Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 13.07.2006, Az. VII ZR 68/05

[X.]IM NAMEN DES VOLKES VERSÄUMNISURTEIL [X.] Verkündet am: 13. Juli 2006 [X.], Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja [X.]Z: nein _____________________ VOB/B § 14 Nr. 1 Hat der Auftragnehmer bei einem gekündigten Pauschalpreisvertrag prüfbar abge-rechnet, muss das Gericht in die Sachprüfung eintreten, ob und in welcher Höhe die geltend gemachte [X.] berechtigt ist. Dabei ist auch eine vom Auftragnehmer nachträglich erstellte Kalkulation auf ihre sachliche Richtigkeit zu überprüfen und gegebenenfalls zu korrigieren. Bei der Ermittlung des dem [X.] zustehenden [X.] ist § 287 ZPO anwendbar. [X.], Versäumnisurteil vom 13. Juli 2006 - [X.] - [X.] - 2 - Der [X.]. Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 13. Juli 2006 durch [X.], [X.] Wiebel, Prof. Dr. [X.], [X.] und die Richterin [X.] für Recht erkannt: Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 4. Zivilsenats des [X.] vom 9. Februar 2005 auf-gehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht [X.]. Von Rechts wegen
Tatbestand: Die Klägerin verlangt nach Kündigung eines [X.] Werklohn für erbrachte Leistungen und die Eintragung einer Bauhandwerkersi-cherungshypothek. 1 Im Februar und März 1999 beauftragten die Beklagten die Klägerin mit der Erstellung eines Einfamilienhauses zu einem Gesamtpauschalpreis ein-schließlich Zusatzleistungen von 351.320 DM (179.627,06 •) brutto. Die [X.] der VOB/B war vereinbart. Nachdem die Klägerin einen Teil der Leistun-gen erbracht hatte, kündigten die Beklagten den Vertrag fristlos. 2 - 3 - Die Klägerin hat 60.233,51 • eingeklagt und weiter begehrt, die Beklag-ten zu verurteilen, die Eintragung einer Bauhandwerkersicherungshypothek in dieser Höhe zu bewilligen. Während des Verfahrens ist ein Antrag der Klägerin auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens mangels Masse abgewiesen worden. Die Klägerin wurde wegen Vermögenslosigkeit im Handelsregister gelöscht. Ihr ehemaliger Geschäftsführer wurde durch Gerichtsbeschluss zum Liquidator bestellt. Das [X.] hat der Klage in Höhe von [X.] • stattgegeben. Auf die Berufung der Beklagten hat das Berufungsgericht die Klage abgewie-sen. Mit der vom Senat zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihre [X.] in Höhe von 38.799,01 • weiter. 3 Entscheidungsgründe: Die zulässige Revision der vom Berufungsgericht zutreffend für partei- und prozessfähig erachteten Klägerin hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsge-richt. 4 Die Beurteilung richtet sich nach den bis zum 31. Dezember 2001 gel-tenden Gesetzen (Art. 229 § 5 Satz 1 EGBGB). 5 I. Das Berufungsgericht führt aus, die Schlussrechnung der Klägerin sei prüfbar und entspreche den Anforderungen, die an die Abrechnung eines ge-kündigten [X.] zu stellen seien. Nach dem Ergebnis der [X.] - 4 - weisaufnahme sei jedoch davon auszugehen, dass sie inhaltlich nicht richtig sei. Die inhaltliche Richtigkeit setze unter anderem voraus, dass die kalkulatori-schen Bewertungsansätze hinsichtlich der erbrachten und der nicht erbrachten Leistungen plausibel seien. Verschiebungen zu Lasten des Auftraggebers durch eine nachträgliche höhere Bewertung der erbrachten Leistungen müssten aus-geschlossen werden können. Diesen Beweis der Plausibilität habe die Klägerin nicht geführt. Nach ihrer Kalkulation seien die erbrachten Leistungen mit 44,45 % der Gesamtbaukosten zu bewerten, wobei von der Grundausstattung des Hauses ohne Zusatzleistungen auszugehen sei. Üblich seien jedoch für vergleichbare Leistungen nur durchschnittlich 35,04 %. Eine dem niedrigeren, üblichen Wert entsprechende Vergütung könne nicht zugesprochen werden. Die Klage sei vielmehr insgesamt abzuweisen. Denn die der Klägerin zuste-hende vertragliche Vergütung lasse sich nur auf der Grundlage einer plausiblen Kalkulation ermitteln. Die nicht plausible Schlussrechnung sei auch keine Grundlage für eine Schätzung nach § 287 ZPO. Es habe kein Anlass bestan-den, der Klägerin Gelegenheit zu ergänzendem Vortrag zu geben. Die [X.] gegen die Plausibilität der Schlussrechnung seien für die Klägerin erkenn-bar gewesen. II. Das hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand. Die Erwägungen des Berufungsgerichts rechtfertigen die Klageabweisung nicht. 7 1. Die Ansicht des Berufungsgerichts, die Klage sei wegen fehlender Plausibilität der Schlussrechnung der Klägerin insgesamt abzuweisen, ist rechtsfehlerhaft. 8 - 5 - Hat bei einem gekündigten Pauschalpreisvertrag der Auftragnehmer prüfbar abgerechnet, muss das Gericht in die Sachprüfung eintreten, ob und in welcher Höhe die geltend gemachte [X.] berechtigt ist. Hat der Auftraggeber die Richtigkeit der Schlussrechnung bestritten, ist hierüber Beweis zu erheben (st. Rspr.; z.B. [X.], Urteil vom 25. November 2004 - [X.] ZR 394/02, [X.], 385, 386 = NZBau 2005, 147 = [X.] 2005, 252). [X.] der dem Auftragnehmer zustehenden Vergütung sind, soweit möglich, auch dann zu treffen, wenn sich die Unrichtigkeit seiner Schlussrech-nung daraus ergibt, dass der Auftragnehmer die kalkulatorischen Ansätze hin-sichtlich der erbrachten Leistungen nachträglich zu hoch bewertet und so den Vergütungsanteil für die erbrachten Leistungen zum Nachteil des Auftraggebers zu Unrecht erhöht. Derartige Verschiebungen machen eine Schlussrechnung nicht insgesamt "unplausibel" und rechtfertigen nicht ohne weitere Feststellun-gen eine Klageabweisung. Auch insoweit kann und muss die nachträgliche Kal-kulation auf ihre sachliche Richtigkeit überprüft werden (vgl. [X.], Urteil vom 22. Mai 2003 - [X.] ZR 143/02, [X.], 1207, 1208 = NZBau 2003, 497 = [X.] 2003, 567). 9 2. Ebenfalls unzutreffend ist die nicht näher begründete Ansicht des Be-rufungsgerichts, die Schlussrechnung der Klägerin sei keine ausreichende Grundlage für eine Schätzung nach § 287 ZPO. Gerade dann, wenn der [X.] nach Kündigung eines [X.] die erbrachten Leis-tungen prüfbar, aber sachlich fehlerhaft abgerechnet hat, gibt § 287 ZPO dem Gericht die Möglichkeit, den dem Auftragnehmer zustehenden Werklohn durch Schätzung zu ermitteln ([X.], Urteile vom 13. Mai 2004 - [X.] ZR 424/02, [X.], 1441, 1442 = NZBau 2004, 549 = [X.] 2004, 687 und vom 8. Dezember 2005 - [X.] ZR 50/04, [X.], 517, 519 = NZBau 2006, 179 = [X.] 2006, 239). Die Klägerin hat ein Aufmaß vorgelegt und ihre Kalkulation offen gelegt, die von einem gerichtlichen Sachverständigen überprüft worden ist. [X.] - 6 - chende Grundlagen für eine Schätzung nach § 287 ZPO, soweit eine solche erforderlich sein sollte, liegen damit vor. 11 3. Die Revision beanstandet ferner zu Recht, dass das Berufungsgericht seiner richterlichen Hinweispflicht nach § 139 ZPO nicht hinreichend nachge-kommen ist. Das Gericht erfüllt seine Hinweispflicht nicht, indem es allgemeine oder pauschale Hinweise erteilt. Vielmehr muss es die Parteien auf fehlenden Sachvortrag, den es als entscheidungserheblich ansieht, unmissverständlich hinweisen und ihnen die Möglichkeit eröffnen, ihren Vortrag sachdienlich zu ergänzen. Es muss darauf hinwirken, dass sich die Parteien über erhebliche Tatsachen vollständig erklären und ungenügende Angaben zu den geltend ge-machten Tatsachen ergänzen ([X.], Urteil vom 11. Februar 1999 - [X.] ZR 399/97, [X.]Z 140, 365; Urteil vom 22. September 2005 - [X.] ZR 34/04, [X.], 1918, 1920 = NJW 2006, 60, zur Veröffentlichung in [X.]Z bestimmt; Beschluss vom 8. Dezember 2005 - [X.] ZR 67/05, [X.], 558 = NZBau 2006, 240). Dieser Hinweispflicht hat das Berufungsgericht nicht genügt. Das Land-gericht hat die Kalkulation der Klägerin als plausibel angesehen und als Ab-rechnungsgrundlage anerkannt. Bedenken gegen diese Beurteilung lassen sich den Beschlüssen des Berufungsgerichts vom 16. Juni und 6. September 2004, auf die es sich beruft, nicht entnehmen. Mit ihnen wurde dem gerichtlichen Sachverständigen aufgegeben, sein vor dem [X.] erstattetes Gutachten zur Angemessenheit der Kalkulation der Klägerin in einigen Punkten zu ergän-zen. Erst in der mündlichen Verhandlung vom 19. Januar 2005 wurde nach [X.] pauschal darauf hingewiesen, dass sich die "Un-plausibilität der Kalkulation der Klägerin" herausgestellt habe und "die Schlüs-sigkeit der Berechnung der Klageforderung insgesamt als nicht mehr gegeben" erachtet werde. Im [X.] daran wurde Termin zur Verkündung einer [X.] - 7 - scheidung, bei der es sich dann um das Berufungsurteil handelte, bestimmt, ohne der Klägerin Gelegenheit zur Ergänzung ihres Vortrags zu geben. Dressler [X.][X.] [X.] [X.] Vorinstanzen: [X.], Entscheidung vom 07.11.2003 - 10 O 378/99 - [X.], Entscheidung vom 09.02.2005 - 4 [X.]/03 -