des Films
als einziger Inhalt
oder Hauptinhalt des Filmvideos (Abschnitt II Ziffer 2 des Tarifs VR-BT-H
4). Der Tarif VR-BT-H
4
enthält
ferner
eine Rege-lung über Mindestvergütungen (Abschnitt II Ziffer 3 des Tarifs VR-BT-H
4). Die Mindestvergütungen gelten in den Fällen, in denen die [X.]en niedriger liegen als die Mindestvergütungen. Die Mindestvergütung für die Wer-ke des [X.]-Repertoires beträgt je Filmvideo 0,175

(unter Berücksichtigung des Anteils der Spieldauer der Werke des [X.]-Repertoires an der Gesamt-spieldauer des Films) oder 0,6% der Preisgrundlage der jeweiligen Prozentver-31
32

-
15
-
gütung (ohne Anteilsberechnung), je nachdem welcher Betrag höher ist. [X.] ist im Streitfall die Mindestvergütung von 0,175

pro DVD
geschuldet, die sich unter Berücksichtigung eines Anteils der Spieldauer der Musikwerke an der Gesamtspieldauer des Films von 58% auf 0,1015

je DVD ermäßigt. Für ins-gesamt 251.583 DVDs ergibt sich daraus (zuzüglich 7% Mehrwertsteuer) die von der Klägerin geltend gemachte Gesamtforderung von 24.520,67

.

bb) Das Berufungsgericht hat die nach Abschnitt II Ziffer 3 des Tarifs VR-BT-H
4
zu errechnende Mindestvergütung von 0,1015

je DVD aufgrund eines Vergleichs mit der nach den Tonträgertarifen VR-T-H
1
und VR-T-H
2
zu er-rechnenden Mindestvergütung als angemessen erachtet. Das ist aus [X.] nicht zu beanstanden.

Der Tatrichter kann die Angemessenheit des angewendeten [X.] an anderen Vergütungssätzen für vergleichbare Nutzungen über-prüfen
(vgl. [X.], Urteil vom 1.
Juni 1983 -
I [X.], [X.], 565, 567 -
Tarifüberprüfung II; Urteil vom 5. April 2001 -
I [X.], [X.], 1139, 1142 = WRP 2001, 1345 -
Gesamtvertrag privater Rundfunk). Das Berufungs-gericht hat -
wie schon die [X.] -
die nach dem Tarif VR-BT-H
4
zu errechnende Mindestvergütung mit den Mindestvergütungen verglichen, die sich bei einer Anwendung der Vergütungssätze für die Vervielfältigung von Werken des [X.]-Repertoires auf handelsüblichen Tonträgern (Schallplatten, Musikkassetten, Compact Discs, [X.] und [X.] Cassetten) und deren Verwertung zum persönlichen Gebrauch-T-H
1)
sowie der

Vergütungssätze für die Vervielfältigung von Werken des [X.]-Repertoires auf Tonträgern zur Verbreitung zum persönlichen Gebrauch
als Beigaben zu Zeitschriften oder zu sonstigen Produkten oder zu Dienstleistungen, zur
Promo-tion von [X.] und zum Vertrieb über besondere Ver-33
34

-
16
-
triebswege-T-H
2)
ergäbe. Diese Tarife sind nach den von der Revi-sion insoweit nicht angegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts als sol-che angemessen. Der Tonträgertarif VR-T-H
2
ist -
wie das Berufungsgericht unter Bezugnahme auf die Ausführungen des [X.]s zutreffend ange-nommen hat -
ein geeigneter Vergleichsmaßstab, da er, wie auch der
Tarif VR-BT-H
4, die hier in Rede stehende Vervielfältigung und Verbreitung von Werken des [X.]-Repertoires auf Datenträgern zum persönlichen Gebrauch als Bei-gaben zu Zeitschriften erfasst. Nach Abschnitt II Ziffer 2 des Tarifs VR-T-H
2
betrüge die Mindestvergütung für den Vertrieb eines entsprechenden Tonträ-gers als Zeitschriftenbeilage etwa
0,35

und läge damit ganz erheblich über der Mindestvergütung nach Abschnitt II
Ziffer 3 des Tarif VR-BT-H
4
von 0,1015

.
Aus diesem Umstand hat das Berufungsgericht -
ebenso wie schon die [X.] und das [X.] -
auf die Angemessenheit der Mindest-vergütung nach Abschnitt II

Ziffer 3 des Tarifs
VR-BT-H
4
geschlossen. Die gegen diese tatrichterliche Beurteilung gerichteten Einwände der Revision grei-fen nicht durch.

Die
Revision macht vergeblich geltend, angesichts der unterschiedlichen rechtlichen und wirtschaftlichen Gegebenheiten verbiete es sich, die [X.] des [X.] durch einen
Vergleich mit den [X.] zu begründen. Das Berufungsgericht habe nicht hinreichend berücksichtigt, dass bei einer Nutzung von Musikwerken ausschließlich der Komponist, bei einer Nutzung von Filmen dagegen eine Vielzahl von Urhebern berechtigt sei. Es sei nicht nachvollziehbar, weshalb von diesen gerade der Musikurheber be-sonders schützenswert sein sollte. Unter Berücksichtigung der übrigen
an der Herstellung eines Films mitwirkenden Berechtigten sei nach den Grundsätzen des -
aus dem Jahr 1984 stammenden -

-lediglich eine Vergütung des
Musikurhebers
in Höhe von 0,84% des Erlöses des Verwerters 35

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angemessen. Zudem habe das Berufungsgericht das Vorbringen der [X.] nicht berücksichtigt, wonach einem Vergleich des [X.] mit den Tonträgertarifen entgegenstehe, dass die Preisentwicklung im [X.] rela-tiv stabil, im DVD-Bereich dagegen relativ instabil sei.

Das Berufungsgericht hat angenommen, der
erhebliche Abstand der nach dem Tarif VR-BT-H
4
zu errechnenden Vergütungen zu den nach den Tonträgertarifen zu entrichtenden Vergütungen trage dem Umstand hinreichend Rechnung, dass bei der [X.] nicht nur die [X.] der Musikurheber,
sondern auch die der Filmurheber zu [X.] seien. Die tatrichterliche Beurteilung
des Berufungsgerichts, die Mindest-vergütung des Tarifs VR-BT-H
4
bewege sich im Vergleich zu den [X.] in einer Größenordnung, die den Unterschieden bei einer Verwertung von Video-DVDs und [X.] gerecht werde, lässt kei-nen Rechtsfehler erkennen. Insbesondere ist
das Berufungsgericht bei dieser Beurteilung nicht davon ausgegangen, die Musikurheber seien gegenüber an-deren an der Herstellung eines Films mitwirkenden Berechtigten
besonders schützenswert.
Das Berufungsgericht hat nicht angenommen, das Gebot einer vom Umsatz und Gewinn des Werknutzers unabhängigen Mindestvergütung gelte nur zugunsten der
Musikurheber
und nicht zugunsten aller Urheber. So-weit die Revision geltend macht, eine Vergütung des
Musikurhebers
sei nur in Höhe von 0,84% des Erlöses des Verwerters angemessen, vernachlässigt sie, dass
es im Streitfall einer vom Erlös des Verwerters unabhängigen Mindestver-gütung bedarf, um eine Entwertung der Rechte der
Urheber zu verhindern.

Die Revision rügt weiter ohne Erfolg, die Annahme des Berufungsge-richts, der Tarif VR-BT-H
4
sei angemessen, weil die Tonträgertarife zu
einer wesentlich höheren Vergütung führen würden, sei nicht tragfähig, weil mit die-36
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ser Argumentation jeder Tarif als angemessen einzustufen wäre, der eine ge-ringere Vergütung als der reine Musiktarif vorsehe.

Das Berufungsgericht hat die Angemessenheit der nach dem Tarif VR-BT-H
4
zu errechnenden Mindestvergütung nicht allein aus dem Umstand her-geleitet, dass die nach den Tonträgertarifen zu errechnende Mindestvergütung erheblich höher wäre. Vielmehr hat es
bei seiner Beurteilung die Besonderhei-ten beider Tarife und der davon erfassten Werkverwertungen berücksichtigt
und gewichtet. Insbesondere hat es
bedacht, dass der Anteil der Musiknutzung am Gesamtumfang des [X.] (§
13 Abs. 3 Satz 3 [X.]) beim Vertrieb von Bildtonträgern geringer ist als beim Vertrieb von reinen Tonträgern und der [X.] bereits aus diesem Grund zu einer geringeren Vergü-tung als die Tonträgertarife führt.

[X.]) Die Revision macht auch vergeblich
geltend, das Berufungsgericht habe das Vorbringen der [X.] nicht beachtet, dass die Mindestvergütung nach Abschnitt II Ziffer 3 des Tarifs VR-BT-H
4
sie unangemessen belaste. Die Beklagte habe vorgetragen, dass in der Praxis die Regelvergütung des Tarifs VR-BT-H
4
leerlaufe und die Mindestvergütung der einzige Anwendungsbereich des Tarifs sei. Sie habe weiter vorgetragen, dass sie bei Anwendung der [X.] knapp die Hälfte des aus der Verwertung der Filmrechte durch Einräumung der
Sublizenzrechte
an die Zeitschriftenverlage erzielten Erlöses abzugeben
habe; die von der Klägerin beanspruchte Stückvergütung von

emit der [X.] habe schließlich vorgetragen, dass dies
unverhältnismäßig
sei
und prohibitiv
wirke, weil sie
einem
starken Preiskampf unterworfen und zu einer scharfen
Kalkulation gezwungen sei.
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Eine Mindestvergütung darf allerdings nicht so weit gehen, dass der [X.] zu Lasten des Verwerters in einem unangemessenen [X.] überschritten wird (vgl. [X.], [X.], 373, 376 -
Schallplattenim-port III; [X.], 669, 670 f. -
Musikmehrkanaldienst; [X.], 720 Rn. 31 -
Multimediashow; [X.], 711 Rn. 20 -
Barmen Live; [X.], 715 Rn. 26 -
Bochumer Weihnachtsmarkt). Allein mit der Erwägung, der vom [X.] mit der Verwertung des Werkes erzielte Erlös werde durch eine Mindest-vergütung zu einem erheblichen Teil aufgezehrt, lässt sich jedoch
nicht begrün-den, dass der [X.] zu Lasten des Verwerters in einem unan-gemessenen Verhältnis überschritten wird.

Das Urheberrecht und die mit ihm verbundenen Nutzungsrechte stellen Eigentum im Sinne von
Art. 14 Abs. 1 GG
dar. Es wäre mit der Gewährleistung des Eigentums nach Art. 14 Abs. 1 GG nicht zu vereinbaren, aus dem geringen Umsatz, den der ohne Lizenzgebühren kalkulierende Urheberrechtsverletzer erzielt hat, auf eine entsprechende Begrenzung des nach §
97 [X.] zu gewäh-renden Schadensersatzes in Form der fiktiven Lizenzgebühr zu schließen, weil damit über den Wert des Urheberrechts im Endeffekt dessen [X.]
([X.], Kammerbeschluss
vom 25.
Oktober 2002 -
1 BvR 2116/01, [X.], 1655, 1656).
Für den gleichfalls nach der fiktiven Lizenzgebühr zu berechnenden Wertersatz wegen unbefugten Eingriffs in das Urheberrecht [X.] diese Überlegungen
entsprechend.

Es kommt auch nicht darauf an, ob der Verwerter einem starken Preis-kampf ausgesetzt ist und deshalb nur geringe Erlöse erzielt und aufgrund der geringen Erlöse allein die Mindestvergütungsregelung anwendbar ist. Das
Risi-ko des Verwerters, bei der wirtschaftlichen Verwertung des Urheberrechts den wirtschaftlichen Erfolg zu verfehlen, darf nicht zu einem erheblichen Teil dem 40
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Urheber aufgebürdet werden, gegen oder ohne dessen Willen die Verwertung erfolgte. Die schon durch die rechtswidrige Vervielfältigung und Verbreitung missachtete [X.] des [X.] würde durch eine solche Be-rechnung des Schadensersatzes oder Wertersatzes [X.] in einer mit der [X.] nicht mehr zu vereinbarenden Weise ent-wertet ([X.] [X.]O).

Das von der Revision als übergangen gerügte Vorbringen der [X.], sie sei einem starken Preiskampf unterworfen und zu einer scharfen wirtschaft-lichen
Kalkulation gezwungen, rechtfertigt nicht den Schluss, die von der Kläge-rin geforderte Mindestvergütung von etwa 10 Cent pro DVD
wirke, wie die Revi-sion geltend macht, prohibitiv
und stehe einer wirtschaftlich sinnvollen Verwer-t-gegen.

3. Die Geltendmachung der Klageforderung verstößt nicht gegen [X.] und Glauben.

a) Zwar kann die Ausübung eines Rechts nach [X.] und Glauben im Einzelfall unzulässig sein, wenn dem Berechtigten eine mit seinem Anspruch in engem Zusammenhang stehende schwerwiegende Verletzung eigener Pflich-ten zur Last fällt ([X.], Urteil vom 15. November 2006
-
VIII ZR 166/06, [X.], 504 Rn. 17 mwN). Davon abgesehen
führt die Verletzung eigener Pflich-ten durch den Gläubiger jedoch
grundsätzlich nur zu Gegenansprüchen des Schuldners und hindert den Gläubiger grundsätzlich nicht an der Geltendma-chung seines Anspruchs ([X.], Urteil vom 26. November 2004 -
V [X.], NJW-RR 2005, 743, 745,
mwN).
Allein darin, dass die Klägerin der [X.] irrtümlich eine objektiv unzutreffende Auskunft über die [X.]-Freiheit der 43
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Filmmusik erteilt hat, liegt keine Pflichtverletzung, die so schwerwiegend ist, dass sie nicht nur Schadensersatzansprüche der [X.] begründen, son-dern sogar
zu einem Wegfall des [X.] der Klägerin
führen könnte.

b) Allerdings kann die Ausübung eines Rechts gemäß §
242 [X.] auch wegen widersprüchlichen Verhaltens ausgeschlossen
sein, wenn der [X.] durch sein Verhalten dem
Verpflichteten
gegenüber einen [X.] geschaffen hat,
zu dem er sich nicht entgegen den Grundsätzen von [X.] und Glauben in Widerspruch setzen darf (vgl. [X.], Urteil vom 18.
Oktober 2007 -
I [X.]/05,
GRUR 2008, 614 Rn. 24 = [X.], 794 -
ACERBON, mwN).

Die Beklagte kann sich jedoch nicht mit Erfolg darauf berufen, sie habe aufgrund der Auskunft der Klägerin darauf vertrauen dürfen, keine Lizenzge-bühren für die Nutzung der Filmmusik zahlen zu müssen. Die Beklagte durfte die Auskunft der Klägerin
vom 8. Juli 2004, der Film [X.]

enthalte
keine gemapflichtige

Musik, nur so verstehen, dass die Rechte des Komponisten
nicht von der Klägerin wahrgenommen werden, zumal die Kläge-rin der [X.] bereits auf frühere Anfragen als
Status der Musikwerke (fälschlich) [X.]

(pas membre

= Nicht-Mitglied) mitgeteilt hatte, was bedeutet, dass die Musikstücke zwar urheberrechtlich geschützt sind, die Rechte aber nicht von der
Klägerin wahrgenommen werden. Die Beklagte musste daher damit rechnen, an den Urheber selbst oder dessen Verlag eine Zahlung leisten zu müssen.

Die Beklagte kann sich
entgegen der Ansicht der Revision nicht mit [X.] darauf berufen, sie sei davon ausgegangen, dass in Bezug auf die Musik-werke der [X.] Filmproduktion
eine Buy-out-Vereinbarung

ab-46
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geschlossen worden sei
oder
sämtliche Beiträge als Works
made for hire

her-gestellt worden seien.
Auch bei [X.] Filmproduktionen kann
nicht einfach unterstellt werden, dass sämtliche Urheberrechte aufgrund einer -out--
weil es sich um

Works

handelt -
beim Filmhersteller liegen. Deshalb hätten nur entsprechende Nachforschungen ein berechtigtes Vertrauen der [X.] begründen
können.

Diese Beurteilung steht entgegen der Ansicht der Revision mit der Se-natsentscheidung

Schallplattenimport III

in Einklang. Danach
trägt allerdings
grundsätzlich der Nutzer das Risiko einer Rechtsverletzung, soweit er von sei-nem Auskunftsanspruch nach §
10 [X.] keinen Gebrauch gemacht hat (vgl. [X.], [X.], 373, 375
-
Schallplattenimport III). Daraus ergibt sich aber nicht im Umkehrschluss, dass der Nutzer das Risiko einer Rechtsverletzung nicht trägt, soweit er von der Klägerin die Auskunft erhalten hat, sie nehme die Rechte des [X.] nicht wahr. Allein die Geltendmachung des Auskunftsan-spruchs gegenüber der Klägerin kann den Schuldner jedenfalls dann nicht ent-lasten, wenn der Nutzer -
wie hier -
damit rechnen muss, dass die Rechte des [X.] von diesem selbst oder einem Dritten
wahrgenommen werden.

Die Beklagte kann sich schließlich
nicht mit Erfolg darauf berufen, sie habe aufgrund der Auskunft der Klägerin darauf vertrauen dürfen, jedenfalls an die Klägerin keine Lizenzgebühren für die Nutzung der Filmmusik zahlen zu müssen. Dem steht bei der gebotenen Abwägung der betroffenen Interessen entgegen, dass die Klägerin nicht ihre eigenen Rechte verfolgt, sondern die Rechte der Urheber als [X.]händerin wahrnimmt. Eine unzutreffende Auskunft der Klägerin kann daher zwar -
bei Vorliegen der gesetzlichen Voraussetzun-gen

zu Schadensersatzansprüchen gegen sie,
grundsätzlich aber nicht zu ei-nem Wegfall der von ihr
wahrgenommenen Rechte der Urheber führen.
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4. Die Klageforderung ist nicht durch die -
hilfsweise erklärte -
Aufrech-nung mit einem
Schadensersatzanspruch aus §
280 Abs. 1 Satz 1 [X.] wegen Verletzung der Auskunftspflicht aus §10 [X.] erloschen.

Verletzt der Schuldner eine Pflicht aus dem Schuldverhältnis, so kann der Gläubiger gemäß §
280 Abs. 1 Satz 1 [X.] Ersatz des hierdurch entste-henden Schadens verlangen. Auch die Verletzung einer Pflicht aus einem ge-setzlichen Schuldverhältnis kann danach einen Schadensersatzanspruch be-gründen
(vgl. [X.]/[X.], [X.], 71.
Aufl., §
280 Rn. 9). Die Verwertungs-gesellschaft ist nach §
10 [X.] verpflichtet, jedermann auf schriftliches Ver-langen Auskunft darüber zu geben, ob sie Nutzungsrechte an einem bestimm-ten Werk oder bestimmte Einwilligungsrechte oder Vergütungsansprüche für einen Urheber oder Inhaber eines verwandten Schutzrechts wahrnimmt.

Das Berufungsgericht hat angenommen, ein Schadensersatzanspruch wegen Verletzung der Auskunftspflicht aus §
10 [X.] scheide aus, weil die Beklagte nicht dargetan habe, dass ihr durch die objektiv unrichtige Auskunft der Klägerin
ein Schaden entstanden sei. Die Beklagte habe nicht etwa
be-hauptet, dass sie bei zutreffender Auskunft der Klägerin den Vertrag mit den Verlagen zu anderen finanziellen Konditionen oder gar nicht abgeschlossen hätte.

Die Revision rügt ohne Erfolg, das Berufungsgericht habe bei seiner Be-urteilung das Vorbringen der [X.] außer [X.] gelassen, dass die zu-treffende Information über die [X.]-Pflichtigkeit des Spielfilms bei der [X.] mit den beiden Verlagen berücksichtigt worden sei. Der
von der Revision als übergangen gerügte Vortrag der [X.] lässt offen, inwieweit ein Hinweis auf die Wahrnehmung der Rechte durch die Klägerin die Gestal-51
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tung der [X.] mit den Zeitschriftenverlagen beeinflusst hätte und ob infolgedessen die Vermögenslage der [X.] dann
günstiger wäre, als sie es tatsächlich ist.

II[X.] Danach ist die Revision gegen das Berufungsurteil auf Kosten der [X.] (§
97 Abs. 1 ZPO) zurückzuweisen.

Bornkamm
Pokrant
Kirchhoff

Koch
Löffler
Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 26.05.2010 -
21 O 19436/09
-

OLG München, Entscheidung vom 14.07.2011 -
6 U 3495/10 -

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