Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 07.12.2005, Az. XII ZR 94/03

[X.]IM NAMEN DES VOLKES URTEIL [X.] Verkündet am: 7. Dezember 2005 Breskic, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in der Familiensache Nachschlagewerk: ja [X.]: ja [X.]R: ja
a) ZPO §§ 139 Abs. 1 Satz 2, 323, 767, 767 analog Zur Berechtigung und Verpflichtung des Gerichts, den auf Abänderung eines Unterhaltstitels (§ 323 ZPO) klagenden Schuldner gemäß § 139 Abs. 1 Satz 2 ZPO auf die Möglichkeit der prozessualen [X.] nach § 767 ZPO analog hinzuweisen, wenn es den abzuän-dernden Titel mangels Bestimmtheit für nicht vollstreckungsfähig hält. b) ZPO §§ 42 Abs. 2, 43, 295, 556 Sieht die [X.] in einem vom Berufungsgericht erteilten Hinweis einen Verstoß gegen den Grundsatz der Unparteilichkeit, kann sie dies im Revisionsverfahren nicht mehr zum Ge-genstand einer Verfahrensrüge machen, wenn sie ihr Ablehnungsrecht aus § 42 Abs. 2 ZPO nach § 43 ZPO durch Antragstellung oder weitere Einlassung in die Verhandlung verloren hat. c) ZPO a.F. §§ 794 Abs. 1 Nr. 4 a, 1044 a, 1044 b Abs. 2 Satz 2; ZPO §§ 794 Abs. 1 Nr. 4 b, 796 a, 796 b Zu den Voraussetzungen der Vollstreckungsfähigkeit eines Unterhaltstitels mit unbezifferter [X.] (hier: Vollstreckbarerklärung eines [X.]s "unter [X.] bereits gezahlter Beträge"). [X.], Urteil vom 7. Dezember 2005 - [X.] - [X.] - 2 - Der [X.]. Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 7. Dezember 2005 durch die Vorsitzende Richterin [X.] und [X.], [X.], Dr. Ahlt und Dose für Recht erkannt: Die Revision gegen das Urteil des 5. Zivilsenats des [X.] als Familiensenat vom 10. Sep-tember 2002 wird auf Kosten der Beklagten zurückgewiesen. Von Rechts wegen
Tatbestand: Die [X.]en sind geschiedene Eheleute. 1 Mit schriftlichem [X.] vom 18. Juli 1995 verpflichtete sich der Kläger, an die Beklagte ab 15. März 1995 nachehelichen Unterhalt in Höhe von 800 DM monatlich "unter Anrechnung bereits gezahlter Beträge" zu zahlen, und unterwarf sich der sofortigen Zwangsvollstreckung. Mit Beschluss vom 21. März 1996 erklärte das A g [X.]

den Vergleich für vollstreckbar. Der Tenor dieses Beschlusses lautet wie folgt: 2 "Der zu den Akten eingereichte [X.] vom 18. Juli 1995 wird für vollstreckbar erklärt. Der Vergleich lautet in seinem wesentlichen Teil: [X.]verpflichtet sich, ab 15. März 1995, unter Anrechnung be-reits gezahlter Beträge, einen Nachscheidungsunterhalt von monatlich - 3 - DM 800,00 an [X.]zu zahlen und unterwirft sich der sofortigen Zwangsvollstreckung hieraus. Änderungen bleiben vorbehalten." 3 Mit seiner Klage begehrte der Kläger, den vollstreckbaren Vergleich da-hin abzuändern, dass er der Beklagten keinen Unterhalt mehr zahlen müsse. Insoweit machte er geltend, der Unterhaltsanspruch sei entfallen, weil die [X.] - anders als bei Abschluss des Vergleichs - den 1991 geborenen ge-meinsamen [X.] nicht mehr betreue, nachdem ihr durch Beschluss des A -g N.

vom 24. Februar 2000 die elterliche Sorge entzogen worden und der [X.] spätestens seit Mitte 2000 in einem Heim untergebracht sei. [X.] sei die Beklagte verpflichtet und in der Lage, ihren Unterhaltsbedarf durch eigene Erwerbstätigkeit zu decken. Außerdem führe sie ihrem neuen Partner den Haushalt. Das Familiengericht wies die Klage nach Einholung eines Sachverstän-digengutachtens zur Erwerbsfähigkeit der Beklagten ab. 4 Dagegen richtete sich die Berufung des [X.], mit der er zunächst sein Abänderungsbegehren weiterverfolgte und zusätzlich geltend machte, inzwi-schen lebe die Beklagte seit fast zwei Jahren mit ihrem neuen Partner zusam-men, so dass der Unterhaltsanspruch verwirkt sei. 5 Auf gerichtlichen Hinweis in der letzten mündlichen Verhandlung stellte er seinen Klageantrag um und beantragte festzustellen, dass die [X.] aus dem [X.] bzw. dem Beschluss des A g [X.] vom 21. März 1996 ab Rechtshängigkeit unzulässig sei. 6 Das Berufungsgericht sah die Klageänderung als sachdienlich an und erklärte die Zwangsvollstreckung aus dem Beschluss vom 21. März 1996 für die [X.] ab 24. Juli 2001 für unzulässig. 7 - 4 - Dagegen richtet sich die zugelassene Revision der Beklagten. 8 Entscheidungsgründe: 9 Die Revision hat keinen Erfolg. 10 1. Das Berufungsgericht, dessen Entscheidung in [X.], 692 f. veröffentlicht ist, hat den Übergang von der Abänderungsklage zur Vollstre-ckungsgegenklage angeregt und für sachdienlich gehalten, weil der [X.] infolge der unbestimmten [X.] keinen vollstreckba-ren Inhalt habe und eine Abänderungsklage nach § 323 ZPO gegen einen sol-chen Titel unzulässig sei. Hingegen habe der Kläger ein schutzwürdiges Inte-resse daran, die fehlende Vollstreckbarkeit des Titels im Wege der prozessua-len [X.] analog § 767 ZPO feststellen zu lassen. Dem Vollstreckungstitel, der den Kläger zu Unterhaltszahlungen "unter Anrechnung bereits gezahlter Beträge" verpflichte, lasse sich nämlich nicht [X.], in welcher Höhe und für welchen [X.]raum Zahlungen geleistet [X.]. Zwar ergäben sich Bedenken gegen die Vollstreckbarkeit eines solchen Titels dann nicht, wenn der Vereinbarung der [X.]en mit der erforderlichen Klarheit entnommen werden könne, dass die [X.] lediglich eine materiell-rechtliche Vereinbarung außerhalb des Titels bilde. Das sei hier aber nicht der Fall. Auch könne es nicht dem Vollstreckungsorgan überlassen blei-ben, durch Auslegung des [X.] zu ermitteln, ob die [X.]sklausel nur materiell-rechtliche Wirkung habe entfalten oder auch die Vollstreckbarkeit beschränken sollen. Daher stehe die unbestimmte [X.]sklausel der Vollstreckbarkeit des Titels insgesamt entgegen. 11 Dies hält der rechtlichen Prüfung und den Angriffen der Revision stand. 12 - 5 - 1. Ohne Erfolg macht die Revision geltend, das Berufungsgericht habe die Klageänderung weder anregen noch als sachdienlich zulassen dürfen, weil die zwischen den [X.]en streitige Unterhaltspflicht so nicht geklärt werde und die Beklagte daher ggf. in einem weiteren Verfahren einen neuen Titel [X.] müsse. 13 14 a) Soweit die Beklagte meint, mit dieser Anregung habe das Berufungs-gericht seine Pflicht zur Unparteilichkeit verletzt, ist dieser Vortrag nicht geeig-net, das angefochtene Urteil in Frage zu stellen. Abgesehen davon, dass dieser Vorwurf nicht gerechtfertigt ist, weil das Gericht nach § 139 ZPO in jeder Lage des Verfahrens auf eine von ihm als sachdienlich angesehene Antragstellung hinzuwirken hat, kann die Revision mit einer derartigen Verfahrensrüge schon deshalb nicht gehört werden, weil die Beklagte den Vorwurf eines Verstoßes gegen den Grundsatz der Unparteilichkeit allenfalls zum Gegenstand eines Ab-lehnungsgesuchs wegen Besorgnis der Befangenheit nach § 42 ZPO hätte ma-chen können. Die Beklagte hat diesen Hinweis aber nicht zum Anlass genommen, ein solches Ablehnungsgesuch zu stellen, sondern sich auf den geänderten Antrag eingelassen und anschließend zur Sache verhandelt. Damit hat sie zugleich ihr Ablehnungsrecht verloren, § 43 ZPO. Daraus folgt, dass sie im [X.] den erteilten Hinweis nicht mehr als Verfahrensfehler geltend machen kann (vgl. BVerwG NVwZ 2003, 1132 ff. zu § 132 Abs. 2 Nr. 3 VwGO; [X.] Brandenburg [X.]R 1997, 18 ff. zu § 539 ZPO a.F.). Denn die Verletzung einer das Verfahren der Berufungsinstanz betreffenden Vorschrift kann in der [X.] nicht mehr gerügt werden, wenn die [X.] das [X.] bereits in der Berufungsinstanz nach der Vorschrift des § 295 ZPO verloren hat, § 556 ZPO. Dies gilt entsprechend auch für den Anwendungsbereich des § 43 ZPO, da diese Vorschrift ebenfalls einen - gegenüber § 295 ZPO spezielleren - [X.] - 6 - [X.] darstellt (vgl. [X.]/Vollkommer ZPO 25. Aufl. vor § 43 Rdn. 2 und § 43 Rdn. 1). 16 b) An die Zulassung der Klageänderung als sachdienlich ist das Revisi-onsgericht gebunden, § 268 ZPO. 17 2. Die angefochtene Entscheidung erweist sich auch in der Sache als richtig. a) Soweit das Berufungsgericht den Antrag des [X.], die [X.] aus dem [X.] bzw. dem ihn für vollstreckbar erklärenden Beschluss des A g [X.] unter Abänderung der erstinstanzlichen Entscheidung "ab Rechtshängigkeit für unzulässig zu erklären", als prozessuale [X.] analog § 767 ZPO aufgefasst hat, ist dies aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden. 18 Zwar mag die Einschränkung des [X.], die Unzulässigkeit der Zwangsvollstreckung erst ab Rechtshängigkeit der vorliegenden Klage festzu-stellen, darauf schließen lassen, dass der Kläger vorrangig nach wie vor eine Sachentscheidung über den Bestand und hilfsweise die Höhe seiner Unter-haltsverpflichtung erstrebte, wie er sie zunächst mit seiner Abänderungsklage nach § 323 ZPO begehrt hatte. Denn dieser Einschränkung hätte es bei einer prozessualen [X.] nach § 767 ZPO analog, mit der die (von [X.] an) fehlende Vollstreckungsfähigkeit wegen mangelnder Bestimmtheit des Titels geltend gemacht wird, nicht bedurft. 19 Gleichwohl war es zulässig und geboten, den Antrag des [X.] in die-sem Sinne auszulegen oder gegebenenfalls umzudeuten, weil die Klage [X.] - sowohl als Abänderungsklage nach § 323 ZPO wegen veränderter Verhältnisse als auch als Vollstreckungsabwehrklage aus § 767 ZPO wegen 20 - 7 - materieller Einwendungen gegen den titulierten Anspruch - bei fehlender Voll-streckbarkeit des Titels als unzulässig hätte zurückgewiesen werden müssen (vgl. [X.] 22, 54, 64 und 124, 164, 169; [X.], Urteil vom 5. Dezember 2003 - [X.] - NJW-RR 2004, 1135 f.). 21 Hingegen kann die fehlende Vollstreckungsfähigkeit nach der neueren Rechtsprechung des [X.] mit der prozessualen Gestaltungs-klage analog § 767 ZPO geltend gemacht werden, ohne dass ein [X.] wegen der Möglichkeit, dies mit der Klauselerinnerung nach §§ 732, 797 Abs. 3 ZPO geltend zu machen, zu verneinen wäre (vgl. [X.] 118, 230, 234; [X.], Urteil vom 15. Dezember 2003 - [X.]/01 - ZIP 2004, 356, 358). Die Auslegung seines Antrags im Sinne einer solchen Klage lag auch im Interesse des [X.], da sein Begehren, keinen Unterhalt mehr zahlen zu müssen, auch das Interesse umfasste, jedenfalls aus dem vorliegenden Titel nicht mehr im Wege der Zwangsvollstreckung auf Unterhalt in Anspruch ge-nommen werden zu können. 22 b) Zu Recht hat das Berufungsgericht den Beschluss des Amtsgerichts vom 21. März 1996 wegen der darin enthaltenen [X.] als unbe-stimmt und daher nicht vollstreckungsfähig angesehen. 23 Das Bestimmtheitserfordernis gilt (nur) für den Titel, aus dem die Zwangsvollstreckung betrieben werden soll. Das ist hier gemäß § 794 Abs. 1 Nr. 4 a ZPO a.F. (jetzt § 794 Abs. 1 Nr. 4 b) nicht der [X.] nach § 1044 [X.] (jetzt § 796 a ZPO), sondern die gerichtliche Entscheidung nach § 1044 b Abs. 2 Satz 2 i.V. mit § 1044 a ZPO a.F. (jetzt § 796 b ZPO), mit der dieser für vollstreckbar erklärt wurde (vgl. [X.]/[X.] [X.]O § 796 a Rdn. 25). 24 - 8 - Ein Titel ist nur dann bestimmt genug und zur Zwangsvollstreckung ge-eignet, wenn er den Anspruch des Gläubigers ausweist und Inhalt und Umfang der Leistungspflicht bezeichnet. Bei einem Zahlungstitel muss der zu vollstre-ckende Zahlungsanspruch betragsmäßig festgelegt sein ([X.] 22, 54, 57) oder sich zumindest aus dem Titel ohne weiteres errechnen lassen ([X.] 88, 62, 65). Notfalls hat das Vollstreckungsorgan den Inhalt des Titels durch Ausle-gung festzustellen. Dabei muss der Titel jedoch aus sich heraus für eine Ausle-gung genügend bestimmt sein oder jedenfalls sämtliche Kriterien für seine Be-stimmbarkeit eindeutig festlegen. Es genügt nicht, wenn auf Urkunden Bezug genommen wird, die nicht Bestandteil des Titels sind, oder wenn sonst die Leis-tung nur aus dem Inhalt anderer Schriftstücke ermittelt werden kann (Senatsur-teil vom 6. November 1985 - [X.] - FamRZ 1986, 45, 46 m.N.). 25 Diesen Anforderungen genügt der Beschluss des Amtsgerichts vom 21. März 1996 nicht, weil der [X.] "unter Anrechnung bereits gezahlter Beträge" mangels Konkretisierung und Bezifferung nicht zu entneh-men ist, unter Abzug welcher Beträge der Unterhaltsanspruch von monatlich 800 DM jeweils zu vollstrecken ist. Dieser [X.] ist nicht einmal mit hinreichender Sicherheit zu entnehmen, ob unter "bereits" gezahlten [X.] nur solche zu verstehen sind, die vor der Titulierung gezahlt wurden, oder auch solche, die jedenfalls vor der jeweiligen Vollstreckung gezahlt worden sind (zur Unbestimmtheit einer Klausel "abzüglich bereits geleisteter Zahlungen" vgl. auch [X.], Urteil vom 26. März 2004 - 4 Sa 1393/03 -, veröffentlicht bei [X.]; [X.] - 6. Zivilsenat - [X.], 541 f.; a.A. [X.] Zwei-brücken - 2. Zivilsenat - [X.], 691 f.). 26 [X.]) Ohne Erfolg rügt die Revision insoweit, das Berufungsgericht habe es unterlassen, den [X.] umfassend auszulegen, weil ihm nur des-sen Seite 2 vorgelegen habe. Da nicht dieser [X.], sondern allein 27 - 9 - der ihn für vollstreckbar erklärende Beschluss des Amtsgerichts vom 21. März 1996 Vollstreckungstitel ist, ist es schon fraglich, ob der [X.] zu dessen Auslegung überhaupt heranzuziehen ist. Jedenfalls hatte das [X.] die Beiakte des Amtsgerichts, die den vollständigen Text des [X.] enthält, mit Verfügung vom 6. Mai 2002 beigezogen, so dass davon auszugehen ist, dass ihm der vollständige Text vorlag. Abgesehen davon sind auch der Seite 1 des [X.]s keine weiteren Angaben zu [X.], die zur Auslegung der vereinbarten [X.] beitragen könnten. [X.]) Zutreffend hat das Berufungsgericht auch berücksichtigt, dass grundsätzlich keine Bedenken bestehen, den in einer Unterwerfungserklärung vollstreckbar gestellten Anspruch von vornherein weiter zu fassen als die zugrunde liegende materielle Forderung, namentlich, wenn deren endgültige Höhe noch nicht feststeht. Dies gilt aber nur dann, wenn jedenfalls die Ausle-gung des [X.] ergibt, dass sich der Schuldner der [X.] in der bezifferten Höhe unterwirft und ein Zurückbleiben des mate-riell-rechtlich geschuldeten hinter dem titulierten Betrag als materiell-rechtliche Einwendung deshalb nur im Verfahren der Vollstreckungsabwehrklage geltend zu machen wäre (vgl. [X.], Urteile vom 16. April 1997 - [X.] - NJW 1997, 2887 f. und vom 6. März 1996 - [X.] - NJW 1996, 2165, 2166). 28 Allerdings ist bereits zweifelhaft, ob diese Rechtsprechung, der jeweils [X.] zugrunde lagen, ohne weiteres auch auf Titel über laufende Unterhaltsansprüche übertragen werden kann. Dies bedarf jedoch [X.] wenig einer Entscheidung wie die Frage, ob die Auffassung des [X.]s zutrifft, es könne dem Vollstreckungsorgan nicht überlassen blei-ben, durch Auslegung des [X.] zu ermitteln, ob die darin [X.] - 10 - tene [X.] lediglich materiell-rechtliche Wirkung entfalten oder auch die Vollstreckbarkeit des titulierten Anspruchs beschränken soll. 30 Die Auffassung des Berufungsgerichts, der Beschluss des A g [X.] sei wegen der unbestimmten [X.] nicht vollstreckbar, hält der rechtlichen Prüfung nämlich im Ergebnis schon deshalb stand, weil auch eine Auslegung dieses Titels nicht mit der für eine Vollstreckung [X.] Gewissheit ergibt, dass sich der Kläger der Vollstreckung in Höhe von monatlich 800 DM unterworfen hat und der [X.] nur materiell-rechtliche Wirkung zukommen sollte. Dagegen spricht zum einen, dass die [X.] überflüssig wäre, wenn sie nur materiell-rechtliche Wirkung entfalten sollte, da der Kläger Zahlungen auf die titulierte Forderung auch ohne eine solche Klausel im Wege der [X.] geltend machen kann. Ob dies auch für [X.] gilt, die vor dem Abschluss des [X.]s oder seiner Vollstreck-barerklärung erfolgten, oder ob insoweit die Präklusionsvorschrift des § 767 ZPO anwendbar ist (zum Meinungsstreit vgl. [X.] Köln NJW 1997, 1450, 1451; [X.] NJW 1999, 3567; Musielak/[X.] ZPO 4. Aufl. § 796 a Rdn. 10; vgl. auch [X.]/[X.] ZPO 50. Aufl. § 1044 [X.]. 3 A c), ist insoweit [X.], da eine unbestimmte [X.] jedenfalls nicht geeignet wäre, eine Präklusion zu verhindern. 31 Zum anderen spricht gegen eine nur materiell-rechtlich gewollte Bedeu-tung der [X.], dass der Schuldner materiell zu Unrecht beige-triebenen laufenden Unterhalt in der Praxis regelmäßig schon deshalb nicht mit Erfolg zurückfordern kann, weil dieser vom [X.] sogleich ver-braucht wurde. Bei der Auslegung einer solchen [X.] kann [X.] ohne entsprechende Anhaltspunkte nicht davon ausgegangen werden, dass 32 - 11 - der Schuldner sich durch uneingeschränkte Unterwerfung unter die Zwangs-vollstreckung diesem Risiko aussetzen wollte. Solche Anhaltspunkte sind hier nicht ersichtlich und auch nicht vorgetragen. 33 Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus dem Argument der Revision, die [X.]en seien schließlich übereingekommen, einen vollstreckbaren Titel zu schaffen, so dass im Zweifel die zur Vollstreckbarkeit des Vergleichs führende Auslegung geboten sei. Wollte der Kläger sich nur in Höhe der jeweils materiell-rechtlich geschuldeten Beträge der Zwangsvollstreckung unterwerfen, ist viel-mehr davon auszugehen, dass er, wenn er die Problematik erkannt hätte, eher die fehlende Vollstreckbarkeit des Titels insgesamt in Kauf zu nehmen bereit gewesen wäre als einem Titel ausgesetzt zu sein, der eine Vollstreckung über den materiell geschuldeten Unterhalt hinaus erlaubt. Von einer gemeinsamen Interessenlage der [X.]en, einen unabhängig von erbrachten Zahlungen in Höhe von jeweils 800 DM monatlich vollstreckbaren Titel zu schaffen, kann [X.] nicht ausgegangen werden. c) [X.] eines auf einem [X.] beru-henden und mit einer unbezifferten [X.] verbundenen Titels ist nach alledem nur dann gewahrt, wenn sich aus ihm mit hinreichender Deutlich-keit ergibt, dass der Schuldner sich ohne Einschränkung der sofortigen Zwangsvollstreckung in Höhe des bezifferten Betrages unterwirft und die [X.] lediglich einen (deklaratorischen) Vorbehalt darstellt, den Einwand der Erfüllung gegebenenfalls mit einer späteren Vollstreckungsgegen-klage nach § 767 ZPO geltend zu machen. 34 Eine solche - auch für das Vollstreckungsorgan hinlänglich deutliche - Klarstellung lässt sich beispielsweise dadurch erreichen, dass zunächst nur der Betrag beziffert wird, über den der Titel errichtet wird, gefolgt von der Erklärung 35 - 12 - des Schuldners, sich der sofortigen Zwangsvollstreckung daraus zu unterwer-fen. 36 Soweit eine unbezifferte [X.] für erforderlich gehalten wird, sollte diese sodann einem gesonderten Absatz vorbehalten werden, der zugleich klarstellt, dass die Anrechnung gezahlter, aber derzeit noch nicht bezif-ferbarer Beträge mit der [X.] nach § 767 ZPO geltend zu machen ist. [X.] [X.] [X.] Ri[X.] Dr. Ahlt ist krankheitsbedingt
Dose verhindert zu unterschreiben.
[X.] Vorinstanzen: [X.]W., Entscheidung vom 30.01.2002 - 1 F 4/01 - [X.], Entscheidung vom 10.09.2002 - 5 UF 48/02 -