Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 20.08.2009, Az. VII ZR 205/07

[X.]IM NAMEN [X.]ES VOLKES URTEIL [X.]/07 Verkündet am: 20. August 2009 [X.], Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Ges[X.]häftsstelle in dem Re[X.]htsstreit Na[X.]hs[X.]hlagewerk: ja [X.]: ja [X.]R: jaVO[X.]/[X.] §§ 14 Nr. 3, 16 Nr. 3 A, [X.]) [X.]er Anspru[X.]h auf Abs[X.]hlagszahlung kann dann ni[X.]ht mehr geltend gema[X.]ht wer-den, wenn die [X.]auleistung abgenommen ist und der Auftragnehmer die S[X.]hluss-re[X.]hnung gestellt hat ([X.]estätigung von [X.], Urteil vom 15. April 2004 - [X.], [X.], 1146 = NZ[X.]au 2004, 386 = [X.] 2004, 552). b) Glei[X.]hes gilt, wenn die Abnahme erfolgt ist, die Leistung des Auftragnehmers fer-tig gestellt ist und die Frist abgelaufen ist, binnen derer der Auftragnehmer gemäß § 14 Nr. 3 VO[X.]/[X.] die S[X.]hlussre[X.]hnung einzurei[X.] hat. [X.]aran ändert ni[X.]hts, dass eine Klage auf Abs[X.]hlagszahlung bereits erhoben worden ist. [X.]iese Klage kann, auf eine S[X.]hlussre[X.]hnung gestützt, fortgeführt werden. [X.]) Eine Fertigstellung im Sinne von § 14 Nr. 3 VO[X.]/[X.] liegt vor, wenn der Auftrag-nehmer die vertragli[X.] Leistungen erbra[X.]ht hat. [X.]ie Abnahme indiziert die [X.] regelmäßig au[X.]h dann, wenn Restleistungen fehlen. Fehlen wesentli-[X.]he Restleistungen, kann si[X.]h aus deren Gewi[X.]ht und den [X.]auumständen [X.]n, dass die Leistung no[X.]h ni[X.]ht fertig gestellt ist. - 2 - VO[X.]/[X.] § 16 Nr. 1 A, [X.] [X.]ie Abs[X.]hlagsforderung ist grundsätzli[X.]h aus der [X.]ifferenz zwis[X.] der Vergütung für die erbra[X.]hten, na[X.]hgewiesenen Leistungen und bereits geleisteten Zahlungen zu bere[X.]hnen. Eine isolierte [X.]ur[X.]hsetzung der Vergütung für einzelne Positionen kommt nur in [X.]etra[X.]ht, wenn in deren Höhe ein positiver Saldo festgestellt werden kann (im Ans[X.]hluss an [X.], Urteil vom 9. Januar 1997 - [X.], [X.], 468 = [X.] 1997, 186). VO[X.]/[X.] § 2 Nr. 5 Eine Forderung aus § 2 Nr. 5 VO[X.]/[X.] kann grundsätzli[X.]h ni[X.]ht in der Weise bere[X.]hnet werden, dass ledigli[X.]h bestimmte Mehrkosten geltend gema[X.]ht werden, ohne den si[X.]h aus einer Änderung des [X.]auentwurfs oder einer anderen Anordnung des [X.] ergebenden neuen Preis darzulegen, der unter [X.]erü[X.]ksi[X.]htigung sämtli-[X.]her Mehr- und Minderkosten zu ermitteln ist. [X.]G[X.] §§ 133 [X.], 157 [X.], VO[X.]/[X.] § 1 Nr. 3 a) Sind in einem der Auss[X.]hreibung beiliegenden [X.]odenguta[X.]hten bestimmte [X.]o-denverhältnisse bes[X.]hrieben, werden diese regelmäßig zum Leistungsinhalt erho-ben, wenn sie für die Leistung des Auftragnehmers und damit au[X.]h für die Kalku-lation seines Preises erhebli[X.]h sind. Ordnet der Auftraggeber die Leistung für tat-sä[X.]hli[X.]h davon abwei[X.]de [X.]odenverhältnisse an, liegt darin eine Änderung des [X.]auentwurfs, die zu einem Anspru[X.]h auf eine veränderte Vergütung gemäß § 2 Nr. 5 VO[X.]/[X.] führen kann. b) Gibt der Auftragnehmer ein funktionales Angebot für eine von dem Vertrag abwei-[X.]de Ausführung von [X.] ab, für die eine von ihm einzuholende öffentli[X.]h-re[X.]htli[X.]he Zustimmung im Einzelfall ([X.]) notwendig ist, kann dessen Annahme dur[X.]h den Auftraggeber unter dem Vorbehalt, dass die [X.] erteilt wird, ni[X.]ht dahin ausgelegt werden, der Auftraggeber wolle das funktionale Angebot in ein detailliertes Angebot in der Weise ändern, dass die Auflagen der zunä[X.]hst er-teilten [X.] den Vertragsinhalt bestimmen und die si[X.]h aus weiteren Auflagen er-gebenden Mehrkosten von ihm zu übernehmen sind (hier: Na[X.]htrag zur [X.] für das Pfahlsystem [X.] eins[X.]hließli[X.]h Verbundkonstruktion am [X.] mit einer [X.]). ZPO § 253 Ents[X.]heidet ein erstinstanzli[X.]hes Geri[X.]ht bewusst, eine bestimmte Forderung sei ni[X.]ht anhängig gema[X.]ht worden, wird die mögli[X.]herweise glei[X.]hwohl gegebene An-hängigkeit hinfällig, wenn das Urteil insoweit ni[X.]ht angefo[X.]hten wird. [X.]er Kläger kann die Sa[X.]he erneut anhängig ma[X.]. [X.], Urteil vom 20. August 2009 - [X.]/07 - OLG [X.]elle [X.] - 3 - [X.]er [X.]. Zivilsenat des [X.]undesgeri[X.]htshofs hat auf die mündli[X.]he Verhandlung vom 16. April 2009 dur[X.]h [X.], den Ri[X.]h-ter [X.], [X.], die Ri[X.]hterin Safari [X.]habestari und [X.] Ei[X.]k für Re[X.]ht erkannt: Auf die Revision der [X.]eklagten und die Ans[X.]hlussrevision der Klä-gerin wird das Urteil des 14. Zivilsenats des Oberlandesgeri[X.]hts [X.]elle vom 31. Oktober 2007 aufgehoben. [X.]ie Sa[X.]he wird zur neuen Verhandlung und Ents[X.]heidung, au[X.]h über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das [X.]erufungsge-ri[X.]ht zurü[X.]kverwiesen. Von Re[X.]hts wegen
Tatbestand: [X.]ie Klägerin ma[X.]ht Mehrkosten für die Erstellung der [X.]augrube der S[X.]hleuse U. II geltend. 1 [X.]ie Klägerin, eine [X.], wurde von der [X.]eklagten am 11. März 1998 na[X.]h öffentli[X.]her Auss[X.]hreibung mit den [X.]auarbeiten zur Erri[X.]htung der S[X.]hleu-se U. II beauftragt. Zum [X.]augrund lagen den [X.]ietern eine geote[X.]hnis[X.]he Stel-lungnahme der [X.]undesanstalt für Wasserbau ([X.]AW) vom 27. Juni 1997, ein 2 - 4 - erstes [X.]augrundguta[X.]hten [X.]AW vom 12. Oktober 1995, ein Guta[X.]hten über die Ges[X.]hiebemergel ([X.]AW) vom 9. August 1972, eine [X.]augrund- und [X.]odenun-tersu[X.]hung ([X.]AW) vom 29. Juni 1970 und eine Untersu[X.]hung von Ges[X.]hiebe-mergel vom 2. September 1970 vor. 3 [X.]ie Arbeiten wurden ausgeführt und im November 2006 abgenommen. Eine S[X.]hlussre[X.]hnung ist bisher ni[X.]ht erstellt. [X.]ie Klägerin verlangt Mehrvergü-tung für [X.] und erhöhten Suspensionsrü[X.]kfluss, die sie aus Folgen-dem herleitet: [X.]er Auftrag vom 11. März 1998 sah als [X.]augrube eine Unterwasserbe-tonsohle mit Rü[X.]kverankerung dur[X.]h [X.] vor. Ein [X.] (Nr. 11), das eine Aussteifung und eine [X.] der [X.]augrube vor-sah, war von der [X.]eklagten abgelehnt worden. Im Rahmen der Ausführung bot die Klägerin am 18. Juni 1998 als Na[X.]htragsangebot Nr. 2 anstelle der [X.] 1,50 m starken Unterwasserbetonsohle eine [X.] als "ideale Er-gänzung" an. [X.]ie Sohle wird in Anlage 10 des Na[X.]htragsangebots wie folgt be-s[X.]hrieben: 4 "N 1/003 Rü[X.]kverankerte [X.]; [X.] = 1,5 m, OK H[X.]I [X.]a. 4 m unter [X.], Rü[X.]kverankerung mit Jet-[X.]n na[X.]h statis[X.] Erfordernissen; eins[X.]hließli[X.]h Restwasserhaltung" [X.]as Angebot weist eine Menge von 13.253 m², einen Einheitspreis von 1.302,74 [X.]M und einen Gesamtpreis von 17.265.213,22 [X.]M aus. [X.]ie [X.] sollte unverändert 1,50 m betragen, die Rü[X.]kverankerung "mittels im [X.] hergestellter [X.]n" erfolgen. 5 [X.]ie [X.]eklagte erteilte am 29. Juni 1998 mündli[X.]h und am 19. August 1998 s[X.]hriftli[X.]h als Na[X.]htrag zum [X.] vom 11. März 1998 den Auftrag für 6 - 5 - dieses Angebot "unter dem Vorbehalt der Genehmigung der Zulassung im Ein-zelfall für das Pfahlsystem [X.] eins[X.]hließli[X.]h der Verbundkonstruktion am [X.]". 7 Im S[X.]hreiben vom 19. August 1998 wies die [X.]eklagte darauf hin, dass der Vorbehalt, wel[X.]her bereits in demselben Wortlaut bei der fernmündli[X.] Genehmigung am 29. Juni 1998 ausgespro[X.] worden sei, erst mit Vorlage der vorgenannten Genehmigung als ausgeräumt gelte. Mit dem Na[X.]htrag sollten Minderkosten in Höhe von 609.580,40 [X.]M ent-stehen. 8 Ledigli[X.]h für die [X.] bestand eine allgemeine bauaufsi[X.]htli[X.]he Zu-lassung. [X.]a es si[X.]h bei der im Na[X.]htrag angebotenen Konstruktion um eine Kombination des von der Zulassung erfassten [X.]s für die [X.] und [X.]-Pfählen handelte, war die Zustimmung im Einzel-fall ([X.]) erforderli[X.]h für die Herstellung der [X.] im [X.] (= [X.]üsverfahren) und der Verankerung (Verbund) der [X.] in der [X.] (Kopfverankerung). 9 [X.]ie für die Klägerin tätige [X.] stellte am 7. Juli 1998 beim Neubau-amt für den Ausbau des M.-Kanals [X.] den Antrag auf [X.] für die "Anwendung des Pfahlsystems [X.]". Am 5. März 1999 stimmte das [X.]undesministe-rium für Verkehr, [X.]au- und Wohnungswesen der beantragten "Anwendung des Pfahlsystems SOIL-Jet-GEWI" zu. 10 Am 14./26. Mai 1999 stellte die [X.] einen Ergänzungsantrag in [X.]e-zug auf die [X.] Sie begründete dies damit, dass die Anwendung der geneh-migten [X.] im [X.]aufeld zu große bzw. zu kleine und über die [X.] unters[X.]hiedli[X.]he Säulendur[X.]hmesser ergeben habe. [X.]ies führe zu [X.] - 6 - derungen in der Qualität der Sohle. Sie s[X.]hlug "den Umstieg von luftummantel-ten Wassers[X.]hneidstrahl der oberen [X.]üse auf einen luftummantelten Zement-s[X.]hneidstrahl vor". 12 Am 19. August 1999 stimmte das [X.]undesministerium für Verkehr, [X.]au- und Wohnungswesen der beantragten Änderung zu und wies darauf hin, dass das S[X.]hreiben vom 5. März 1999 weiterhin Gültigkeit habe. [X.]ie einzuhaltenden Auflagen wurden in der Anlage 1 zum S[X.]hreiben zusammengestellt. [X.]ie Klägerin ma[X.]ht Vergütungsansprü[X.]he für [X.] und erhöhten Rü[X.]kfluss in Höhe von 9.583.278,75 • zuzügli[X.]h Zinsen geltend. Sie ist der [X.], diese Kosten seien ni[X.]ht vom vertragli[X.]h ges[X.]huldeten Leistungsumfang erfasst. Jedenfalls s[X.]hulde die [X.]eklagte die Mehrkosten, weil sie das Risiko des von den vertragli[X.] Grundlagen abwei[X.]den [X.]augrunds trage. 13 [X.]iese Vergütungsansprü[X.]he sowie weitere ni[X.]ht in den Re[X.]htsstreit ein-bezogene Folgekosten meldete die Klägerin als Na[X.]htragsangebot Nr. 11 und als Na[X.]htragsangebot Nr. 19 an. Sie stellte diese zunä[X.]hst in die geprüften Ab-s[X.]hlagsre[X.]hnungen vom 11. Januar 2000 und vom 7. Februar 2000 ein. Inso-fern erfolgte kein Ausglei[X.]h dur[X.]h die [X.]eklagte. [X.]ie Klägerin stellte diese Posi-tion alsdann als Na[X.]htrag NA 27 in die 92. Abs[X.]hlagsre[X.]hnung ein. 14 [X.]as Landgeri[X.]ht hat die Klage für zulässig gehalten, jedo[X.]h als unbe-gründet abgewiesen, weil der Klägerin unter keinem re[X.]htli[X.] Gesi[X.]htspunkt Ansprü[X.]he auf Ersatz der Mehrkosten zustünden, die auf der tatsä[X.]hli[X.] [X.]e-s[X.]haffenheit des [X.]odens im [X.]erei[X.]h der unteren Sande (extreme [X.]i[X.]hte und extreme S[X.]hwankungen) beruhten. Es hat darauf hingewiesen, dass von der Ents[X.]heidung ni[X.]ht berührt seien die Mehrkosten dur[X.]h den gewölbten An-s[X.]hluss der Sohle an die S[X.]hlitzwände. [X.]iese Kosten seien ni[X.]ht Gegenstand des Re[X.]htsstreits, wie die Klägerin ausdrü[X.]kli[X.]h klargestellt habe. 15 - 7 - Hiergegen hat die Klägerin [X.]erufung eingelegt mit dem Antrag, den Kla-geanspru[X.]h jedenfalls dem Grunde na[X.]h für gere[X.]htfertigt zu erklären. In der [X.]erufungss[X.]hrift hat sie erklärt, das Landgeri[X.]ht habe zu Re[X.]ht festgestellt, dass Mehrvergütungsansprü[X.]he ni[X.]ht von der Klage erfasst seien, die auf der gewölbten Sohle beruhten. 16 17 [X.]as [X.]erufungsgeri[X.]ht, dessen Ents[X.]heidung in [X.], 681 veröf-fentli[X.]ht ist, hat die Klage "dem Grunde na[X.]h für gere[X.]htfertigt erklärt, soweit die Klägerin Mehrvergütungsansprü[X.]he wegen entstandener Mehrkosten für Ze-mentverbrau[X.]h und Suspensionsrü[X.]kfluss geltend ma[X.]ht, die darauf beruhen, dass die dur[X.]hs[X.]hnittli[X.]he Säulenhöhe der [X.] si[X.]h auf mehr als 1,55 m erhöht hat, weil der Ans[X.]hluss des Randberei[X.]hes der Sohle an die S[X.]hlitzwände mittels Ausbildung einer Krümmung statt ursprüngli[X.]h vorgesehener kurzer Abtreppung ausgeführt worden ist sowie die [X.] im so genannten [X.] und mit den in der ersten Ergänzung zur Zulassung im Einzelfall ([X.]) vom 19. August 1999 ( Anlage [X.]) festgelegten [X.] ausgeführt worden ist anstelle einer Ausführung ent-spre[X.]d den Vorgaben der [X.] vom 5. März 1999 (Anlage [X.])". Wegen des Streits über den [X.]etrag der vorbezei[X.]hneten Ansprü[X.]he hat das [X.]erufungsgeri[X.]ht die Sa[X.]he an das Landgeri[X.]ht zurü[X.]kverwiesen. Mit [X.]e-18 - 8 - s[X.]hluss vom 3. [X.]ezember 2007 hat das [X.]erufungsgeri[X.]ht den Tenor seines Urteils wie folgt beri[X.]htigt: "Im Übrigen wird die [X.]erufung zurü[X.]kgewiesen." 19 [X.]as [X.]erufungsgeri[X.]ht hat die Revision zugelassen, soweit es die Zuläs-sigkeit der Klage bejaht hat. 20 [X.]ie [X.]eklagte begehrt mit ihrer Revision die Zurü[X.]kweisung der [X.]erufung der Klägerin und die Abweisung der Klage. Mit ihrer Ans[X.]hlussrevision erstrebt die Klägerin die Feststellung, dass die Klage insgesamt dem Grunde na[X.]h ge-re[X.]htfertigt ist. Ents[X.]heidungsgründe: [X.]ie Revision und die Ans[X.]hlussrevision führen zur Aufhebung des [X.]eru-fungsurteils und zur Zurü[X.]kverweisung der Sa[X.]he an das [X.]erufungsgeri[X.]ht. 21 I. 1. [X.]as [X.]erufungsgeri[X.]ht führt zur Zulässigkeit der Klage aus: 22 [X.]ie Klägerin ma[X.]he aus einem [X.]auvorhaben mit einem [X.]auvolumen von über 50 Mio. • Vergütungsansprü[X.]he für [X.]verbrau[X.]h und Mehrauf-wand wegen höherer Suspensionsrü[X.]kflussmengen geltend. [X.]iese resultierten zum einen aus der Abwandlung des Herstellungsverfahrens und zum anderen aus der Erhöhung der dur[X.]hs[X.]hnittli[X.] [X.] (na[X.]h Vortrag der Klägerin um 0,22 m) wegen geänderter Sohlgeometrie. Vergütungsansprü[X.]he hierfür seien zunä[X.]hst in vers[X.]hiedene Na[X.]hträge eingestellt worden, die na[X.]h Leistungsstand fortges[X.]hrieben worden seien. Zuletzt seien diese in der 23 - 9 - 92. Abs[X.]hlagsre[X.]hnung na[X.]h guta[X.]hterli[X.]her [X.]eratung der Höhe na[X.]h neu be-re[X.]hnet worden. 24 Für [X.] werde dana[X.]h ein Teilbetrag von netto 6.396.781,90 •, für den vermehrten Rü[X.]kfluss ein [X.]etrag von netto 1.928.196,80 •, also insge-samt ein [X.]ruttobetrag von 9.656.965,80 •, unter Einsatz einer Flä[X.]he von 13.742,03 m² geltend gema[X.]ht. [X.]er letztgenannte [X.]etrag von 9,656 Mio. • stel-le die ursprüngli[X.]he - später dann um knapp 74.000 • reduzierte - Klageforde-rung dar. Entgegen der Ansi[X.]ht der [X.]eklagten sei die Klage ni[X.]ht deshalb unzuläs-sig, weil sie auf einzelne Positionen einer Abs[X.]hlagsre[X.]hnung gestützt sei. [X.] die Klägerin aus einer S[X.]hlussre[X.]hnung vor, wäre die Klage allerdings na[X.]h der Re[X.]htspre[X.]hung des [X.]undesgeri[X.]htshofs unzulässig, da [X.] [X.] S[X.]hlussre[X.]hnung ledigli[X.]h unselbständige Abre[X.]hnungsposten darstellten und ni[X.]ht im Klagewege isoliert geltend gema[X.]ht werden könnten. Glei[X.]hwohl sei die Klage aus der vorliegenden Abs[X.]hlagsre[X.]hnung zulässig. Es gehe um die Verfolgung einer Na[X.]htragsposition. Abs[X.]hlagsre[X.]hnungen müssten, anders als die S[X.]hlussre[X.]hnung, ni[X.]ht sämtli[X.]he erbra[X.]hten Leistungen erfassen. [X.] sei gemäß § 16 Nr. 1 VO[X.]/[X.] ledigli[X.]h, dass sie den Wert der [X.] na[X.]hgewiesenen Leistungen auswiesen. [X.]ie Klägerin sei ni[X.]ht gehindert gewesen, die hier streitgegenständli[X.] Teilbeträge na[X.]h Ablehnung der [X.] dur[X.]h die [X.]eklagte zum Gegenstand einer selbständigen neuen Ab-s[X.]hlagsre[X.]hnung zu ma[X.]. Wenn die Klägerin stattdessen den Weg gewählt habe, in jeder neuen Abs[X.]hlagsre[X.]hnung den zu diesem Zeitpunkt errei[X.]hten Leistungsstand darzustellen, stehe dies ausnahmsweise der Zulässigkeit der Klage ni[X.]ht entgegen. 25 - 10 - [X.]er Zulässigkeit der Klage stehe au[X.]h ni[X.]ht entgegen, dass die Leistung abgenommen und na[X.]h Ansi[X.]ht der [X.]eklagten bereits "S[X.]hlussre[X.]hnungsreife" eingetreten sei, weil gere[X.]hnet vom Abnahmedatum an unstreitig die Fristen des § 14 Nr. 3 VO[X.]/[X.]bgelaufen seien. Jedenfalls dann, wenn - wie hier - be-reits vor "S[X.]hlussre[X.]hnungsreife" eine Abs[X.]hlagsforderung eingeklagt worden sei, ändere si[X.]h an der Zulässigkeit der bereits re[X.]htshängig gewordenen Klage auf Abs[X.]hlagszahlung bis zur tatsä[X.]hli[X.] Erstellung einer S[X.]hlussre[X.]hnung ni[X.]hts. [X.]as Gebot der Abre[X.]hnungsklarheit fordere ledigli[X.]h, dass ni[X.]ht aus [X.] vorläufigen Leistungsaufstellung für ein vorläufiges Zahlungsbegehren und einer abs[X.]hließenden S[X.]hlussre[X.]hnung mit dem Ziel der [X.]ur[X.]hsetzung der S[X.]hlusszahlung glei[X.]hzeitig vorgegangen werde. 26 2. [X.]ie streitgegenständli[X.] Mehrforderungen seien dem Grunde na[X.]h teilweise gegeben. 27 a) Wegen der Mehrkosten für Zementverbrau[X.]h und Suspensionsrü[X.]k-fluss, die auf einer Erhöhung der dur[X.]hs[X.]hnittli[X.] [X.] wegen einer geänderten "Sohlgeometrie" beruhten (Ans[X.]hluss des Randberei[X.]hs der Sohle mittels Ausbildung einer Krümmung statt ursprüngli[X.]h vorgesehener [X.]), bestehe der Anspru[X.]h dem Grunde na[X.]h gemäß § 2 Nr. 5 VO[X.]/[X.]. [X.]er ursprüngli[X.]he [X.]auentwurf habe eine horizontal abgetreppte Rand-ausführung vorgesehen. [X.]ei der Anordnung der [X.]eklagten im S[X.]hreiben vom 5. November 1999 handele es si[X.]h um eine Änderung des [X.]auentwurfs im [X.] von § 1 Nr. 3 VO[X.]/[X.]. Na[X.]h dem Vorbringen der Klägerin und den hierzu vorgelegten [X.]ere[X.]hnungen der Sa[X.]hverständigen wirke si[X.]h die Krümmung dahingehend aus, dass si[X.]h die dur[X.]hs[X.]hnittli[X.]he Stärke der [X.] von 1,55 m auf 1,718 m erhöhe. 28 - 11 - Über diesen Teil der Klageforderung habe das Landgeri[X.]ht zwar ni[X.]ht ents[X.]hieden und insofern sei zunä[X.]hst au[X.]h kein [X.]erufungsangriff geführt [X.]. Glei[X.]hwohl könne der Senat darüber mit ents[X.]heiden; denn das angefo[X.]h-tene Urteil stelle si[X.]h insofern als (unerkanntes) Teilurteil dar. [X.]er Senat ma[X.]he daher von der Mögli[X.]hkeit Gebrau[X.]h, zur [X.]eseitigung des Verfahrensfehlers den anhängig gebliebenen Teil des Re[X.]htsstreits an si[X.]h zu ziehen. Zudem wä-re aufgrund des vor dem Senat in voller Höhe gestellten Sa[X.]hantrags eine ge-mäß § 533 ZPO zulässige erneute Geltendma[X.]hung des Anspru[X.]hs anzuneh-men. 29 b) Ein Mehrvergütungsanspru[X.]h für Zementverbrau[X.]h und Suspensions-rü[X.]kfluss, die auf einer Änderung des Verfahrens und der [X.] für die Säulen der [X.] beruhten, bestehe insoweit, als der Mehraufwand dur[X.]h die Ausführung entspre[X.]d der ersten Ergänzung zur Zulassung im Einzelfall ([X.]) vom 19. August 1999 gegenüber der Ausführung entspre-[X.]d der [X.] vom 5. März 1999 entstanden sei. [X.]ie Klägerin habe in ihrer letzten Angebotsfassung vom 18. Juni 1998 na[X.]h dem von ihr konzipierten Leistungsverzei[X.]hnis eine erfolgsorientiert bes[X.]hriebene Leistung, nämli[X.]h die Erstellung einer 1,5 m starken rü[X.]kverankerten [X.] zu einem [X.] von 1.302,74 [X.]M angeboten. [X.]ieses Angebot sei dahin auszulegen, dass ungea[X.]htet der [X.]odenverhältnisse vom angebotenen Einheitspreis au[X.]h die von ihr selbst als [X.]reifa[X.]hverfahren bezei[X.]hnete [X.] um-fasst gewesen sei, die später Gegenstand der ersten [X.] vom 5. März 1999 gewesen sei. Insofern räume die Klägerin selbst ein, dass die [X.] aufgrund des Angebots no[X.]h ni[X.]ht bestimmt gewesen seien und dass das aus etwaigen Änderungen folgende Mengenrisiko grundsätzli[X.]h zu ihren Lasten [X.]. 30 - 12 - [X.]ie [X.]eklagte habe das Angebot ni[X.]ht in unveränderter Form, sondern unter weitgehender Abänderung seines Inhalts angenommen, womit si[X.]h an-s[X.]hließend die Klägerin wiederum einverstanden erklärt habe. [X.]eshalb sei ein bestimmtes Herstellverfahren - so wie es in der [X.] vom 5. März 1999 neben den darin in [X.]ezug genommenen Antragsunterlagen in ihrer letzten Fassung vom 21. [X.]ezember 1998 bes[X.]hrieben sei - Vertragsinhalt geworden. [X.]ies [X.] si[X.]h aus der s[X.]hriftli[X.] Annahmeerklärung der [X.]eklagten vom 19. August 1998. Mit der [X.], die von der [X.]eklagten selbst erteilt worden sei und mit der der Vorbehalt vom 19. August 1998 ausgefüllt worden sei, seien sowohl ein ganz bestimmtes Herstellverfahren als au[X.]h ganz konkrete [X.] angeboten worden. [X.]ie in der [X.] enthaltenen Festlegungen in Form von Auf-lagen seien Vertragsinhalt geworden. [X.]araus folge, dass die Klägerin keinen Mehrvergütungsanspru[X.]h für die Leistung entspre[X.]d den Vorgaben der [X.] vom 5. März 1999 habe. Insoweit habe die Klägerin in Kenntnis der zwi-s[X.]zeitli[X.]h zu Tage getretenen [X.]odenverhältnisse akzeptiert, dass diese Leistung zu dem von ihr angebotenen Einheitspreis zu erbringen gewesen sei. 31 [X.]ie [X.]eklagte habe ans[X.]hließend Einfluss auf das Herstellungsverfahrens genommen u.a. mit der Aufforderung zur Einstellung der Arbeiten wegen feh-lender Zustimmung der [X.]eklagten na[X.]h vorangegangener Herstellung zweier Einzelsäulen im so genannten [X.]. [X.]emna[X.]h stelle si[X.]h die mit der ersten Ergänzung zur [X.] vom 19. August 1999 angeordnete [X.] (so genanntes [X.]) und der [X.] als eine der Sphäre des Auftraggebers zuzuordnende Änderungsmaßnahme dar. [X.]emna[X.]h müsse die [X.]eklagte denjenigen Mehr-verbrau[X.]h an Zement und den infolgedessen entstandenen zusätzli[X.] Auf-wand für die Entsorgung vermehrten Rü[X.]kflusses vergüten, der dur[X.]h die erste Ergänzung der [X.] am 19. August 1999 im Verhältnis zu dem zu erwartenden Verbrau[X.]h der [X.] vom 5. März 1999 entstanden sei. [X.]arauf, ob die Ände-32 - 13 - rungen ursä[X.]hli[X.]h auf bestimmte [X.]odenverhältnisse zurü[X.]kzuführen seien, komme es daher ni[X.]ht an. Es verbleibe ein Mehrverbrau[X.]h, der zu vergüten sei. 33 [X.]) [X.]ie geltend gema[X.]hten Ansprü[X.]he seien au[X.]h ni[X.]ht verjährt. [X.]ie streitgegenständli[X.] Forderungen seien in den Abs[X.]hlagsre[X.]hnungen vom 11. Januar 2000, 7. Februar 2000 und in der 59. Abs[X.]hlagsre[X.]hnung vom 4. September 2003 enthalten gewesen. Im Zeitpunkt der Fälligkeit sämtli[X.]her Abs[X.]hlagsre[X.]hnungen sei die Verjährung dur[X.]h ein Stillhalteabkommen [X.]mmt worden. Zu einer weiteren Hemmung sei es dur[X.]h Verhandlungen über die Forderungshöhe gekommen, so dass insgesamt von einer Hemmung jeden-falls bis Ende Oktober 2004 auszugehen sei. [X.]ana[X.]h sei die no[X.]h offene Ver-jährungsfrist von 23 Monaten Ende September 2004 (ri[X.]htig 2006) abgelaufen. [X.]ie vorliegende Klage sei bereits am 21. Juli 2006 bei Geri[X.]ht eingegangen. [X.] [X.]ie Revision der [X.]eklagten ist uneinges[X.]hränkt zulässig. 34 1. [X.]as [X.]erufungsgeri[X.]ht wollte eine [X.]es[X.]hränkung der Zulassung der Revision. Es führt aus, die Zulassung der Revision erfolge zu der Frage der Zu-lässigkeit einer auf einzelne Positionen von Abs[X.]hlagsre[X.]hnungen gestützten Zahlungsklage zur Fortbildung des Re[X.]hts und zu der Frage der Zulässigkeit einer Klage aus Abs[X.]hlagsre[X.]hnung bei zwis[X.]zeitli[X.]h eingetretener S[X.]hluss-re[X.]hnungsreife zur Si[X.]herung einer einheitli[X.] Re[X.]htspre[X.]hung. Im Übrigen sei die Revision ni[X.]ht zuzulassen, weil die gesetzli[X.] Voraussetzungen ni[X.]ht vorlägen. 35 2. Eine derartige [X.]es[X.]hränkung der Zulassung der Revision ist ni[X.]ht zu-lässig. 36 - 14 - a) [X.]ie Zulassung der Revision kann auf einen tatsä[X.]hli[X.]h und re[X.]htli[X.]h selbständigen Streitpunkt bes[X.]hränkt werden, der Gegenstand eines Teilurteils sein könnte oder auf den der Revisionskläger selbst seine Revision bes[X.]hrän-ken könnte ([X.], Urteile vom 22. Januar 2004 - [X.] ZR 68/03, [X.], 830 = NZ[X.]au 2004, 261; vom 17. Juni 2004 - [X.] ZR 226/03, [X.], 1650 = NJW 2004, 3264 = [X.] 2004, 775 und vom 8. [X.]ezember 2007 - [X.] ZR 191/04, [X.], 414 = NZ[X.]au 2006, 175 = [X.] 2006, 237). Unzulässig ist es, die Zulassung auf einzelne von mehreren materiell-re[X.]htli[X.] Anspru[X.]hs-grundlagen oder auf eine bestimmte Re[X.]htsfrage zu bes[X.]hränken ([X.], Urteil vom 4. Juni 2003 - [X.]I ZR 91/02, NJW-RR 2003, 1192 m.w.[X.]; [X.]/[X.] ZPO, 27. Aufl. § 543 [X.] 19 ff. m.w.[X.]). 37 b) [X.]as [X.]erufungsgeri[X.]ht hat die Revision auf die Prüfung von Re[X.]htsfra-gen bes[X.]hränkt, nämli[X.]h darauf, ob eine Klage auf Abs[X.]hlagszahlung auf die [X.]ezahlung einzelner Positionen geri[X.]htet sein und trotz zwis[X.]zeitli[X.]h einge-tretener S[X.]hlussre[X.]hnungsreife erhoben werden kann. Es geht um materiell-re[X.]htli[X.]he Voraussetzungen für die [X.]egründetheit eines Anspru[X.]hs auf Ab-s[X.]hlagszahlung (vgl. [X.], Urteil vom 21. Februar 1985 - [X.] ZR 160/83, [X.], 456 = [X.] 1985, 174; Urteil vom 15. April 2004 - [X.], [X.], 1146 = [X.] 2004, 552 = NZ[X.]au 2004, 386). [X.]iese Re[X.]htsfragen betref-fen den gesamten Streitstoff, weil der Erfolg der Klage insgesamt von ihrer [X.]e-antwortung abhängt. 38 [X.]ie gewollte [X.]es[X.]hränkung ist entgegen der Auffassung der Klägerin ni[X.]ht deshalb wirksam, weil das [X.]erufungsgeri[X.]ht diese Re[X.]htsfragen im Zu-sammenhang mit der Zulässigkeit der Klage erörtert hat und eine [X.]es[X.]hrän-kung der Revision auf die Zulässigkeit der Klage als wirksam angesehen wird (vgl. [X.], Urteil vom 13. [X.]ezember 1989 - [X.], [X.], 249, 251; [X.], Urteil vom 25. Februar 1993 - [X.], [X.] 121, 367, 370). Ein 39 - 15 - Geri[X.]ht kann eine [X.]es[X.]hränkung der Revision ni[X.]ht dadur[X.]h errei[X.], dass es irrtümli[X.]h eine für die [X.]egründetheit der Klage relevante Re[X.]htsfrage der Zuläs-sigkeit der Klage zuordnet. [X.]amit würde der Zugang zur Revision in ni[X.]ht ver-tretbarer Weise einges[X.]hränkt. Maßgebli[X.]h ist die zutreffende Einordnung als materielle Anspru[X.]hsvoraussetzung. Andernfalls müsste das Revisionsgeri[X.]ht im Rahmen der von ihm abgeforderten Prüfung der Zulässigkeit feststellen, dass diese ni[X.]ht betroffen ist, und wäre an einer Überprüfung der gestellten Fragen mit grundsätzli[X.]her [X.]edeutung formal gehindert, weil die Revision ni[X.]ht zugelassen ist, soweit die [X.]egründetheit der Klage betroffen ist. I[X.] [X.]ie Revision der [X.]eklagten und die Ans[X.]hlussrevision der Klägerin füh-ren zur Aufhebung des Urteils und zur Zurü[X.]kverweisung der Sa[X.]he an das [X.]e-rufungsgeri[X.]ht. [X.] [X.]ie Revision der [X.]eklagten 1. Zu Re[X.]ht beanstandet die Revision der [X.]eklagten die Ausführungen des [X.]erufungsgeri[X.]hts dazu, dass die Klägerin bere[X.]htigt ist, den Werklohn als Abs[X.]hlagsforderung geltend zu ma[X.], obwohl die Klägerin verpfli[X.]htet sein kann, eine S[X.]hlussre[X.]hnung zu stellen. 41 a) [X.]er Auftragnehmer kann den Anspru[X.]h auf Abs[X.]hlagszahlung gemäß § 16 Nr. 1 VO[X.]/[X.], bei dem es si[X.]h um einen selbständigen s[X.]huldre[X.]htli[X.] Anspru[X.]h im Sinne von § 241 Satz 1 [X.]G[X.] handelt ([X.], Urteil vom 15. April 2004 - [X.], [X.], 1146 = [X.] 2004, 552 = NZ[X.]au 2004, 386), ni[X.]ht uneinges[X.]hränkt geltend ma[X.]. [X.]er Anspru[X.]h auf Abs[X.]hlagszahlung kann jedenfalls dann ni[X.]ht mehr dur[X.]hgesetzt werden, wenn die [X.]auleistung 42 - 16 - abgenommen ist und der Auftragnehmer eine S[X.]hlussre[X.]hnung gestellt hat ([X.], Urteil vom 15. April 2004 - [X.], [X.]O; vgl. au[X.]h [X.]/Pastor, [X.]er [X.]auprozess, 12. Aufl., [X.] 1228 m.w.[X.] zur Re[X.]htspre[X.]hung der Instanz-geri[X.]hte). In diesem Fall ist die [X.]ere[X.]htigung des Auftragnehmers zur vorläufi-gen Abre[X.]hnung erlos[X.]. Eine Abs[X.]hlagsforderung verliert ihre [X.]ur[X.]hsetz-barkeit. b) Glei[X.]hes gilt, wenn die Abnahme erfolgt ist, die Leistung des [X.] fertig gestellt ist und die Frist abgelaufen ist, binnen derer der Auftrag-nehmer gemäß § 14 Nr. 3 VO[X.]/[X.] die S[X.]hlussre[X.]hnung einzurei[X.] hat ([X.]/[X.]/[X.], VO[X.]/[X.], 16. Aufl., [X.] § 16 Nr. 1 [X.] 46; [X.]/ Koeble, Kompendium des [X.]aure[X.]hts, 3. Aufl., 5. Teil [X.] 191; Kapellmann/ Messers[X.]hmidt-Messers[X.]hmidt, VO[X.], 2. Aufl., § 16 [X.] 97; [X.]e[X.]k's[X.]her VO[X.]-Komm./Kandel, 2. Aufl., [X.] § 16 Nr. 1 [X.] 16). 43 [X.]) [X.]em Auftragnehmer ist ein Anspru[X.]h auf Abs[X.]hlagszahlungen einge-räumt, um ihn zu entlasten und die gerade bei [X.]auleistungen mit der Vorfinan-zierung verbundenen wirts[X.]haftli[X.] Na[X.]hteile auszuglei[X.] ([X.], Urteil vom 21. Februar 1985 - [X.] ZR 160/83, [X.], 456 = [X.] 1985, 174; vom 26. Februar 1987 - [X.] ZR 217/85, [X.], 453 = [X.] 1987, 200; vom 25. Oktober 1990 - [X.] ZR 201/89, [X.], 81 = [X.] 1991, 67). [X.]er An-spru[X.]h auf Abs[X.]hlagszahlungen ist auf Anzahlungen in [X.]ezug auf den Vergü-tungsanspru[X.]h für das Gesamtwerk geri[X.]htet. [X.]ie Erhebung von Abs[X.]hlagsfor-derungen und au[X.]h die Anzahlung haben keinen endgültigen [X.]harakter, son-dern sind nur vorläufig ([X.], Urteil vom 15. April 2004 - [X.], [X.]O). 44 [X.]) Wel[X.]he [X.]en der Auftragnehmer endgültig erhebt, ergibt si[X.]h aus der von ihm einzurei[X.]den S[X.]hlussre[X.]hnung, § 14 Nr. 1 VO[X.]/[X.]. Mit dieser S[X.]hlussre[X.]hnung hat der Auftragnehmer seine Leistungen 45 - 17 - endgültig und prüfbar abzure[X.]hnen. In die S[X.]hlussre[X.]hnung ist die gesamte Vergütung eins[X.]hließli[X.]h der vergütungsglei[X.] Ansprü[X.]he einzustellen und der Saldo, der si[X.]h dur[X.]h Abzug der Voraus- und Abs[X.]hlagszahlungen ergibt, zu ermitteln. Abs[X.]hlagszahlungen sind ebenso wie Vorauszahlungen in der S[X.]hlussre[X.]hnung ledigli[X.]h Re[X.]hnungsposten, die ni[X.]ht auf einzelne Leistungs-positionen des Vertrags bezogen werden können ([X.], Urteil vom 15. April 2004 - [X.], [X.]O). Sie können ni[X.]ht mehr selbständig verfolgt werden. Es entspri[X.]ht dem s[X.]hützenswerten Interesse des Auftraggebers, eine derartige endgültige Abre[X.]hnung mögli[X.]hst zügig na[X.]h Fertigstellung der Leis-tung zu erhalten. Er hat ni[X.]ht nur ein Interesse, alsbald Klarheit darüber zu ge-winnen, wel[X.]he Forderungen der Auftragnehmer wegen der [X.]auleistungen endgültig erhebt, sondern au[X.]h daran, mögli[X.]hst s[X.]hnell beurteilen zu können, wel[X.]he Restzahlungen er no[X.]h zu erbringen hat oder ob der Auftragnehmer infolge bereits geleisteter Zahlungen oder infolge von Aufre[X.]hnungen mit Ge-genansprü[X.] mögli[X.]herweise überzahlt ist. [X.]ementspre[X.]d begründet § 14 Nr. 3 VO[X.]/[X.] die Pfli[X.]ht des Auftragnehmers, die S[X.]hlussre[X.]hnung abhän-gig von den vertragli[X.] Leistungsfristen in bestimmten Zeiträumen na[X.]h der Fertigstellung der Leistung einzurei[X.], wenn ni[X.]hts anderes vereinbart ist. Aus diesen Regelungen ergibt si[X.]h, dass die VO[X.]/[X.] dem Auftragnehmer na[X.]h Ablauf der si[X.]h aus § 14 Nr. 3 VO[X.]/[X.] ergebenden Frist kein s[X.]hützenswertes Interesse mehr einräumt, eine Abs[X.]hlagsforderung no[X.]h dur[X.]hzusetzen. [X.] ist es eine Pfli[X.]htverletzung, wenn der Auftragnehmer die S[X.]hlussre[X.]h-nung ni[X.]ht fristgere[X.]ht stellt. [X.]er Auftraggeber wird sogar na[X.]h Fristsetzung bere[X.]htigt, selbst eine S[X.]hlussre[X.]hnung auf Kosten des Auftragnehmers zu erstellen, § 14 Nr. 4 VO[X.]/[X.]. Es wäre mit der Systematik der Regelung der VO[X.]/[X.] ni[X.]ht vereinbar, wenn der Auftragnehmer unter Verstoß gegen seine vertragli[X.] Pfli[X.]hten bere[X.]htigt wäre, Abs[X.]hlagsforderungen zu erheben, ob-wohl er eine S[X.]hlussre[X.]hnung erstellen müsste. [X.]as verna[X.]hlässigen 46 - 18 - [X.]/[X.], [X.], 1137, 1142, wenn sie ausführen, eine einmal fällig ge-wordene Abs[X.]hlagsforderung müsse der Auftragnehmer au[X.]h dann no[X.]h ver-folgen können, wenn der Auftraggeber diese ni[X.]ht bezahlt habe. Grundsätzli[X.]h erlis[X.]ht deshalb das Re[X.]ht des Auftragnehmers, Abs[X.]hlagsforderungen zu er-heben, in dem Zeitpunkt, in dem eine Frist na[X.]h § 14 Nr. 3 VO[X.]/[X.]bgelaufen ist und die sonstigen gesetzli[X.] oder vertragli[X.] Voraussetzungen für die [X.]ur[X.]hsetzung einer auf eine S[X.]hlussre[X.]hnung geri[X.]hteten Forderung, insbe-sondere die Abnahme der [X.]auleistungen, vorliegen. In diesem Fall muss der Auftragnehmer seinen etwa no[X.]h bestehenden Werklohnanspru[X.]h als Saldo aus der S[X.]hlussre[X.]hnung geltend ma[X.] ([X.], Urteil vom 26. Februar 1987 - [X.] ZR 217/85, [X.], 453 = [X.] 1987, 200). [X.]) Es besteht kein Anlass, von diesem Grundsatz abzuwei[X.], wenn der Auftragnehmer Klage auf eine Abs[X.]hlagszahlung erhoben hat und während des Prozesses die vorgenannten Voraussetzungen eintreten. 47 [X.]) Zu Unre[X.]ht wird vertreten ([X.], [X.], 1143, 1144 für den Fall der bereits erteilten S[X.]hlussre[X.]hnung; ebenso [X.]/[X.]/ [X.], VO[X.], 16. Aufl., [X.] § 16 Nr. 1 [X.] 46 m.w.[X.]), der Unternehmer würde dur[X.]h Erteilung einer S[X.]hlussre[X.]hnung seine eigene, ursprüngli[X.]h mögli[X.]he Klage auf Zahlung einer Abs[X.]hlagsforderung hinfällig ma[X.] oder er müsse zwe[X.]ks Vermeidung dieser Folgen die S[X.]hlussre[X.]hnung bis zum re[X.]htskräftigen Abs[X.]hluss des Verfahrens hinauszögern. [X.]as Oberlandesgeri[X.]ht Köln lässt bei dieser [X.]eurteilung die Re[X.]htspre[X.]hung des [X.]undesgeri[X.]htshofs unberü[X.]ksi[X.]h-tigt, dass es prozessual ohne weiteres mögli[X.]h ist, eine [X.] zu-nä[X.]hst auf eine Abs[X.]hlagsre[X.]hnung und sodann auf eine später erteilte S[X.]hlussre[X.]hnung zu stützen, § 264 Nr. 3 ZPO ([X.], Urteil vom 11. November 2004 - [X.] ZR 128/03, [X.], 400 = NZ[X.]au 2005, 158 = [X.] 2005, 178; 48 - 19 - vom 8. [X.]ezember 2005 - [X.] ZR 138/04, [X.], 701 = NZ[X.]au 2006, 254 = [X.] 2006, 333). 49 [X.]) Allerdings ist die [X.] im VO[X.]-Vertrag ni[X.]ht fällig, [X.] die [X.] des § 16 Nr. 3 VO[X.]/[X.] läuft ([X.], Urteil vom 15. April 2004 - [X.], [X.]O). [X.]ieser Umstand stellt ni[X.]ht in Frage, dass es dem Auftragnehmer zuzumuten ist, die [X.] nunmehr auf der Grundlage der S[X.]hlussre[X.]hnung zu führen. In der Literatur wird zwar vertreten, das sei ein Umstand, der dem säumigen Auftraggeber ni[X.]ht zugute kommen solle, wenn er bereits auf eine Abs[X.]hlagsforderung in Anspru[X.]h genommen worden sei (so [X.]e[X.]k's[X.]her VO[X.]-Komm./Motzke, 1. Aufl., [X.] § 16 Nr. 1 [X.] 12 und wohl au[X.]h [X.]/[X.], [X.], 1137, 1141). [X.]em kann ni[X.]ht gefolgt werden. [X.]ass dem Auftraggeber eine Frist von zwei Monaten zur Prüfung der S[X.]hlussre[X.]hnung eingeräumt wird, ist in der VO[X.]/[X.]ngelegt (vgl. [X.], Urteil vom 15. April 2004 - [X.], [X.]O). Es kommt ni[X.]ht darauf an, ob der Auftraggeber diesen Vorteil "verdient" hat. Es besteht für den Auftragnehmer die Gefahr, dass die Klage als derzeit unbegründet abgewiesen wird, weil der Termin zur mündli[X.] Verhandlung während der [X.] der S[X.]hlussre[X.]hnung anberaumt wird, also zu einem Zeitpunkt, zu dem die Forderung ni[X.]ht fällig ist. Hier gebietet es der Grundsatz des fairen Verfahrens regelmäßig, dem Auftragnehmer Gelegenheit zu geben, seine Forderung in dem anhängigen Geri[X.]htsverfahren weiter zu verfolgen und eine bereits anberaumte mündli[X.]he Verhandlung auf einen Zeitpunkt zu verle-gen ist, in dem die [X.] abgelaufen ist. 50 [X.][X.]) Au[X.]h besteht kein Anlass, die [X.]ere[X.]htigung zur [X.]ur[X.]hsetzung der Abs[X.]hlagsforderungen solange aufre[X.]htzuerhalten, bis der Auftraggeber eine S[X.]hlussre[X.]hnung na[X.]h § 14 Nr. 4 VO[X.]/[X.] selbst erstellt hat. Zu einer Erstellung 51 - 20 - einer sol[X.] Re[X.]hnung ist er ni[X.]ht verpfli[X.]htet. Er kann si[X.]h vielmehr darauf bes[X.]hränken, die [X.]eglei[X.]hung von Abs[X.]hlagsforderungen unter Hinweis darauf zu verweigern, dass eine S[X.]hlussre[X.]hnung ni[X.]ht vorliegt, obwohl sie na[X.]h den vertragli[X.] Vereinbarungen vom Auftragnehmer zu erstellen wäre. 52 d) Auf dieser Grundlage kann in der Revision ni[X.]ht davon ausgegangen werden, dass die Klägerin no[X.]h bere[X.]htigt ist, Abs[X.]hlagsforderungen zu erhe-ben. [X.]as [X.]erufungsgeri[X.]ht lässt es dahinstehen, ob eine Fertigstellung im [X.] des § 14 Nr. 3 VO[X.]/[X.] vorliegt, obwohl die [X.]eklagte eine Reihe von Restar-beiten no[X.]h ni[X.]ht abgefordert habe. Zugunsten der [X.]eklagten ist daher davon auszugehen, dass die Arbeiten der Klägerin im Sinne des § 14 Nr. 3 VO[X.]/[X.] fertig gestellt waren. [X.]er Umstand, dass no[X.]h Restarbeiten, zu deren Umfang keine Feststellungen getroffen worden sind, offen und von der [X.]eklagten ni[X.]ht abgerufen worden waren, steht dem ni[X.]ht zwingend entgegen, zumal die Leis-tungen unstreitig abgenommen worden sind. [X.]) Wann eine Fertigstellung im Sinne des § 14 Nr. 3 VO[X.]/[X.] vorliegt, muss unter [X.]erü[X.]ksi[X.]htigung des mit dieser Regelung verfolgten Zwe[X.]kes er-mittelt werden. Sie liegt vor, wenn der Auftragnehmer die vertragli[X.] Leistun-gen erbra[X.]ht hat. Ihr steht glei[X.]h, wenn er weitere Vertragsleistungen, die in eine S[X.]hlussre[X.]hnung einzustellen wären, ni[X.]ht mehr erbringen muss, etwa weil der Vertrag gekündigt worden ist, die Leistung unmögli[X.]h geworden ist, der Auftragnehmer keine weiteren Leistungen mehr erbringen will oder der Auftrag-geber keine weiteren Leistungen mehr verlangt, so dass ein Abre[X.]hnungsver-hältnis entsteht. 53 [X.]ie Abnahme der [X.]auleistungen ist ein Indiz für die Fertigstellung; denn regelmäßig erfolgt eine Abnahme, weil die Leistungen im Wesentli[X.] ver-tragsgere[X.]ht erbra[X.]ht sind. In diesem Fall steht der Annahme einer [X.] - 21 - lung im Sinne des § 14 Nr. 3 VO[X.]/[X.] regelmäßig ni[X.]hts im Wege. [X.]er Auftrag-nehmer ist bere[X.]htigt, die gesamte abgenommene Leistung in Re[X.]hnung zu stellen. Wegen der Mängel oder der Restleistungen hat der Auftraggeber ein Leistungsverweigerungsre[X.]ht na[X.]h § 641 Abs. 3 [X.]G[X.]. 55 [X.]) Glei[X.]hes gilt grundsätzli[X.]h au[X.]h, wenn die Abnahme erfolgt ist, ob-wohl wesentli[X.]he Restleistungen fehlen; denn mit der Abnahme löst der [X.] in einem VO[X.]-Vertrag die Fälligkeit der [X.] aus, [X.] ihm die S[X.]hlussre[X.]hnung gestellt wird und die Prüffrist abgelaufen ist. Er akzeptiert die gesamte Leistung als im Wesentli[X.] vertragsgere[X.]ht und muss es daher hinnehmen, dass au[X.]h no[X.]h ni[X.]ht erbra[X.]hte Teilleistungen in die S[X.]hlussre[X.]hnung eingestellt werden. Er ist dur[X.]h das Leistungsverweigerungs-re[X.]ht ausrei[X.]d ges[X.]hützt. [X.][X.]) Es sind jedo[X.]h au[X.]h Fälle denkbar, in denen die Umstände ergeben, dass der Auftragnehmer trotz der erfolgten Abnahme ni[X.]ht bere[X.]htigt ist, die no[X.]h ni[X.]ht erbra[X.]hten Restleistungen in die S[X.]hlussre[X.]hnung einzustellen. Sol-[X.]he Umstände können si[X.]h aus dem Gewi[X.]ht der no[X.]h fehlenden Teilleistungen oder aus den [X.]auumständen ergeben. Ist das der Fall, liegt eine Fertigstellung der Gesamtleistung im Sinne von § 14 Nr. 3 VO[X.]/[X.] no[X.]h ni[X.]ht vor. In diesem Fall ist zu prüfen, ob die Abnahme der gesamten Leistungen ni[X.]ht in Wahrheit eine [X.] der erbra[X.]hten Leistungen ist. [X.]as wird häufig angenommen werden können. Es liegt in aller Regel fern, dass der Auftraggeber eine no[X.]h ni[X.]ht erbra[X.]hte wesentli[X.]he Teilleistung abnehmen will, so dass die erklärte [X.] ni[X.]ht auf die bereits erbra[X.]hte Leistung bes[X.]hränkt ist. Liegt eine sol[X.]he [X.] vor, so ist der Auftragnehmer bere[X.]htigt, diese Leistung mit einer Teils[X.]hlussre[X.]hnung abzure[X.]hnen, so dass insofern eine Fertigstellung im [X.] des § 14 Nr. 3 VO[X.]/[X.] vorliegt. In der Teils[X.]hlussre[X.]hnung können und müs-sen die bisher erbra[X.]hten Leistungen und die bere[X.]baren [X.] [X.] Ansprü[X.]he abgere[X.]hnet werden. Abs[X.]hlagszahlungen können für den teilweise abgenommenen Teil ni[X.]ht mehr verlangt werden. Eine [X.] kann au[X.]h dann angenommen werden, wenn sie für Leistungen erklärt wird, die ni[X.]ht in si[X.]h abges[X.]hlossen sind. § 12 Nr. 2 VO[X.]/[X.] regelt, dass die [X.] zwingend zu erfolgen hat, wenn dies für in si[X.]h abges[X.]hlossene Leistungen verlangt wird. [X.]iese Regelung s[X.]hließt ni[X.]ht aus, dass die Parteien si[X.]h darüber verständigen, ni[X.]ht in si[X.]h abges[X.]hlossene Leistungen abzunehmen. 2. [X.]as [X.]erufungsurteil ist aufzuheben und die Sa[X.]he an das [X.]erufungs-geri[X.]ht zurü[X.]kzuverweisen, damit die notwendigen Feststellungen für die ab-s[X.]hließende Ents[X.]heidung, ob die Klägerin no[X.]h eine Abs[X.]hlagsforderung er-heben kann, getroffen werden können. [X.]er Senat ist ni[X.]ht in der Lage selbst zu ents[X.]heiden. [X.]ie Klage ist au[X.]h ni[X.]ht aus anderen Gründen abzuweisen. 57 a) [X.]ie Klage ist ni[X.]ht s[X.]hon deshalb abzuweisen, weil die Klägerin ein-zelne Positionen einer Abs[X.]hlagsre[X.]hnung verfolgt. 58 [X.]) [X.]er Senat teilt allerdings ni[X.]ht die Auffassung des [X.]erufungsgeri[X.]hts, eine Abs[X.]hlagsforderung könne für einzelne Positionen eines [X.] davon erhoben werden, wel[X.]he Leistungen sonst erbra[X.]ht sind und ab-gere[X.]hnet werden können. Na[X.]h der für den [X.] maßgebli[X.] Fassung des § 16 Nr. 1 VO[X.]/[X.] sind Abs[X.]hlagszahlungen auf Antrag in Höhe des Wertes der jeweils na[X.]hgewiesenen vertragsgemäßen Leistungen ein-s[X.]hließli[X.]h des ausgewiesenen, darauf entfallenden Umsatzsteueranteils in mögli[X.]hst kurzen Zeitabständen zu gewähren. [X.]araus folgt ein Anspru[X.]h auf Abs[X.]hlagszahlung für eine in einem bestimmten Zeitraum erbra[X.]hte Leistung. [X.]ie in diesem Zeitraum erbra[X.]hten und na[X.]hgewiesenen Leistungen sind in eine prüfbare Aufstellung einzustellen, § 16 Nr. 1 Satz 2 VO[X.]/[X.]. Es steht dem Auftragnehmer zwar frei, nur für bestimmte Leistungen eine Abs[X.]hlagszahlung 59 - 23 - zu verlangen. Aus dem Erfordernis der zeitraumbezogenen Abre[X.]hnung ergibt si[X.]h jedo[X.]h die Notwendigkeit, Abre[X.]hnungen für vergangene Zeiträume einzu-beziehen und darzulegen, inwieweit ein Zahlungsanspru[X.]h besteht. [X.]ieser er-gibt si[X.]h aus dem Vergütungsanspru[X.]h für die insgesamt abgere[X.]hnete Leis-tung abzügli[X.]h bereits erbra[X.]hter Zahlungen. Insoweit gilt ni[X.]hts anderes als bei der Abre[X.]hnung in der S[X.]hlussre[X.]hnung (vgl. dazu [X.], Urteil vom 9. Januar 1997 - [X.], [X.], 468 = [X.] 1997, 186). [X.]er Hinweis des [X.]e-rufungsgeri[X.]hts auf § 16 Nr. 2 VO[X.]/[X.], wona[X.]h Gegenforderungen einbehalten werden können, verfängt ni[X.]ht. [X.]enn die Überzahlung begründet keine Gegen-forderung. Sie ist bei der laufenden Abre[X.]hnung eines [X.]auvorhabens bereits vom Auftragnehmer zu berü[X.]ksi[X.]htigen. [X.]) Glei[X.]hwohl ist die Sa[X.]he ni[X.]ht zur Ents[X.]heidung reif. [X.]as [X.]erufungs-geri[X.]ht meint zwar, ein Guthaben ni[X.]ht feststellen zu können, weil si[X.]h die Klä-gerin ni[X.]ht festgelegt habe, aus wel[X.]her Abs[X.]hlagsre[X.]hnung sie vorgehe. [X.]a-gegen bestehen s[X.]hon deswegen [X.]edenken, weil die Klägerin aus der letzten Abs[X.]hlagsre[X.]hnung hätte vorgehen müssen. [X.]ies ist die 92. Abs[X.]hlagsre[X.]h-nung. Es bestehen Anhaltspunkte dafür, dass ein positiver Saldo in Höhe der Klageforderung besteht, weil die vorhergehenden Abs[X.]hlagsre[X.]hnungen, in die Na[X.]htragsforderungen eingestellt worden waren, von der [X.]eklagten mit einem positiven Saldo geprüft worden waren. Soweit das [X.]erufungsgeri[X.]ht einen posi-tiven Saldo ni[X.]ht feststellen konnte, weil die Klägerin zu den weiteren Re[X.]h-nungspositionen ihre [X.]ere[X.]htigung ni[X.]ht na[X.]hgewiesen habe, ist ni[X.]ht [X.], dass diese Re[X.]hnungspositionen überhaupt bestritten waren. 60 b) Allerdings begegnet die [X.]ere[X.]hnung der Klageforderung erhebli[X.] [X.]edenken. [X.]ie Klägerin verlangt aus einem Tatbestand, den sie als Anordnung im Sinne des § 1 Nr. 3 VO[X.]/[X.]nsieht, eine Vergütung na[X.]h § 2 Nr. 5 VO[X.]/[X.]. Na[X.]h § 2 Nr. 5 VO[X.]/[X.] ist für den Fall, dass dur[X.]h Änderung des [X.]auentwurfs 61 - 24 - oder andere Anordnungen die Grundlagen des Preises für eine im Vertrag vor-gesehene Leistung geändert werden, ein neuer Preis unter [X.]erü[X.]ksi[X.]htigung der Mehr- oder Minderkosten zu vereinbaren. Kommt eine sol[X.]he Vereinbarung ni[X.]ht zustande, kann der Auftragnehmer den si[X.]h aus § 2 Nr. 5 VO[X.]/[X.] [X.]nden Vergütungsanspru[X.]h im Wege der Klage geltend ma[X.] ([X.], Urteil vom 18. [X.]ezember 2008 - [X.] ZR 201/06, [X.] 179, 213, [X.]. 8; Urteil vom 21. März 1968 - [X.] ZR 84/67, [X.] 50, 25, 30). Mit dieser Klage hat er diesen Preis s[X.]hlüssig darzulegen. [X.]azu gehört die [X.]arlegung der Mehr- oder Minder-kosten, die si[X.]h aus der Änderung des [X.]auentwurfs oder den anderen Anord-nungen ergeben ([X.], Urteil vom 11. März 1999 - [X.] ZR 179/98, [X.], 897, 899 = [X.] 1999, 256). Eine Klage, mit der ledigli[X.]h erhöhte Kosten ein-zelner Elemente der Preisgrundlagen geltend gema[X.]ht werden, ist grundsätz-li[X.]h uns[X.]hlüssig, weil sie ni[X.]ht die geforderte Mehr- und Minderkostenbere[X.]h-nung enthält und au[X.]h ni[X.]ht darauf gestützt ist, dass der neue Preis höher ist als der alte Preis, so dass der Auftraggeber verpfli[X.]htet ist, die [X.]ifferenz zu ver-güten. [X.]ie Klägerin hat aus der von ihr geltend gema[X.]hten Änderung des [X.]au-entwurfs ledigli[X.]h Mehrkosten für den Mehrverbrau[X.]h an Zement und den [X.] Suspensionsrü[X.]kfluss geltend gema[X.]ht und weitere Ansprü[X.]he aus der Änderung des [X.]auentwurfs mit einer Summe von mehr als 50 Mio. • angekün-digt. Sie hat die erforderli[X.]he Gesamtabre[X.]hnung zur Ermittlung eines neuen Preises ni[X.]ht vorgenommen, sondern die Klage ledigli[X.]h auf Mehrkosten bei einzelnen Kalkulationsgrundlagen gestützt. [X.]amit ist die Klage ni[X.]ht s[X.]hlüssig. 62 Au[X.]h insoweit verbietet si[X.]h hingegen eine Klageabweisung. [X.]enn auf die Uns[X.]hlüssigkeit der Klage aus diesem Gesi[X.]htspunkt ist die Klägerin [X.] dur[X.]h den Senat hingewiesen worden. Sie muss Gelegenheit erhalten, auf 63 - 25 - diesen Hinweis zu reagieren, so dass die Sa[X.]he an das [X.]erufungsgeri[X.]ht zu-rü[X.]kzuverweisen ist. 64 Soweit eine Gesamtabre[X.]hnung vorliegt, ist die Klägerin allerdings ni[X.]ht gehindert, den geforderten [X.]etrag als Teilbetrag der na[X.]hgewiesenen Forde-rung geltend zu ma[X.]. 65 [X.]) [X.]ie Klage ist ni[X.]ht wegen Verjährung der Forderung auf Abs[X.]hlags-zahlung abzuweisen. [X.]ie [X.] der Revision, dur[X.]h wiederholtes Einstellen einer Forderung in die Abs[X.]hlagsre[X.]hnung dürfe die Verjährung ni[X.]ht verhindert werden, gehen s[X.]hon deshalb ins Leere, weil das [X.]erufungsgeri[X.]ht auf die Ab-s[X.]hlagsre[X.]hnung abstellt, mit der die Forderung erstmalig erhoben worden ist. Revisionsre[X.]htli[X.]h ni[X.]ht zu beanstanden ist die Würdigung, die Parteien hätten ein Stillhalteabkommen getroffen, das die Verjährung gehemmt habe. Fehl geht die Erwägung, eine Hemmung sei deshalb ausges[X.]hlossen, weil das selbstän-dige [X.]eweisverfahren bereits anhängig gewesen sei, als die Abs[X.]hlagsre[X.]h-nung gestellt worden sei. [X.]ieser Umstand s[X.]hließt das vom [X.]erufungsgeri[X.]ht angenommene Stillhalteabkommen ni[X.]ht aus. Unverständli[X.]h ist die [X.] der Revision, die [X.]ere[X.]hnung der Hemmung sei ni[X.]ht na[X.]hvollziehbar. [X.]iese ergibt si[X.]h aus dem Gesetz, § 204 Abs. 2 Satz 1 [X.]G[X.]. Neben der Sa[X.]he liegt au[X.]h die [X.], das dur[X.]h den Unternehmer eingeleitete selbständige [X.]eweisverfah-ren hemme ni[X.]ht die Verjährung seines Vergütungsanspru[X.]hs. [X.]as hat das [X.]e-rufungsgeri[X.]ht ni[X.]ht angenommen. d) Ohne Erfolg ist au[X.]h die [X.] der Revision, das [X.]erufungsgeri[X.]ht ha-be die Klage s[X.]hon aus prozessualen Gründen ni[X.]ht dem Grunde na[X.]h für ge-re[X.]htfertigt erklären dürfen, soweit die Klägerin Mehrvergütungsansprü[X.]he we-gen entstandener Mehrkosten für Zementverbrau[X.]h und Suspensionsrü[X.]kfluss geltend ma[X.]he, die darauf beruhten, dass die dur[X.]hs[X.]hnittli[X.]he Säulenhöhe der 66 - 26 - [X.] si[X.]h auf mehr als 1,55 m erhöht habe, weil der Ans[X.]hluss des Rand-berei[X.]hs der Sohle an die S[X.]hlitzwände mittels Ausbildung einer Krümmung statt ursprüngli[X.]h vorgesehener kurzer Abtreppung ausgeführt worden sei. 67 [X.]) Insoweit ist zunä[X.]hst klar zu stellen, dass das [X.]erufungsgeri[X.]ht der Klage in dem tenorierten Umfang dem Grunde na[X.]h stattgegeben und sie im Übrigen abgewiesen hat. [X.]as folgt aus dem [X.]es[X.]hluss des [X.]erufungsgeri[X.]hts, mit dem das Urteil beri[X.]htigt worden ist. [X.]ie [X.] der Revision, die si[X.]h gegen dieses Verfahren ri[X.]hten, sind offensi[X.]htli[X.]h unbegründet. [X.]ass das [X.]erufungs-geri[X.]ht die Klage teilweise abgewiesen hat, ergibt si[X.]h deutli[X.]h aus den [X.]. Etwaige Unklarheiten in der [X.]egründung der Klageabweisung ändern ni[X.]hts an der [X.]ere[X.]htigung des [X.]erufungsgeri[X.]hts, das Urteil gemäß § 319 ZPO zu beri[X.]htigen. [X.]) [X.]er Tenor des landgeri[X.]htli[X.] Urteils lautet, dass die Klage [X.] wird. Aus den Urteilsgründen ergibt si[X.]h indes, dass die Klageabwei-sung nur die Ansprü[X.]he auf Ersatz von Mehrkosten erfassen sollte, die auf der tatsä[X.]hli[X.]h vorhandenen [X.]es[X.]haffenheit des [X.]odens im [X.]erei[X.]h der unteren Sande beruhten. Am Ende der Ents[X.]heidung verweist das Landgeri[X.]ht darauf, dass dur[X.]h die Ents[X.]heidung ni[X.]ht betroffen seien die Mehrkosten dur[X.]h die Erstellung der Säulen in einer Stärke von über 1,5 m sowie die Mehrkosten dur[X.]h den gewölbten Ans[X.]hluss der Sohle an die S[X.]hlitzwände. Über den letz-teren Teil, der von der Klägerin auf 1.928.196,80 • beziffert wurde, hat das Landgeri[X.]ht daher ersi[X.]htli[X.]h bewusst ni[X.]ht ents[X.]hieden. Er ist von der [X.] ni[X.]ht erfasst. 68 (1) Zutreffend hat das [X.]erufungsgeri[X.]ht angenommen, dass die Mehr-kosten wegen der Sohlkrümmung entgegen der Auffassung des Landgeri[X.]hts 69 - 27 - bereits Gegenstand der Klage waren. [X.]as ergibt si[X.]h deutli[X.]h aus der Klagebe-gründung. 70 (2) Zu Re[X.]ht weist die Revision darauf hin, dass die Klägerin die Ent-s[X.]heidung des Landgeri[X.]hts hingenommen hat, indem sie in der [X.]erufungs-s[X.]hrift die Auffassung geäußert hat, das Landgeri[X.]ht habe zu Re[X.]ht festgestellt, dass Mehrvergütungsansprü[X.]he ni[X.]ht von der Klage erfasst seien, die auf der gewölbten Sohle beruhten. In einem sol[X.] Fall kann ni[X.]ht davon ausgegan-gen werden, dass die Klage no[X.]h beim Landgeri[X.]ht anhängig ist, weil die davon abwei[X.]de Ents[X.]heidung des Landgeri[X.]hts vom Kläger akzeptiert wird. So-weit das landgeri[X.]htli[X.]he Urteil ausdrü[X.]kli[X.]h über einen Teil der Klage ni[X.]ht ent-s[X.]hieden hat, weil es der Auffassung gewesen ist, dass er ni[X.]ht anhängig ge-worden sei, enthält es einen feststellenden Teil, der maßgebli[X.]h ist, wenn er ni[X.]ht angefo[X.]hten wird. [X.]emgemäß ist anerkannt, dass die bewusste Ents[X.]hei-dung eines Geri[X.]hts, über einen na[X.]h seiner Auffassung ni[X.]ht oder ni[X.]ht mehr anhängigen Anspru[X.]h ni[X.]ht zu ents[X.]heiden, nur mit einem Re[X.]htsmittel ange-fo[X.]hten werden kann und ein Antrag auf Ergänzung des Urteils ni[X.]ht zulässig ist (vgl. [X.]/Vollkommer, ZPO, 27. Aufl., § 321 [X.] 2, 4; vgl. [X.], Urteil vom 16. Februar 2005 - [X.]I ZR 133/04, NJW-RR 2005, 790; Urteil vom 16. [X.]ezem-ber 2005 - [X.], [X.], 1351). [X.]edenken unterliegt deshalb die Auffassung des [X.]erufungsgeri[X.]hts, es sei bere[X.]htigt gewesen, die Sa[X.]he an si[X.]h zu ziehen, weil diese no[X.]h beim Landgeri[X.]ht anhängig gewesen sei. (3) Glei[X.]hwohl hat die Revision insoweit keinen Erfolg. [X.]ie Klägerin war als [X.]erufungsführerin ni[X.]ht gehindert, den Anspru[X.]h erneut in der [X.]erufungsin-stanz zu erheben (vgl. [X.]/Vollkommer, ZPO, 27. Aufl., § 321 [X.] 2). Sie hat dies in der mündli[X.] Verhandlung vor dem [X.]erufungsgeri[X.]ht erklärt. Es [X.] si[X.]h um eine Klageerweiterung, die entgegen der ni[X.]ht na[X.]hvollziehbaren Auffassung der Revision in der [X.]erufung mögli[X.]h ist. [X.]as [X.]erufungsgeri[X.]ht hat 71 - 28 - die Klageerweiterung mit seiner Hilfserwägung für sa[X.]hdienli[X.]h und deshalb für zulässig gehalten. [X.]ie dagegen erhobenen [X.] gehen ins Leere, weil diese Verfahrensweise ni[X.]ht der revisionsgeri[X.]htli[X.] Na[X.]hprüfung unterliegt (vgl. [X.], Urteil vom 9. März 2005 - [X.]I ZR 266/03, [X.], 1583; Urteil vom 22. Januar 2004 - [X.], NJW 2004, 1458; [X.]/[X.], ZPO, 27. Aufl., § 529 [X.] 15). Soweit die Revision au[X.]h geltend ma[X.]ht, es liege keine Klage-änderung, sondern nur ein Na[X.]hs[X.]hieben von Gründen vor, was unzulässig sei, kann ihr ebenfalls ni[X.]ht gefolgt werden. Insoweit will sie mögli[X.]herweise geltend ma[X.], dass der neue Vortrag gemäß §§ 533, 529, 531 Abs. 2 ZPO ni[X.]ht mehr hätte berü[X.]ksi[X.]htigt werden dürfen. [X.]ie unterlassene Zurü[X.]kweisung [X.] ist jedo[X.]h in der Revision ebenfalls ni[X.]ht angreifbar ([X.], Urteil vom 9. März 2005 - [X.]I ZR 266/03, [X.], 1583, 1585; Urteil vom 22. Ja-nuar 2004 - [X.], NJW 2004, 1458, 1459). (4) Ersi[X.]htli[X.]h fehl geht die [X.], das Landgeri[X.]ht habe re[X.]htskräftig über den Anspru[X.]h ents[X.]hieden. [X.]as Landgeri[X.]ht hat ledigli[X.]h ents[X.]hieden, dass die Klage insoweit ni[X.]ht erhoben worden war. 72 e) Soweit die Revision [X.] gegen die Auslegung des [X.], vermögen sie eine klageabweisende Ents[X.]heidung des [X.] ni[X.]ht zu begründen. [X.]iese [X.] wird das [X.]erufungsgeri[X.]ht vielmehr bei der [X.] erneut vorzunehmenden Auslegung des Vertrages zu berü[X.]ksi[X.]htigen haben (vgl. dazu I[X.] [X.]). 73 [X.]. Weitere Revisionsangriffe der [X.]eklagten und Ans[X.]hlussrevision der Klägerin Zu Re[X.]ht rügen die Revision und die Ans[X.]hlussrevision, das [X.]erufungs-geri[X.]ht habe die Vertragserklärungen fehlerhaft ausgelegt. [X.]as Revisionsge-ri[X.]ht ist zwar grundsätzli[X.]h an die Auslegung von Willenserklärungen dur[X.]h den 74 - 29 - Tatri[X.]hter gebunden. Eine [X.]indung besteht jedo[X.]h ni[X.]ht, wenn der Tatri[X.]hter gegen anerkannte Auslegungsgrundsätze verstoßen hat ([X.], Urteil vom 14. Oktober 1994 - [X.], [X.], 45, 46; Urteil vom 23. Januar 2009 - [X.], [X.], 1810; Urteil vom 16. [X.]ezember 2004 - [X.] ZR 257/03, [X.], 542 = NZ[X.]au 2005, 216 = [X.] 2005, 263). So liegt es hier. 1. Re[X.]htsfehlerfrei legt das [X.]erufungsgeri[X.]ht allerdings das Angebot der Klägerin dahin aus, dass diese mit der letzten Angebotsfassung vom 18. Juni 1998 na[X.]h dem von ihr konzipierten Leistungsverzei[X.]hnis eine (ledigli[X.]h) er-folgsorientiert bes[X.]hriebene Leistung, nämli[X.]h die Erstellung einer 1,5 m star-ken rü[X.]kverankerten [X.] zu einem Quadratmeterpreis von 1.302,74 [X.]M angeboten habe. [X.]ie dagegen erhobenen [X.] der Ans[X.]hlussrevision sind unbegründet. [X.]as [X.]erufungsgeri[X.]ht hat die Vertragsunterlagen insoweit er-s[X.]höpfend ausgewertet und au[X.]h die Guta[X.]hten in ausrei[X.]der Weise be-rü[X.]ksi[X.]htigt. [X.]ana[X.]h waren die im Angebot bezei[X.]hneten sogenannten [X.] ni[X.]ht Vertragsinhalt, sondern ledigli[X.]h [X.]es[X.]hreibungen der von der Klägerin vorgesehenen Ausführungsart. [X.]as [X.]erufungsgeri[X.]ht weist zutref-fend darauf hin, dass die Klägerin selbst eingeräumt habe, dass das aus etwai-gen Änderungen folgende Mengenrisiko (bei unverändertem [X.]augrund) grund-sätzli[X.]h zu ihren Lasten gegangen wäre. Überzeugend ist au[X.]h der Hinweis auf den zum Verständnis des Vertragsangebots dur[X.]haus verwertbaren Hinweis in der ersten Fassung des Angebots vom 12. Mai 1998, in dem die Klägerin er-klärte: 75 "Im Übrigen wird die Ausführung ([X.]) der [X.] und der [X.] an die aus den im [X.] und der Eignungsprüfung gewonnenen Erkenntnisse angepasst. [X.]ie – einvernehmli[X.]h getroffenen Ents[X.]heidungen und [X.] 30 - passungen sind als verbindli[X.]h anzusehen; der [X.] übernimmt die Kosten für ggf. daraus resultierenden Mehraufwand zu seinen Lasten–". 76 2. Zu beanstanden ist allerdings die Folgerung des [X.]erufungsgeri[X.]hts, damit habe die Klägerin au[X.]h sol[X.]he Änderungen der [X.] ver-antworten wollen, die auf einer grundlegenden Änderung der [X.]odenverhältnisse beruhten. [X.]iese [X.]eurteilung verkennt, dass Grundlage eines funktionalen An-gebots bestimmte [X.]odenverhältnisse sein können, deren Vorhandensein zum Vertragsinhalt erhoben werden kann. [X.]as hat die Klägerin geltend gema[X.]ht, indem sie ihre Klage vor allem darauf gestützt hat, dass die Änderungen der [X.] darauf zurü[X.]kzuführen seien, dass die [X.]odenverhältnisse si[X.]h grundlegend anders als im Vertrag bes[X.]hrieben dargestellt hätten. [X.]ie Leistungsbes[X.]hreibung und die ihr zugrunde liegenden [X.]odenuntersu[X.]hungen hätten den [X.]oden als sehr di[X.]ht gelagert dargestellt. Es hätten si[X.]h jedo[X.]h eine extrem s[X.]hwankende Lagerungsdi[X.]hte und extrem hohe [X.]i[X.]hten der unteren Sande herausgestellt. a) Allerdings können Mehrkosten wegen von den Vorstellungen des [X.] abwei[X.]der [X.]odenverhältnisse ni[X.]ht mit der allgemeinen Erwä-gung geltend gema[X.]ht werden, den [X.]auherrn treffe das [X.]augrundrisiko ([X.], NZ[X.]au 2006, 1 ff.). Auszugehen ist vielmehr von den konkreten Umständen des Einzelfalles und den getroffenen Vereinbarungen. 77 Liegen einer Auss[X.]hreibung [X.]augrundguta[X.]hten bei, so ist es mögli[X.]h, dass die darin dargestellten [X.]odenverhältnisse zur vertragli[X.]h ges[X.]huldeten Leistungsverpfli[X.]htung erhoben werden. Ob und inwieweit dies gegeben ist, ist im Einzelfall unter [X.]erü[X.]ksi[X.]htigung aller maßgebli[X.] Umstände dur[X.]h eine am objektiven Empfängerhorizont orientierte Auslegung der Vereinbarung zur 78 - 31 - [X.]auleistung zu beurteilen. Ein gewi[X.]htiger Gesi[X.]htspunkt ist dabei, inwieweit die [X.]odenverhältnisse für die Leistung des Auftragnehmers und damit au[X.]h für die Kalkulation seines Preises erhebli[X.]h sind. Ist dies der Fall, wird regelmäßig da-von auszugehen sein, dass die bes[X.]hriebenen [X.]odenverhältnisse zum Leis-tungsinhalt erhoben werden sollen. 79 [X.]abei kann au[X.]h von [X.]edeutung sein, ob das [X.]augrundguta[X.]hten im Hinbli[X.]k auf die ursprüngli[X.]h ausges[X.]hriebene Leistung und den dann ge-s[X.]hlossenen Vertrag oder im Hinbli[X.]k auf Vertragsänderungen oder Na[X.]hträge erstellt worden ist. Stellen si[X.]h die zur Leistungspfli[X.]ht erhobenen [X.]odenverhältnisse anders dar, so ist die Anordnung des Auftraggebers, die Leistung trotz der veränderten Umstände zu erbringen, eine Änderung des [X.]auentwurfs im Sinne des § 1 Nr. 3 VO[X.]/[X.] mit der Folge, dass ein neuer Preis na[X.]h Maßgabe des § 2 Nr. 5 VO[X.]/[X.] zu bilden ist. 80 b) Sind von den Parteien im vorliegenden Fall bestimmte [X.]odenverhält-nisse zum Inhalt des Vertrages gema[X.]ht worden, so hätte das [X.]erufungsgeri[X.]ht ni[X.]ht davon ausgehen dürfen, dass die von der Klägerin abgegebenen Erklä-rungen zur Übernahme von Mehrkosten au[X.]h für den Fall gelten, dass andere [X.]odenverhältnisse angetroffen werden. [X.]enn die [X.]odenverhältnisse waren er-kennbar ein ents[X.]heidender Umstand für die Wahl des Herstellverfahrens und die Festlegung der [X.]. Waren bestimmte, für das Herstellverfah-ren relevante [X.]odenverhältnisse Inhalt des Vertrages, so liegt es fern, dass die Klägerin mit ihren Erklärungen das Risiko abwei[X.]der [X.]odenverhältnisse hat mit übernehmen wollen. Ein Unternehmer ist zwar ni[X.]ht gehindert, mit dem [X.]auvertrag ihm unbekannte Risiken zu übernehmen (vgl. [X.], Urteil vom 13. März 2008 - [X.] ZR 194/06, [X.] 176, 23, 29; [X.], NZ[X.]au 2006, 1, 6). 81 - 32 - Jedo[X.]h sind an eine Risikoübernahme, die unbekannte [X.]odenverhältnisse be-trifft, jedenfalls dann strenge Anforderungen zu stellen, wenn sie die [X.]aukosten erhebli[X.]h beeinflussen können (vgl. [X.], Urteil vom 13. März 2008 - [X.] ZR 194/06, [X.]O). [X.] Angaben in [X.]odenguta[X.]hten zum Inhalt des Vertrages erhoben, liegt es nahe, dass die sonstigen Erklärungen der Klägerin auf diesen [X.]odenguta[X.]hten aufbauen. Es liegt dann au[X.]h ein Verständnis der von der Klä-gerin abgegebenen Erklärungen nahe, dass ledigli[X.]h diejenigen Veränderungen der [X.] gemeint sind, die si[X.]h aus der Erprobung bei unveränder-ten [X.]odenverhältnissen ergeben. 3. Von Re[X.]htsirrtümern beeinflusst ist au[X.]h die Auffassung des [X.]eru-fungsgeri[X.]hts, die [X.]eklagte habe das Angebot der Klägerin ni[X.]ht in unveränder-ter Form, sondern unter weitgehender Abänderung seines Inhalts angenom-men; die [X.]eklagte habe ein bestimmtes Herstellverfahren mit konkreten [X.]n - so wie es in der [X.] vom 5. März 1999 nebst den darin in [X.]ezug genommenen Antragsunterlagen in ihrer letzten Fassung vom 21. [X.]e-zember 1998 bes[X.]hrieben ist - zum Vertragsinhalt ma[X.] wollen. 82 [X.]iese Auffassung beruht auf einer ni[X.]ht interessengere[X.]hten Auslegung der Erklärung der [X.]eklagten zur Annahme des Vertrages. [X.]iese erfolgte am 29. Juni 1998 mündli[X.]h und am 19. August 1998 s[X.]hriftli[X.]h dahin, dass der [X.] vom 18. Juni 1998 als Na[X.]htrag zum [X.] vom 11. März 1998 "unter dem Vorbehalt der Genehmigung der [X.] für das Pfahl-system [X.] eins[X.]hließli[X.]h der Verbundkonstruktion am [X.]" er-teilt werde. Zu Unre[X.]ht will das [X.]erufungsgeri[X.]ht aus dem Vorbehalt eine Modi-fikation des Angebots herleiten. [X.]abei verkennt es entgegen der Auffassung der Revision ni[X.]ht, dass die [X.] als Verwaltungsakt (vgl. dazu Englert/ /S[X.]hneeweiß, [X.], 290, 294) ni[X.]ht unmittelbar den Vertrag ändern kann. Es berü[X.]ksi[X.]htigt jedo[X.]h ni[X.]ht, dass die [X.]eklagte keinerlei Interesse daran [X.] - 33 - ben konnte, den funktional bes[X.]hriebenen [X.] zu ändern, dass nun eine bestimmte Herstellart zum Vertragsinhalt mit der Folge erhoben wird, dass weitere Änderungen zu Mehrvergütungsansprü[X.] führen. 84 Mit der funktional bes[X.]hriebenen Leistung lag die Wahl der [X.] allein bei der Klägerin. Sie trug - abgesehen von den Risiken aus einer Veränderung des mögli[X.]herweise zum Vertragsinhalt erhobenen [X.]augrundes - alle Risiken dieser Wahl, au[X.]h das Risiko von Mehrkosten infolge einer Verän-derung ihrer die Herstellungsart betreffenden Ents[X.]heidung. [X.]ie [X.]eklagte hatte vernünftigerweise kein Interesse daran, ihr dieses Risiko abzunehmen. [X.]abei muss au[X.]h berü[X.]ksi[X.]htigt werden, dass die Klägerin das Verfahren angeboten und den te[X.]hnis[X.] Sa[X.]hverstand dafür in Anspru[X.]h genommen hat (vgl. dazu Englert/S[X.]hneeweiß, [X.]O, [X.]). Sie hat zudem erklärt, dass sie den Mehr-aufwand für [X.] übernehmen wolle. Es besteht kein Anhalts-punkt für die Annahme, die [X.]eklagte habe si[X.]h auf die einmal erteilte [X.] fest-legen und das Risiko erforderli[X.]h werdender [X.], die au[X.]h eine Änderung der [X.] zur Folge haben, übernehmen wollen. Etwas anderes gilt, wie bereits dargelegt, für sol[X.]he Änderungen, die si[X.]h aus der Änderung vertragli[X.]h vereinbarter [X.]odenverhältnisse ergeben. Aus diesem Grund kann die Erklärung des Vorbehalts ni[X.]ht dahin ausge-legt werden, dass dieser den Vertragsinhalt in der vom [X.]erufungsgeri[X.]ht ange-nommenen Weise beeinflusst. [X.] ist der Vorbehalt ledigli[X.]h da-hin zu verstehen, dass die [X.]eklagte die Klägerin verpfli[X.]hten wollte, na[X.]h den öffentli[X.]h-re[X.]htli[X.] Vorgaben, wie sie si[X.]h aus der [X.] ergaben, zu arbeiten. [X.]as ist an si[X.]h eine Selbstverständli[X.]hkeit, wurde aber dur[X.]h den Vorbehalt no[X.]hmals deutli[X.]h zum Ausdru[X.]k gebra[X.]ht. Aus diesem Grunde bestehen au[X.]h [X.]edenken gegen die Annahme des [X.]erufungsgeri[X.]hts, der Vertrag sei erst dur[X.]h die [X.] zustande gekommen. 85 - 34 - [X.]ie vom [X.]erufungsgeri[X.]ht vorgenommene Auslegung findet au[X.]h ni[X.]ht in dem Umstand eine Stütze, dass die für das [X.]auvorhaben zuständige [X.]ehörde in das Zulassungsverfahren eingebunden war und auf die Auflagen konkret Ein-fluss genommen hat. [X.]iese [X.]ehörde war am Zulassungsverfahren, das den sie betreffenden Einzelfall anging, beteiligt. Sie hat die Probeuntersu[X.]hungen be-gleitet und ihre Vorstellungen in das Verfahren eingebra[X.]ht. [X.]iese [X.]eteiligung am öffentli[X.]h-re[X.]htli[X.] Genehmigungsverfahren hat keine Auswirkungen auf die vertragli[X.] Vereinbarungen. 86 4. Aus allem folgt, dass der Vertrag mit der Annahmeerklärung der [X.]e-klagten in der Weise zustande gekommen ist, dass die Klägerin die Auflagen der [X.] zu bea[X.]hten hatte. [X.]abei bestand keine [X.]indung an eine konkrete [X.] [X.]ie Klägerin hatte demna[X.]h au[X.]h die [X.] zu bea[X.]hten, wie sie dur[X.]h die erste Ergänzung zur [X.] vom 19. August 1999 Ausdru[X.]k gefunden hat. 87 5. [X.]er Senat kann ni[X.]ht auss[X.]hließen, dass das fehlerhafte Verständnis von Zustandekommen und Inhalt des Vertrages au[X.]h die Ents[X.]heidung des [X.]e-rufungsgeri[X.]hts zur Vergütungspfli[X.]ht der [X.]eklagten beeinflusst hat, soweit es um die Veränderung der Sohle von einer abgetreppten Ausführung in eine ge-krümmte Ausführung geht. [X.]as [X.]erufungsgeri[X.]ht geht ohne Weiteres davon aus, dass Gegenstand der vertragli[X.] Vereinbarung eine abgetreppte Aus-führung war und die Anordnung einer gekrümmten Ausführung dem Verantwor-tungsberei[X.]h des Auftraggebers zuzuordnen ist. [X.]iese Ausführungen finden in den Feststellungen keine ausrei[X.]de Stütze. Es ers[X.]heint mögli[X.]h, dass die [X.]arstellung einer abgetreppten Ausführung ebenso wie die [X.]arstellung der sonstigen Ausführungsparameter ledigli[X.]h der [X.]arstellung der beabsi[X.]htigten Ausführung diente, ohne die Funktionalität des Angebots zu berühren. Es er-s[X.]heint weiter mögli[X.]h, dass die Änderungen der Ausführung auf die si[X.]h aus den Probeuntersu[X.]hungen ergebenden Anforderungen zurü[X.]kzuführen waren. 88 - 35 - Na[X.]h den Feststellungen des [X.]erufungsgeri[X.]hts beruhte die Änderung auf sta-tis[X.] Erfordernissen. [X.]as [X.]erufungsgeri[X.]ht hat si[X.]h ledigli[X.]h damit bes[X.]häf-tigt, wie die [X.]eauftragung, eine "rü[X.]kverankerte [X.]; [X.] = 1,5 m, OK H[X.]I [X.]a. 4 m unter [X.], Rü[X.]kverankerung mit Jet-[X.]n na[X.]h stati-s[X.] Erfordernissen; eins[X.]hl. Restwasserhaltung" auszuführen, im Hinbli[X.]k auf die Verwendung des [X.]egriffes "na[X.]h statis[X.] Erfordernissen" auszulegen ist. [X.]ie [X.] der Revision vermögen die zwar ni[X.]ht überzeugende, jedo[X.]h revisi-onsre[X.]htli[X.]h ni[X.]ht angreifbare Auslegung des [X.]erufungsgeri[X.]hts ni[X.]ht zu er-s[X.]hüttern, der Passus "na[X.]h statis[X.] Erfordernissen" ersetze ledigli[X.]h die von der Klägerin ursprüngli[X.]h vorgesehenen Raster- und Längenmaße der [X.]. Zutreffend rügt die Revision jedo[X.]h, dass das [X.]erufungsgeri[X.]ht den funktionalen [X.]harakter des Angebots und die damit verbundene Mögli[X.]hkeit ni[X.]ht ausrei[X.]d gewürdigt hat, dass die Klägerin si[X.]h unter [X.]erü[X.]ksi[X.]htigung ihrer sonstigen Erklärungen verpfli[X.]htet haben kann, Veränderungen, die si[X.]h aus statis[X.] Anforderungen ergeben, ohne Mehrvergütung zu übernehmen. In diesem Zusammenhang kann au[X.]h eine Rolle spielen, worauf die Anordnung der Krümmung zurü[X.]kzuführen ist. [X.]eruht die Anordnung der Krümmung auf veränderten [X.]odenverhältnissen, wird es erneut darauf ankommen, inwieweit diese Vertragsinhalt geworden sind oder die Klägerin das Risiko einer Verände-rung übernommen hat. [X.] [X.]as [X.]erufungsurteil war na[X.]h allem insgesamt aufzuheben und die Sa-[X.]he an das [X.]erufungsgeri[X.]ht zurü[X.]kzuverweisen. 89 1. Soweit die Klägerin ihre Forderung weiter als Abs[X.]hlagszahlung ver-folgt, wird das [X.]erufungsgeri[X.]ht die notwendigen Feststellungen dazu zu treffen 90 - 36 - haben, dass eine Abs[X.]hlagsforderung no[X.]h dur[X.]hgesetzt werden und aus-nahmsweise auf Ersatz der einzelnen Positionen geri[X.]htet sein kann. [X.]as [X.]eru-fungsgeri[X.]ht wird der Klägerin dann au[X.]h Gelegenheit geben müssen, die [X.] in ri[X.]htiger Weise zu bere[X.]hnen. 91 2. Sollte die Klägerin ihre Forderung im [X.]erufungsverfahren auf eine S[X.]hlussre[X.]hnung stützen wollen, wird darauf hingewiesen, dass dies prozessu-al mögli[X.]h ist. § 533 ZPO findet auf Änderungen des Klageantrags na[X.]h § 264 Nr. 1 und 3 ZPO, die au[X.]h in der [X.]erufungsinstanz gelten, keine Anwendung. [X.]a dur[X.]h die Erstellung der S[X.]hlussre[X.]hnung erst die materielle Voraussetzung für ihre Fälligkeit ges[X.]haffen wird ([X.], Urteil vom 9. Oktober 2003 - [X.] ZR 335/02, [X.], 115 = NZ[X.]au 2004, 98 = [X.] 2004, 58), handelt es si[X.]h au[X.]h im [X.]erufungsverfahren ni[X.]ht um ein neues Angriffsmittel, so dass ein dazu gehörender Vortrag ni[X.]ht gemäß § 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO im [X.]erufungsre[X.]hts-zug zurü[X.]kgewiesen werden könnte ([X.], Urteil vom 6. Oktober 2005 - [X.] ZR 229/03, [X.], 1959 = NZ[X.]au 2005, 692 = [X.] 2006, 34). 3. Soweit es um die [X.]ere[X.]htigung der Na[X.]htragsforderung an si[X.]h geht, wird das [X.]erufungsgeri[X.]ht der Frage na[X.]hgehen müssen, inwieweit bestimmte, für das Herstellungsverfahren maßgebli[X.]he [X.]odenverhältnisse Vertragsinhalt geworden sind. Gegebenenfalls wird es prüfen müssen, inwieweit die tatsä[X.]hli-[X.] [X.]odenverhältnisse von den vertragli[X.]h vereinbarten [X.]odenverhältnissen abwei[X.]. Gegebenenfalls wird weiter zu prüfen sein, inwieweit die [X.]eklagte die Ausführung der Leistung bei geänderten [X.]odenverhältnissen angeordnet hat. Eine sol[X.]he Anordnung kann in Kenntnis der abwei[X.]den [X.]odenverhält-nisse au[X.]h stills[X.]hweigend erfolgen. Im Falle einer Anordnung kann si[X.]h ein erhöhter Vergütungsanspru[X.]h aus § 2 Nr. 5 VO[X.]/[X.] ergeben, der allerdings na[X.]h den dargestellten Grundsätzen zu bere[X.]hnen ist. Mangelt es an einer An-ordnung, kommt ein Anspru[X.]h aus § 2 Nr. 8 VO[X.]/[X.] in [X.]etra[X.]ht. 92 - 37 - 4. Soweit die Klägerin einwendet, die [X.] habe auf Veranlassung der [X.]eklagten Auflagen zur [X.] enthalten, die ni[X.]ht notwendig gewesen [X.], vermag das den geltend gema[X.]hten Vergütungsanspru[X.]h ni[X.]ht zu [X.]. [X.]enn die Klägerin war na[X.]h dem Vertrag gehalten, die Anordnungen in der [X.] zu erfüllen. Ob eine eventuelle vertragswidrige Einflussnahme der [X.]eklag-ten auf die [X.] einen S[X.]hadensersatzanspru[X.]h der Klägerin begründet, dem gegebenenfalls der Einwand des Mitvers[X.]huldens entgegengehalten werden könnte, kann dahinstehen. [X.]enn ein sol[X.]her Anspru[X.]h ist ni[X.]ht geltend ge-ma[X.]ht. 93 5. Soweit es um die Krümmung der Sohle geht, wird das [X.]erufungsge-ri[X.]ht erneut prüfen müssen, inwieweit diese aufgrund der funktionalen Aus-s[X.]hreibung ohne Mehrkosten ges[X.]huldet war. 94 [X.] [X.] [X.]auner Safari [X.]habestari Ei[X.]k Vorinstanzen: [X.], Ents[X.]heidung vom 18.04.2007 - 11 O 252/06 - OLG [X.]elle, Ents[X.]heidung vom 31.10.2007 - 14 U 95/07 -