Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 03.11.2015, Az. II ZR 446/13

[X.]:[X.]:[X.]:2015:031115UIIZR446.13.0

BUN[X.]SGERICHTSHOF

IM NAMEN [X.]S VOLKES

URTEIL
II ZR
446/13
Verkündet am:

3. November
2015

Stoll

Justizhauptsekretärin

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk:
ja
[X.]Z:
nein
[X.]R:
ja

BGB §§ 705, 719; ZPO § 767 Abs. 1
a)
Richtet sich ein Vollstreckungstitel gegen eine [X.] bürgerlichen Rechts als [X.], steht die Befugnis zur Erhebung einer Vollstreckungsabwehrklage der [X.] zu, nicht ihren [X.]ern.
b)
Bei einer [X.] bürgerlichen Rechts können
ebenso wie bei einer Personenhandelsgesellschaft ([X.], Urteil vom 8.
November
1965

II
ZR
223/64, [X.]Z
44, 229, 231)
unter Wahrung der [X.]sidenti-tät gleichzeitig sämtliche [X.]er im Wege der [X.] ausgewechselt werden.

[X.], Urteil vom 3. November 2015 -
II ZR 446/13 -
OLG [X.]

[X.]

-
2
-
Der I[X.]
Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 3.
November 2015
durch
den
Vorsitzenden
Richter Prof.
Dr.
Bergmann, die Richterin [X.] und die Richter Dr.
Drescher, [X.] und Sunder

für Recht erkannt:
Auf die Revisionen der Kläger wird das Urteil des 9.
Zivilse-nats des [X.] vom 14.
November 2013 in der Fassung des Berichtigungsbeschlusses
vom 19.
Dezember 2013 im Kostenpunkt und insoweit aufgeho-ben, als der Berufungsantrag zu
3 zurückgewiesen worden ist.
Die weitergehenden Revisionen werden mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass die mit den Berufungsanträgen zu
1 und 2 weiterverfolgte Klage
als unzulässig abgewiesen wird.
Die Sache wird im Umfang der Aufhebung zur neuen [X.] und Entscheidung, auch über die Kosten des [X.], an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen
-
3
-
Tatbestand:
Die Kläger wenden sich gegen einen [X.] und einen [X.], den die Beklagte jeweils gegen die Gesell-.

.

) [X.] hat, sowie -
im Wege der negativen Feststellungsklage
-
gegen weitere Vergütungsforderungen der [X.].
Die Kläger waren [X.]er der [X.]

, deren Zweck die Vermietung und Verwaltung der gesellschaftseigenen Immobilie B.

allee 1a/A.

Straße in S.

ist. Nach ihrem Ausscheiden aus der GbR schlossen die Kläger und zwei weitere ausgeschiedene [X.]er zur [X.] ihrer [X.] mit der GbR sowie den in der [X.] bzw. inzwischen neu hinzugetretenen [X.]ern H.

L.

,
P.

GmbH und P.

GmbH & Co. KG am 25./27. März 2009 eine notarielle Vereinbarung, die den ausgeschiedenen [X.]ern bei Nicht-zahlung des vereinbarten Abfindungsbetrags unter bestimmten weiteren Vo-raussetzungen das (in der Ve
Die ausgeschiedenen [X.]er übten dieses Wahlrecht zum 1. Oktober 2009 aus. Über die Wirksamkeit dieser rechtsgestaltenden Erklärung und damit den seitherigen [X.]erbestand der [X.]

herrscht Streit. In einem Vorprozess, den die Kläger und die beiden weiteren mit ihnen ausge-schiedenen [X.]er gegen H.

L.

, die P.

GmbH und die P.

GmbH & Co. KG geführt haben, hat das [X.] mit Urteil vom 23. September 2010 (6
O
372/10) festgestellt, dass die (dortigen) Kläger die [X.]santeile mit Wirkung ab dem 1. Oktober 2009 übernommen ha-ben. Das [X.] hat die Berufung der (dortigen) [X.] zurückgewiesen (9
U
173/10). Die Nichtzulassungsbeschwerde der
1
2
-
4
-
P.

GmbH & Co. KG ist gleichfalls erfolglos geblieben; bezüglich der bei-den anderen [X.] des [X.] ist das beim [X.] [X.] ([X.]) gemäß § 240 ZPO unterbrochen.
Die Beklagte ist auf Veranlassung des H.

L.

für die [X.]

B.

in verschiedenen Angelegenheiten -
vor und nach dem 1.
Oktober 2009
-
anwaltlich tätig geworden. Sie hat gegen die GbR am 8.
Januar 2010 einen 22.
Juli 2010 einen [X.] gemäß §
11 [X.] über 9.515,58

ungsbescheid, in dem als ge-.

L.

angegeben ist, ist am 18.

.

allee 13 c/o P.

.

durch Einlegen in den Briefkasten
zugestellt wor-den. Für weitere Anwaltstätigkeiten stellte die Beklagte der [X.]

unter dem 3.
März 2010 8.734,03

September 2010 6.322,71

Die Kläger haben beantragt, die Zwangsvollstreckung aus dem [X.] und dem [X.] für unzulässig zu erklären. Hilfsweise haben sie beantragt, die Zwangsvollstreckung für unzuläs-.

, bestehend aus den Antragstellern als [X.]er richtet und soweit sie sich gegen das ge-mäß dem [X.] des [X.] vom oder die Mieteinnahmen aus der Immobilie B.

allee 1a/A.

Straße in S.

t-zustellen, dass der [X.] gegenüber den Klägern oder einer von ihnen ge-bildeten [X.]

keine Ansprüche aus den Rechnungen vom 3.
März 3
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-
5
-
und 23.
September 2010 bzw. überhaupt im Zusammenhang mit den jeweils benannten Verfahren zustehen.
Das [X.] hat die Klage abgewiesen. Es hat hinsichtlich des [X.]s angenommen, dass die Einwendungen der Kläger präklu-diert, jedenfalls aber in der Sache unberechtigt seien. Die weitergehende [X.] hat das [X.] damit begründet, dass auch gegenüber dem [X.] keine durchgreifenden materiell-rechtlichen Einwendungen bestünden und die von der negativen Feststellungsklage erfass-ten Honorarforderungen berechtigt seien. Die Berufung der Kläger, mit der sie zusätzlich hilfsweise die Feststellung begehrt haben, dass die Zwangsvollstre-ckung aus dem [X.] und dem Vergütungsfeststellungsbe-schluss unzulässig gewesen sei, ist erfolglos geblieben. Hiergegen wenden sich die Kläger mit ihrer vom Berufungsgericht zugelassenen Revision.

Entscheidungsgründe:
Die Revision hat bezüglich des negativen [X.] Erfolg und führt insoweit zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur [X.] an das Berufungsgericht. Im Übrigen ist das [X.] unbegründet, wobei die auf Unzulässigerklärung der Zwangsvollstreckungen gerichtete Klage (Berufungsanträge zu 1 und 2) als unzulässig abzuweisen war.
[X.] Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im [X.] ausgeführt:
Bei der Klage auf Unzulässigerklärung der Zwangsvollstreckung handele es sich allenfalls um eine Klage in analoger Anwendung des § 767 ZPO. Soweit die nicht wirksame Zustellung des [X.]s gerügt werde, wäre 5
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-
6
-
die Vollstreckungserinnerung gemäß §
732 ZPO der zutreffende Rechtsbehelf gewesen. Gleichwohl sei die erhobene Klage zulässig. Dabei komme es im Er-gebnis nicht auf die in der Rechtsprechung noch nicht abschließend geklärte Frage an, ob die [X.]er einer rechtsfähigen ([X.] bür-könnten. Im Streitfall lägen mehrere Besonderheiten vor, die eine Prozessfüh-rung durch die Kläger als [X.]er der [X.]

zulässig erschei-nen ließen. Ob die Kläger tatsächlich [X.]er der [X.]

sind, sei (formal) noch nicht rechtskräftig entschieden. Unter dem Gesichtspunkt von Treu und Glauben müsse es den vermeintlichen [X.]ern möglich sein, im eigenen Namen zu verhindern, dass die [X.] mit Forderungen über-zogen und hierdurch möglicherweise wirtschaftlich ausgehöhlt werde. Eine [X.] der [X.] geführte Klage wäre wenig behelflich gewesen, weil es in einem solchen Rechtsstreit abermals zweifelhaft gewesen wäre, ob die Klä-ger möglicherweise doch keine [X.]er geworden seien. Ein weiterer Grund für die Aktivlegitimation der Kläger ergebe
sich aus ihrer akzessorischen [X.]erhaftung entsprechend §§
128 f. HGB. Ihrem Wesen nach [X.] es sich bei der vorliegenden Klage um eine negative Feststellungsklage; es solle nämlich festgestellt werden, dass aus den Titeln Forderungen nicht gel-tend gemacht werden können. Die Kläger hätten, da sie persönlich in Anspruch genommen werden könnten, ein Rechtsschutzbedürfnis für die Feststellung der Unzulässigkeit der Zwangsvollstreckung sowie für die Feststellung des [X.] von Forderungen und seien somit aktivlegitimiert.
Der Einwand der Kläger, die Zustellung der Titel sei nicht ordnungsge-mäß erfolgt, sei indes unberechtigt. Die geltend gemachten Forderungen stün-den der [X.] auch zu. Entgegen der Auffassung der Kläger gebe es nur eine [X.]

, an deren Identität sich nichts geändert habe. In der [X.] Vereinbarung vom 25./27. März 2009 sei gerade nicht die Übernahme 9
-
7
-
der Immobilie von einer GbR auf die andere vereinbart worden. Vielmehr sei vereinbart worden, dass die Kläger mit der Ausübung des Wahlrechts die [X.]santeile übernehmen. Der damit verbundene Austausch des gesam-ten [X.] lasse die Identität der GbR, die eine eigene Rechtspersönlichkeit habe, unberührt.
I[X.] Diese Ausführungen
halten der revisionsrechtlichen Nachprüfung nicht in allen Punkten stand.
1. Das Berufungsgericht hat die Revision unbeschränkt zugelassen.
Allerdings kann sich eine Beschränkung der Revisionszulassung, die -
wie hier
-
nicht schon in der Entscheidungsformel des Berufungsurteils enthal-ten ist, auch aus den Entscheidungsgründen ergeben. Es entspricht der ständi-gen Rechtsprechung des [X.], dass der Tenor im Licht der [X.] auszulegen und deshalb von einer beschränkten Revisions-zulassung auszugehen ist, wenn sich dies aus den Gründen der Beschränkung klar ergibt. Das ist regelmäßig dann anzunehmen, wenn sich die vom [X.] als zulassungsrelevant angesehene Frage nur für einen eindeutig abgrenzbaren selbständigen Teil
des Streitstoffs stellt, auf den auch die [X.] die Revision beschränken könnten (vgl. [X.], Urteil vom 3.
Juni 2014 -
II
ZR
100/13, [X.], 1532 Rn.
10 mwN).
Diese Voraussetzungen liegen hier aber nicht vor. Das Berufungsgericht hat die Revision zur Klärung der Frage zugelassen, ob die Identität einer [X.] bürgerlichen Rechts auch dann gewahrt bleibe, wenn zu einem ein-heitlichen Zeitpunkt der gesamte [X.]erbestand ausgetauscht werde. Diese Frage hat, ausgehend vom Rechtsstandpunkt des Berufungsgerichts, das auch eine materiell-rechtliche Prüfung der bereits titulierten Forderungen der [X.] für erforderlich gehalten hat, eine übergreifende, nicht auf einen 10
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-
8
-
eindeutig abgrenzbaren selbständigen Teil des Streitstoffs beschränkbare Be-deutung. Denn anders als die Revisionserwiderung meint, betrifft die Frage nicht nur die Forderungen, die auf eine Beauftragung vor dem (möglichen) Aus-tausch der [X.]er gestützt werden. Es geht auch darum, ob nach dem 1.
Oktober 2009 möglicherweis.

haben, wie die Kläger annehmen, die zugleich meinen, dass die von ihnen ge-bildete [X.] nicht passivlegitimiert sei und (jedenfalls) gegen sie nicht vollstreckt werden dürfe.
2. Soweit sich die Kläger mit ihrem Hauptantrag gegen die [X.] aus dem [X.] wenden, hat das Berufungsgericht rechtsfehlerhaft angenommen, dass die Klage zulässig sei. Die Klage ist [X.] schon als unzulässig abzuweisen; auf die -
vom Berufungsgericht bejahte
-
Begründetheit der dem [X.] zugrunde liegenden Forderungen kommt es nicht an.
a) Die Kläger sind nicht prozessführungsbefugt.
aa) Die Annahme des Berufungsgerichts, bei der vorliegenden Klage handele es sich
allenfalls um eine Klage in analoger Anwendung des §
767 ZPO oder ihrem Wesen nach um eine negative Feststellungsklage, trifft nicht zu. Vielmehr handelt es sich, wie der [X.] auf der Grundlage der getroffenen Feststellungen selbst entscheiden kann, um eine Vollstreckungsabwehrklage gemäß §
767 ZPO. Davon geht auch die Revision aus.
Das Berufungsgericht hat zum einen nicht ausreichend beachtet, dass der Klageantrag ausdrücklich darauf gerichtet ist, die Zwangsvollstreckung aus dem [X.] für unzulässig zu erklären, und somit seinem Wortlaut nach auf eine prozessuale Gestaltung zielt. Dies schließt eine Feststel-lungsklage aus, die im Übrigen auch nicht geeignet wäre, die (weitere) Vollstre-14
15
16
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-
9
-
ckung aus dem gegen die [X.]

ergangenen Vollstreckungsbe-scheid, gegen die sich die Kläger wenden, zu unterbinden.
Bei seiner Annahme, es handele sich (allenfalls) um eine Klage in analo-ger Anwendung des §
767 ZPO, dürfte das Berufungsgericht die in der Recht-sprechung anerkannte Möglichkeit vor Augen gehabt haben, mit einer pro-zessualen Gestaltungsklage in entsprechender Anwendung von §
767 ZPO die Unwirksamkeit oder mangelnde Vollstreckbarkeit eines Vollstreckungstitels we-gen formeller Mängel geltend zu machen (vgl. dazu [X.], Urteil vom
18.
November 1993 -
IX
ZR
244/92, [X.]Z
124, 164, 170
ff.; Urteil vom 15.
Dezember 2003 -
II
ZR
358/01, ZIP
2004, 356, 358; K.
Schmidt/[X.] in [X.], 4.
Aufl., §
767 Rn.
6). Auch mit der vom Berufungsgericht angesprochenen Erinnerung gemäß §
732 ZPO gegen die -
hier allerdings nicht erfolgte (§
796 Abs.
1 ZPO)
-
Erteilung der Vollstreckungsklausel kann die Nichtexistenz oder fehlende Vollstreckbarkeit des zugrunde liegenden Titels beanstandet werden ([X.]/Stöber, ZPO, 30.
Aufl., §
732 Rn.
6
ff. mwN).
Eine prozessuale Gestaltungsklage in entsprechender Anwendung von §
767 ZPO liegt hier indes -
jedenfalls bezüglich des Hauptantrags
-
nicht vor; sie könnte auch keinen Erfolg haben. Auf einen möglichen Zustellungsmangel, wie ihn die Kläger behaupten, könnte eine solche Klage nicht gestützt werden. Denn eine unwirksame Zustellung des [X.]s hätte nicht zu-gleich dessen Unwirksamkeit zur Folge, wie das Berufungsgericht rechtsirrig annimmt. Die vom Berufungsgericht in diesem Zusammenhang zitierte [X.] ([X.], Urteil vom 17.
Januar 2002 -
IX
ZR
100/99, WM
2002, 512, 513) betraf ein Versäumnisurteil im schriftlichen Vorverfahren, das erst durch seine, die Verkündung ersetzende, Zustellung existent wird (§
310 Abs.
3 ZPO). Demgegenüber wird ein [X.] existent, wenn er vom [X.] erlassen und von der Geschäftsstelle zur Zustellung in den Geschäfts-18
19
-
10
-
gang gegeben wird ([X.], Urteil vom 19.
November 1981 -
III
ZR
85/80, WM
1982, 601, 602). Schlägt die Zustellung fehl, so berührt dies nicht die Wirk-samkeit des [X.]s und steht einem erneuten [X.] nicht entgegen.
Weitere formelle Beanstandungen haben die Kläger insoweit nicht gel-tend gemacht. Sie haben ihren Hauptantrag vielmehr überwiegend auf [X.] Einwendungen gegen die titulierte Honorarforderung gestützt, also auf Einwendungen, die den festgestellten Anspruch selbst betreffen (vgl. §
767 Abs.
1 ZPO). Danach ist der Einschätzung des [X.]s zuzustimmen, das in der Klage -
in Übereinstimmung mit der von den Klägern zunächst selbst verwendeten Bezeichnung der Klage
-
eine [X.] hat.

P.

, gegen die sich der [X.] richtet, nicht zur Erhe-bung der Vollstreckungsabwehrklage befugt.
(1) Die Vollstreckungsabwehrklage nach §

e-ckung richtet, der also in dem vollstreckbaren Titel oder in der gegen den Rechtsnachfolger erteilten Vollstreckungsklausel als Schuldner aufgeführt ist ([X.], Urteil vom 25.
September 2006 -
II
ZR
218/05, [X.], 2128 Rn.
9; Urteil vom 5.
Juni 2012 -
XI
ZR
173/11, juris Rn.
18 mwN). Die Erhebung der Klage durch den richtigen Kläger, den Vollstreckungsschuldner, betrifft die Pro-zessführungsbefugnis und ist somit [X.] ([X.], Urteil vom 10.
Dezember 2013 -
XI
ZR
508/12, ZIP
2014, 118 Rn.
12; K.
Schmidt/[X.] in [X.], 4.
Aufl., §
767 Rn.
44;
20
21
22
-
11
-
[X.]/[X.], ZPO, 30. Aufl., § 767 Rn. 9; a.[X.] in Musielak/[X.], ZPO, 12. Aufl., §
767 Rn. 21: Frage der Aktivlegitimation).
(2) [X.] und damit zur Erhebung der Vollstre-ckungsabwehrklage befugt ist im Streitfall die [X.]

.
(a) Zu Recht hat das Berufungsgericht angenommen, dass lediglich eine [X.]

besteht, an deren Identität sich durch die -
unterstellt wirksame
-
Ausübung des Wahlrechts zum 1. Oktober 2009 nichts geändert hat.
(aa) Das Berufungsgericht hat der notariellen Vereinbarung vom 25./27.
März 2009 entnommen, dass die Kläger mit der Ausübung des Wahl-rechts die [X.]santeile und nicht lediglich -
als neu begründete Gesell-schaft
-
das gesellschaftseigene Grundstück übernehmen. Diese Auslegung lässt keinen Rechtsfehler erkennen.
Nach ständiger Rechtsprechung des [X.] ist die Ausle-gung von Individualvereinbarungen grundsätzlich Sache des Tatrichters; sie kann vom Revisionsgericht
nur darauf überprüft werden, ob der Auslegungsstoff vollständig berücksichtigt ist oder gesetzliche Auslegungsregeln, Denkgesetze, Erfahrungssätze oder Verfahrensvorschriften verletzt sind (st.
Rspr., siehe
nur [X.], Urteil vom 16. März 2009 -
II ZR 68/08,
ZIP 2009, 880 Rn. 12 mwN). Der-artige Mängel zeigt die Revision nicht auf. Soweit sie auf Regelungen in Nr. [X.] der notariellen Vereinbarung verweist, nach denen im Fall der Wahlrechtsaus-übung neben den Altgesellschaftern zugleich auch die GbR bestimmte [X.] gegenüber den Klägern übernimmt, zwingt dies nicht zu dem Schluss, dass die Kläger eine neue -
in der Vereinbarung unerwähnt gebliebe-ne
-
[X.] bildeten. Die in der genannten Vertragsbestimmung [X.] und nicht auf das Grundstück beschränkten Verpflichtungen der Altgesell-schafter und der GbR, das [X.]svermögen zu schonen und keine über 23
24
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26
-
12
-
das übliche Maß hinausgehenden Verbindlichkeiten der [X.], weisen eher auf die vom Berufungsgericht als Regelungsinhalt ange-nommene Auswechslung des [X.] bei fortbestehender Identität der [X.] hin. Das Berufungsgericht hätte sein Auslegungser-gebnis ferner auch auf Nr. [X.]. 2 der Vereinbarung stützen können, wo für den Fall der Wahlrechtsausübung zum einen geregelt ist, dass die bisherigen [X.] und in die Berichtigung des Grundbuchs einwilligen (Nr. [X.].
2 Abs.
1), und zum anderen bezüglich der Kläger eine Rückabwicklung dergestalt bestimmt wird, dass die Kläger ihre bisherigen [X.]santeile zurück [X.] (Nr. [X.]. 2 Abs. 3).
(bb) Ebenfalls rechtsfehlerfrei hat das Berufungsgericht den identischen Fortbestand der [X.]

bei einem Austausch des gesamten [X.] bejaht. Der [X.] hat bereits entschieden, dass bei einer Personenhandelsgesellschaft alle [X.]er gleichzeitig durch Abtretung ihrer [X.]santeile aus der [X.] ausscheiden und an ihre Stelle die Erwerber der [X.]santeile treten können, ohne dass dadurch der Fortbestand der [X.] berührt wird ([X.], Urteil vom 8. November 1965 -
II ZR 223/64, [X.]Z 44, 229, 231). Dies hat in der Literatur allgemeine Zu-stimmung gefunden (s. nur Wertenbruch in [X.]/[X.]/Strohn, HGB, 3. Aufl., § 105 Rn. 222; [X.]/[X.], HGB, 4. Aufl., § 105 Rn. 65; [X.] in Baumbach/[X.], HGB, 36. Aufl., § 105 Rn. 69). Für die -
als rechtsfähig anerkannte
-
([X.] bürgerlichen Rechts kann nichts anderes gelten (vgl. dazu MünchKommBGB/[X.], 6. Aufl., § 719 Rn. 23, 26; [X.]/Strohn, [X.], 2. Aufl., § 719 BGB Rn. 13). Der Revision ist zwar zu-zugeben, dass bei
einer [X.] bürgerlichen Rechts, die nicht in einem öffentlichen Register eingetragen ist, die Namen der [X.]er eine [X.]
-
13
-
deutsame [X.] sind (siehe auch
§ 47 Abs. 2 S. 1 GBO). Gleich-wohl ist auch in einer [X.] bürgerlichen Rechts ein [X.]erwech-sel bei identischem Fortbestand der [X.] nach allgemeiner Ansicht möglich (vgl. nur [X.], Urteil vom 29. Januar 2001 -
II ZR 331/00, [X.]Z 146, 341, 345; MünchKommBGB/[X.], 6. Aufl., § 719 Rn. 17 ff.), obwohl jeder Wechsel eines oder mehrerer [X.]er die Funktion des [X.]er-bestandes als [X.] im Rechtsverkehr beeinträchtigen kann. Eine quantitative Begrenzung des [X.]erwechsels auf ein noch zulässiges Maß lässt sich nicht sinnvoll vornehmen. Schon deshalb kann auch ein voll-ständiger Austausch des gesamten [X.] nicht untersagt werden, der je nach Lage des Falles keine erheblich größere Irritation des Rechtsverkehrs hervorrufen muss als der Wechsel eines (großen) Teils der [X.]er. Im Übrigen bleibt es Aufgabe der (neuen) [X.]er, mögliche Zweifel an dem identischen Fortbestand der [X.] auszuräumen.
(b) Zu Unrecht zieht das Berufungsgericht die Möglichkeit in Betracht, dass auch nach Anerkennung der Rechtsfähigkeit der ([X.] bürgerlichen Rechts ([X.], Urteil vom 29.
Januar 2001 -
II
ZR
331/00, [X.]Z
146, 341) ein Aktivprozess der [X.] weiterhin von den [X.], die [X.]er könnten in Streitgenossenschaft auf das [X.] bezogene Prozesse führen, trifft nicht (mehr) zu. Vielmehr ist in derartigen Rechtstreitigkeiten grundsätzlich nur die rechtsfähige [X.] die richtige Partei (vgl. [X.], Urteil vom 14.
September 2005 -
VIII
ZR
117/04, NJW-RR 2006, 42; MünchKommBGB/[X.], 6. Aufl., § 718 Rn. 44 a.E.), so-fern nicht besondere Voraussetzungen vorliegen, unter denen [X.]er Ansprüche der [X.] -
etwa im Wege
der actio pro socio oder anderwei-tig als Prozessstandschafter
-
gerichtlich geltend machen können. Aus der vom Berufungsgericht zitierten grundlegenden [X.]sentscheidung ([X.], Urteil 28
-
14
-
vom 29. Januar 2001 -
II ZR 331/00, [X.]Z 146, 341, 356 f.) ergibt sich ersicht-lich nichts anderes.
Die bei einer von allen [X.]ern erhobenen Klage ggf.
in Betracht zu ziehende Möglichkeit einer einfachen Rubrumsberichtigung, wenn die Aus-legung der Klage ergibt, dass sie von der [X.] erhoben worden ist und die Benennung der [X.]er (nur) der Bezeichnung der [X.] die-nen soll, besteht im Streitfall schon deshalb nicht, weil über die Identität und Zusammensetzung der [X.] gestritten wird. Nichts anderes folgt aus dem erstinstanzlichen Schriftsatz der Kläger vom 11. Mai 2011, auf den die [X.] hinweist. Dort haben die Kläger ihre Aktivlegitimation damit begründet, dass es infolge der Wahlrechtsausübung neben der nun ohne das Grundstück-seigentum als Abwicklungsgesellschaft fortbestehenden [X.]

eine neu gebildete [X.]

gebe, deren [X.]er die Kläger seien. Für den Fall, dass das Gericht die Frage der Aktivlegitimation anders beurteile, han-delnd in [X.]

solche Umstellung als sachdienlich zuzulassen wäre. Eine entsprechende [X.], als die die Kläger die von ihnen so bezeichnete Umstellung offen-bar verstanden haben,
haben sie im weiteren Verlauf des [X.] aber nicht vorgenommen.
Mangels hinreichend klarer Anhaltspunkte kann auch nicht angenommen werden, dass die Kläger -
stillschweigend
-
in gewillkürter Prozessstandschaft Einwendungen der [X.]

geltend machen. Im Übrigen ist eine ge-willkürte Prozessstandschaft bei einer Vollstreckungsabwehrklage grundsätzlich nicht statthaft (vgl. [X.], Urteil vom 10.
Dezember 2013 -
XI
ZR
508/12, ZIP
2014, 118 Rn.
12; [X.] in [X.] ZPO, §
767 Rn.
34a; anderes gilt für die gesetzliche Prozessstandschaft des Miterben, der im Wege der Vollstre-29
30
-
15
-
ckungsgegenklage Nachlassansprüche gemäß §
2039 Satz
1 BGB geltend macht -
[X.], Urteil vom 5.
April 2006 -
IV
ZR
139/05, [X.]Z
167, 150 Rn.
7
ff.).
(c) Aus Treu und Glauben kann entgegen der Ansicht des Berufungsge-richts eine Prozessführungsbefugnis der Kläger nicht hergeleitet werden.
Die Kläger können die Klage als Vertretungsberechtigte namens der [X.]

erheben, sofern sie deren [X.]er sind. Die Erwägung des Berufungsgerichts, die Kläger müssten sich nicht auf eine Klage namens der [X.] verweisen lassen, weil dann abermals zweifelhaft gewesen wäre, ob sie tatsächlich [X.]er geworden sind, ist verfehlt. Vielmehr wäre in einem solchen von der [X.] geführten Rechtsstreit zwischen den dortigen Parteien die (Vor-)Frage zu klären, ob die [X.] durch die Kläger als ihre [X.]er wirksam vertreten ist. Zwar kann die Frage nach dem [X.]erbestand zugleich auch Gegenstand eines Rechtsstreits zwi-schen denjenigen sein, die die [X.]erstellung für sich in Anspruch [X.]. Diesem Rechtsstreit ist aber, was das Berufungsgericht möglicherweise verkennt, schon deshalb keine allgemeinverbindliche Klärung dieser Frage vor-behalten, weil ein Urteil gemäß § 325 ZPO grundsätzlich nur zwischen den [X.] Prozessparteien [X.] entfaltet (vgl. nur [X.], Urteil vom 22. März 2011 -
II ZR 249/09, [X.], 1143 Rn. 7).
Der Nachweis ihrer [X.]erstellung kann den Klägern nicht aus [X.] erlassen werden. Die Grundsätze von Treu und Glauben rechtfertigen es nicht, die bloße Möglichkeit oder Wahrscheinlichkeit der [X.]erstellung für die Befugnis genügen zu lassen, gegen einen die [X.] betreffenden Vollstreckungstitel -
unbeschadet der Möglichkeiten des einstweiligen Rechtsschutzes
-
im Klagewege vorzugehen.

31
32
33
-
16
-
(d) Auch die akzessorische [X.]erhaftung, der nach der Recht-sprechung des [X.]s die [X.]er einer rechtsfähigen [X.] bür-gerlichen Rechts in entsprechender Anwendung der §§ 128, 129 HGB unterlie-gen, bietet keine tragfähige Begründung dafür, den [X.]ern die Pro-zessführungsbefugnis für eine von der [X.] als Vollstreckungsschuldne-rin zu erhebende [X.] zuzubilligen. Dies folgt schon [X.], dass aus einem gegen die [X.] gerichteten Schuldtitel nicht gegen die [X.]er vollstreckt werden kann (§
129 Abs. 4 HGB) und dass den [X.]ern unbeschadet der aus § 129 Abs. 1 HGB folgenden [X.] eines gegen die [X.] ergangenen Urteils die von der [X.] abgeleiteten Einwendungen erhalten bleiben, mit denen die [X.] nicht ihrerseits präkludiert ist (§ 767 Abs. 2, § 796 Abs.
2 ZPO) und auf die sie somit eine Vollstreckungsabwehrklage allein stützen könnte ([X.], Urteil vom 3.
April 2006 -
II
ZR
40/05, [X.], 994 Rn.
15; [X.] in
[X.]/[X.]/Strohn, HGB, 3. Aufl., § 129 Rn. 7; [X.]/[X.], HGB, 5. Aufl., § 129 Rn. 12).
Ferner greift der nach § 129 Abs. 1 HGB grundsätzlich bestehende Ein-wendungsausschluss nicht, wenn der Gläubiger mit den Vertretern der Gesell-schaft kollusiv zusammengewirkt hat oder wenn ein [X.] gemäß §
579 Abs. 1 Nr. 4 ZPO vorliegt, weil die [X.] in dem gegen sie geführ-ten Verfahren nicht ordnungsgemäß vertreten war ([X.], Urteil vom 11.
Dezember 1995 -
II
ZR
220/94, [X.], 227, 228; [X.]/[X.], HGB, 5. Aufl., § 129 Rn. 11, 18).
b) Die gegen den [X.] gerichtete Vollstreckungsab-wehrklage ist auch deshalb abzuweisen, weil die vorgebrachten Einwendungen, die den Anspruch selbst betreffen, präkludiert sind (§ 796 Abs. 2 ZPO). Die von den Klägern vorgebrachten materiell-rechtlichen Einwendungen beziehen sich 34
35
36
-
17
-
auf die Entstehung des Anspruchs und beruhen somit auf Gründen, die vor der (möglichen) Zustellung des [X.]s entstanden sind, mithin vor dem Zeitpunkt, der bei der Vollstreckungsabwehrklage gegen einen [X.] an die Stelle des sonst nach §
767 Abs.
2 ZPO maßge-benden Zeitpunkts des Schlusses der mündlichen Verhandlung tritt ([X.]/
Stöber, ZPO, 30. Aufl., § 796 Rn. 2). Die von der Revision geteilte Ansicht des [X.]s, ohne wirksame
Zustellung des [X.]s könne
keine Präklusion eintreten, trifft nicht zu. Wenn der [X.] noch nicht (wirksam) zugestellt ist, kann der Schuldner mit einer Vollstre-ckungsabwehrklage von vornherein keine Gründe geltend machen, die nach Zustellung entstanden sind. Er ist auf die Möglichkeit des Einspruchs verwiesen (§§ 338, 700 Abs. 1 ZPO).
3. Der gegen die Zwangsvollstreckung aus dem [X.] gerichtete Hilfsantrag kann gleichfalls keinen Erfolg haben. Soweit diesem [X.] die Vorstellung zugrunde liegt, durch die Ausübung des Wahlrechts sei ne-ben der ursprünglichen [X.]

eine zweite [X.]

ent-standen, die von den Klägern als [X.]ern gebildet werde und der ein Teil des [X.]svermögens zugefallen sei, trifft dies, wie oben dargelegt, schon im rechtlichen Ansatz nicht zu. Im Übrigen erweist sich der Hilfsantrag aus den gleichen Gründen als unzulässig, die für den Hauptantrag gelten.
4. Ebenso erfolglos bleibt -
mit Haupt-
und Hilfsantrag
-
die gegen den [X.] vom 22. Juli 2010 gerichtete Klage.
a) Die Kläger sind auch insoweit nicht prozessführungsbefugt. Die dem Hilfsantrag möglicherweise zugrunde liegende Annahme, es gebe eine zweite [X.]

, ist verfehlt.

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b) Außerdem sind die Kläger mit ihren Einwendungen gegen den [X.] entsprechend §
767 Abs. 2 ZPO ausgeschlossen.
Indem die Kläger geltend machen, dass eine Verpflichtung der [X.]

nicht wirksam begründet worden sei, erheben sie materiell-rechtliche Einwendungen, die den titulierten Anspruch selbst betreffen. Ihr [X.] gestütztes Begehren, die Zwangsvollstreckung aus dem [X.] für unzulässig zu erklären, stellt sich als Vollstreckungsab-wehrklage dar (§ 11 Abs. 2 Satz 3 [X.], § 794 Abs. 1 Nr. 2, §§ 795, 767 Abs.
1 ZPO).
Mit der Vollstreckungsabwehrklage gegen einen Vergütungsfestset-zungsbeschluss nach § 11 [X.] können entsprechend § 767 Abs. 2 ZPO nur solche Einwendungen geltend gemacht werden, die erst nach Erlass des [X.] entstanden sind ([X.], Urteil vom 5. Dezember 1996 -
IX ZR 67/96, [X.], 324 zu §
19 [X.] mwN; [X.]/[X.] in MünchKomm
ZPO, 4. Aufl., § 767 Rn. 74 f.; [X.] in Musielak/[X.], ZPO, 12. Aufl., §
767 Rn. 31; Müller-Rabe in [X.], [X.], 22. Aufl., § 11 Rn. 339; [X.] in [X.]/Sußbauer, [X.], 10. Aufl., § 11 Rn. 55). Das beruht darauf, dass ein [X.] nach § 11 [X.] -
anders als ein Kostenfest-setzungsbeschluss nach § 104 ZPO
-
den Vergütungsanspruch nicht nur unter gebührenrechtlichen Gesichtspunkten der Höhe nach feststellt, sondern über den Anspruch als solchen entscheidet. Einwendungen, über die im [X.] nicht entschieden werden
kann, bleiben nicht, wie im Verfahren nach den §§
103 ff.
ZPO, unbeachtet, sondern führen gemäß § 11 Abs. 5 Satz 1 [X.] dazu, dass die Festsetzung unterbleibt (vgl. [X.], Urteil vom 5. Dezember 1996 -
IX ZR 67/96, [X.], 324 zu §
19 [X.] mwN; [X.] in [X.]/Sußbauer, [X.], 10. Aufl., § 11 Rn. 55).
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Nach diesen Grundsätzen sind die Kläger daran gehindert, mit ihrer Voll-streckungsabwehrklage einzuwenden, dass eine Verpflichtung der [X.]

B.

schon nicht wirksam begründet worden sei. Denn derartige anspruchsver-neinende Einwendungen können in dem Verfahren nach § 767 ZPO nicht gel-tend gemacht werden.
5. Die weiteren, erstmals im Berufungsverfahren gestellten Hilfsanträge stehen erkennbar unter der Bedingung, dass den Berufungsanträgen zu 1 und
2 nicht (mehr) entsprochen werden kann, weil die Vollstreckung aus dem [X.] und dem [X.] beendet ist. Diese Bedingung ist nicht eingetreten.
6. Die Entscheidung des Berufungsgerichts über die negative Feststel-lungsklage (Berufungsantrag zu 3.) beruht

auch im Ergebnis

auf [X.]. Das Berufungsgericht durfte die Frage, ob die Kläger durch die Ausübung des Wahlrechts [X.]er der [X.]

geworden sind, nicht of-fenlassen.
Die Abweisung der negativen Feststellungsklage als unbegründet setzt voraus, dass die Kläger tatsächlich [X.]er der [X.]

gewor-den sind. Denn nur dann können der [X.] die geltend gemachten [X.] gegen eine von den Klägern gebildete [X.]

und (entsprechend §§ 128, 130 HGB) gegen die Kläger selbst zustehen.
II[X.] Das Berufungsurteil ist danach aufzuheben, soweit es die negative Feststellungsklage (Berufungsantrag zu 3) betrifft (§ 562 Abs. 1 ZPO). Im [X.] der Aufhebung ist die Sache, da sie insoweit nicht entscheidungsreif ist, an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 und 3 ZPO).

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Die weitergehende Revision ist zurückzuweisen. Das Berufungsgericht hat die Klage insoweit im Ergebnis zu Recht abgewiesen, da sie bereits unzu-lässig ist (§ 561 ZPO). Entgegen der von der Revision -
nach Ablauf der Be-gründungsfrist (§ 551 Abs. 2 Satz 2 ZPO)
-
erhobenen Rüge musste den [X.] insoweit nicht durch die Zurückverweisung der Sache die Möglichkeit ge-geben werden, den von ihnen erwogenen Parteiwechsel vorzunehmen. Dies folgt schon daraus, dass auch einer Vollstreckungsabwehrklage der [X.]

, mit der diese sich gegen die Vollstreckbarkeit des Vollstreckungs-bescheids und des
[X.]es wenden würde, die Präklusionswirkung nach § 767 Abs. 2, § 796 Abs. 2 ZPO entgegenstünde.

Bergmann

[X.]

Drescher

[X.]

Sunder
Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 24.11.2011 -
6 O 16/11 -

OLG [X.], Entscheidung vom 14.11.2013 -
9 [X.] -

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