Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 30.07.2020, Az. VI ZR 354/19

[X.]:[X.]:[X.]:2020:300720UVIZR354.19.0

BUN[X.]SGERICHTSHOF

IM NAMEN [X.]S VOLKES

URTEIL
VI ZR 354/19
Verkündet am:

30. Juli 2020

Böhringer-Mangold

Justizamtsinspektorin

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk:
ja
[X.]Z:
ja
[X.]R:
ja
BGB § 249 ([X.]), § 849

a)
Der Schadensersatzanspruch des Käufers eines mit einer unzulässigen Ab-schalteinrichtung für die Abgasrückführung versehenen Fahrzeugs kann durch die im Wege des [X.] erfolgende Anrechnung gezogener Nutzungen vollständig aufgezehrt werden (Fortführung Senatsurteil vom 25.
Mai 2020 -
VI [X.], NJW 2020, 1962 Rn. 64-77).
b)
Deliktszinsen nach § 849 BGB können nicht verlangt werden, wenn der Ge-schädigte für die Hingabe seines Geldes im Wege des Leistungsaustauschs eine in tatsächlicher Hinsicht voll nutzbare Gegenleistung erhält. In diesem Fall kompensiert die tatsächliche Nutzbarkeit der Gegenleistung die Nut-zungsmöglichkeit des Geldes.
[X.], Urteil vom 30. Juli 2020 -
VI ZR 354/19 -
O[X.]

[X.]
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Der VI.
Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 21. Juli 2020 durch den Vorsitzenden [X.], die Richterin von [X.], [X.], die Richterin Dr. [X.] und den Richter Dr. All-gayer
für Recht erkannt:
Die Revision des [X.] gegen das Urteil des 7. Zivilsenats des [X.] vom 20. August 2019 wird [X.].
Der Kläger trägt die Kosten des Revisionsverfahrens.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

ner dritten Person einen Gebrauchtwagen [X.], der mit einem Dieselmotor des [X.] ausgestattet ist. Die Beklagte ist die Herstellerin des Fahrzeugs. Die Fahrleistung beim Erwerb betrug 56.739 km.
Für den Fahrzeugtyp wurde die Typgenehmigung nach der Verordnung ([X.]) Nr. 715/2007 mit der Schadstoffklasse Euro 5 erteilt. Die Einhaltung des dafür maßgeblichen Grenzwerts für Stickoxidemissionen hängt davon ab, in welchem Ausmaß Abgase über ein Abgasrückführungsventil in den Ansaugtrakt des [X.] zurückgeleitet werden. Unter den Bedingungen des zur Erlangung der Typgenehmigung durchgeführten, gesetzlich vorgeschriebenen Testlaufs 1
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bewirkt die [X.]teuerungssoftware eine Abgasrückführung im zur Einhaltung der Grenzwerte nötigen Ausmaß. Bewegt sich das Fahrzeug nicht in diesem eng vorgegebenen Geschwindigkeitsmuster, erkennt die Software dies und ver-ringert die Abgasrückführung im Verhältnis zum Prüfstandtest, wodurch sich die Stickoxidemissionen erhöhen.
Das [X.] erkannte in der genannten Software eine un-zulässige Abschalteinrichtung gemäß Art. 5 Abs. 2 Satz 1 der Verordnung ([X.]) Nr.
715/2007 und ordnete einen Rückruf an. Ein daraufhin von der [X.] angebotenes Software-Update ließ der Kläger bislang nicht durchführen. Der Landrat des [X.] untersagte deshalb mit Bescheid vom 21. Juni 2018 den Betrieb des Fahrzeugs im öffentlichen Straßenverkehr. Die sofortige Voll-ziehung ordnete er nicht an. Der Kläger erhob gegen den Bescheid Klage und nutzte das Fahrzeug weiter. Zur [X.] der mündlichen Verhandlung vor dem [X.] betrug die Laufleistung 254.658 km.
Mit seiner Klage verlangt der Kläger von der [X.] die Zahlung von seit dem 8. Mai 2014 Zug um Zug gegen "Rückgabe"
des Fahrzeugs, die Er-stattung von Aufwendungen ([X.] etc.) in Höhe von insgesamt

Das [X.] hat die Klage abgewiesen. Die Berufung des [X.] hatte keinen Erfolg. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision ver-folgt der Kläger sein Begehren vollumfänglich weiter.

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Entscheidungsgründe:
I.
Das Berufungsgericht, dessen Urteil bei juris und unter BeckRS 2019, 40569 veröffentlicht ist, hat zur Begründung seiner Entscheidung -
soweit für das Revisionsverfahren von Interesse -
im Wesentlichen Folgendes ausgeführt:
Unabhängig davon, ob die sonstigen Voraussetzungen eines Kaufpreis-erstattungsanspruchs aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 263 StGB, aus
§ 823 Abs.
2 BGB i.V.m. §§ 6, 27 [X.]-FGV oder aus §
826 BGB erfüllt seien, fehle es angesichts der mit dem Fahrzeug erreichten Laufleistung jedenfalls inzwischen an einem Schaden des [X.]. Gemäß dem Grundsatz der Vorteilsausglei-chung müsse sich der Kläger den aus der Nutzung des Fahrzeugs gezogenen Vorteil anrechnen lassen, was den gezahlten Kaufpreis letztlich vollständig auf-zehre. Zur Berechnung des [X.] sei der Kaufpreis zu der voraus-sichtlichen Restlaufleistung im Kaufzeitpunkt ins Verhältnis zu setzen und mit der tatsächlichen Fahrleistung des Käufers zu multiplizieren. Hinsichtlich des vom Kläger gekauften [X.] gehe der Senat von einer Gesamtlaufleis-tung von 250.000
km aus, die das Fahrzeug zum [X.]punkt der letzten mündli-chen Verhandlung mit 254.658 km bereits überschritten habe. Das Vorbringen des [X.], dass das Fahrzeug wegen der Softwaresteuerung der [X.] nicht zulassungsfähig sei und keinen Marktwert habe, sei unerheblich, da es für den [X.] auf die tatsächliche Nutzung ankomme; insoweit habe der Kläger keine Beeinträchtigung vorgetragen.
Der Kläger könne auch keinen Aufwendungsersatz beanspruchen. Da schon kein Kaufpreiserstattungsanspruch Zug um Zug gegen Übereignung des 6
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Fahrzeugs bestehe, seien die geltend gemachten Aufwendungen nicht vergeb-lich erbracht worden.
Schließlich könne der Kläger auch keine Freistellung von außergerichtli-chen Rechtsanwaltskosten verlangen. Eine entsprechende Verbindlichkeit sei nicht substantiiert dargelegt, da es an
jeglichem Sachvortrag des [X.] zu einer außergerichtlichen anwaltlichen Beratung vor der Klageerhebung fehle.

II.
Die Revision ist unbegründet. Die Entscheidung des Berufungsgerichts hält der rechtlichen Überprüfung stand.
1.
Das Berufungsgericht hat frei von [X.] angenommen, dass ein etwaiger Kaufpreiserstattungsanspruch des [X.]
(vgl. zur Haftung dem Grunde nach Senatsurteil vom 25. Mai 2020 -
VI [X.], NJW 2020, 1962 Rn. 12-63)
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unabhängig von der Rechtsgrundlage -
im Wege der
Vorteilsan-rechnung um die vom Kläger gezogenen [X.]e zu reduzieren ist, was unter den besonderen Umständen des vorliegenden Falles zu einem voll-ständigen Wegfall des Schadens des [X.] führt.
Die insoweit von der Revi-sion erhobenen Einwände, mit der Vorteilsanrechnung würden die Präventi-onswirkung des Deliktsrechts verfehlt, das Gebot unionsrechtskonformer Rechtsanwendung
verletzt, die Beklagte unangemessen
entlastet und gesetzli-che Wertungen missachtet, greifen nicht durch (vgl. Senatsurteil vom 25. Mai 2020 -
VI [X.], NJW 2020, 1962 Rn. 64-77 [X.]).
2. Bei der gemäß § 287 ZPO vorzunehmenden Bemessung der [X.] Vorteile ist das Berufungsgericht von folgender Berechnungsformel ausgegangen:
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Bruttokaufpreis x gefahrene Strecke (seit Erwerb)
[X.] =

erwartete Restlaufleistung im Erwerbszeitpunkt

Diese Berechnungsmethode ist revisionsrechtlich nicht zu beanstanden. Der Einwand der Revision, der errechnete [X.] sei zumindest erheb-lich herabzusetzen, weil die Fahrzeugnutzung rechtlich unzulässig sei, verfängt nicht, da es im Rahmen der [X.]ung auf die tatsächlich gezogenen Vorteile ankommt (vgl. zum Ganzen:
Senatsurteil vom 25. Mai 2020 -
VI [X.],
NJW 2020, 1962
Rn. 78-82 [X.]).
Entgegen der Ansicht der Revision ist die Vorteilsanrechnung auch nicht auf den [X.]raum bis zu
einem etwaigen
Eintritt des Schuldner-
oder Annahme-verzugs der [X.] beschränkt (zum Annahmeverzug vgl. bereits [X.], Ur-teil vom 2. Juli 1962 -
VIII ZR 12/61, NJW 1962, 1909 f., juris Rn. 6). Die [X.] basiert darauf, dass der Kläger mit der fortgesetzten Nutzung des Fahrzeugs einen geldwerten Vorteil erzielt. Ein etwaiger Verzug der [X.] änderte hieran nichts
(vgl. auch Senatsurteil vom 25. Mai 2020 -
VI [X.], NJW 2020, 1962 Rn.
68).
3.
Die vom Berufungsgericht zugrunde gelegte
Gesamtlaufleistungser-wartung von 250.000 km wird von der Revision nicht angegriffen und ist schon deshalb revisionsrechtlich
hinzunehmen. Es ist auch nicht aus sonstigen Rechtsgründen zu beanstanden, dass der etwaige Kaufpreiserstattungsan-spruch des [X.] durch die Vorteilsanrechnung vollständig aufgezehrt wird und somit entfällt.
Die Vorteilsanrechnung ist dem Geschädigten auch mit die-ser Konsequenz zumutbar und entlastet die Schädigerin nicht unangemessen, entspricht also auch mit dieser Konsequenz dem Zweck des Ersatzanspruchs. 13
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Sie verhindert damit zwar eine Loslösung vom ungewollten Kaufvertrag im We-ge des Schadensersatzes (vgl. Senatsurteil vom 25. Mai 2020 -
VI [X.], NJW 2020, 1962 Rn. 47 [X.]). Maßgeblich ist aber, dass der mit dem [X.] geltend gemachte finanzielle Schaden durch die geldwerte Fahrzeugnutzung bereits vollständig ausgeglichen wurde.
Eine Be-grenzung der Vorteilsanrechnung -
etwa auf den Wertverlust des Fahrzeugs -
ist nicht angezeigt (vgl. für den Nutzungsersatz nach Rücktritt auch
[X.], Urteil vom 9. April 2014
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VIII
ZR 215/13, NJW 2014, 2435 Rn. 11 f., 17).
Soweit der Kaufpreiserstat-tungsanspruch von den [X.]en erst nach Eintritt der
Rechtshängig-keit aufgezehrt wird, verbleibt dem Geschädigten die Möglichkeit, den [X.] in der Hauptsache für erledigt zu erklären.
4. Dass das Berufungsgericht dem Kläger in Bezug auf einen möglichen Kaufpreiserstattungsanspruch keine Zinsen zugesprochen hat, ist im Ergebnis ebenfalls nicht zu beanstanden. Für den [X.]raum, in dem der Kaufpreis noch nicht vollständig durch die anzurechnenden [X.]e aufgezehrt war, kommt die Verzinsung eines (restlichen)
Erstattungsanspruchs zwar grundsätz-lich in Betracht. Die Voraussetzungen eines Zinsanspruchs sind
vorliegend aber nicht erfüllt.
a) Entgegen der Auffassung der Revision steht dem Kläger kein [X.] gemäß § 849 BGB zu.
Der Zinsanspruch nach § 849 BGB soll mit einem pauschalierten [X.] den Verlust der Nutzbarkeit einer entzogenen oder beschädigten Sache ausgleichen, der durch den späteren Gebrauch derselben oder einer anderen Sache
nicht nachgeholt werden kann (Senatsurteil vom 24. Februar 1983 -
VI [X.], [X.]Z 87, 38, 41, juris Rn. 10 [X.]; [X.], Versäumnisur-16
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teil vom 26.
November 2007 -
II ZR 167/06, [X.], 1084 Rn. 5). Die [X.] erfasst grundsätzlich jeden [X.] durch Delikt, auch wenn dieser mit dem Willen des Geschädigten durch Weggabe erfolgt. "Sache"
im Sinne von § 849 BGB ist dabei auch Geld in jeder Form ([X.], Versäumnisurteil vom 26. November 2007 -
II ZR 167/06, aaO Rn. 4 ff. [X.]). Ein allgemeiner Rechtsgrundsatz dahin, deliktische Schadensersatzansprüche seien stets von ihrer Entstehung an zu verzinsen, ist § 849 BGB aber nicht zu entnehmen ([X.], Urteil vom 12. Juni 2018 -
KZR 56/16, NJW 2018, 2479 Rn. 45).
Vorliegend steht einer Anwendung des § 849 BGB schon der Umstand entgegen, dass der Kläger als Gegenleistung für die Hingabe des Kaufpreises ein in tatsächlicher Hinsicht voll nutzbares Fahrzeug erhielt (vgl. etwa [X.], Urteil vom 28. August 2019 -
5 U 1218/18, juris Rn. 136; [X.], Ur-teil vom 10. September 2019 -
13 [X.], juris Rn. 97; [X.], Urteil vom 22.
Januar 2020 -
7 [X.], juris Rn. 72 f. [X.]). Zwar hat der Kläger durch den ungewollten Vertragsschluss einen Schaden erlitten, weil dem Fahrzeug eine Betriebsbeschränkung oder -untersagung drohte und im [X.]punkt des [X.] nicht absehbar war, ob überhaupt, wenn ja zu welchem [X.]punkt und wie -
vor allem ohne Nachteil für den Käufer -
der Mangel behoben werden kann (vgl. Senatsurteil vom 25. Mai 2020 -
VI [X.], NJW 2020, 1962 Rn. 48 ff.). Gleichwohl war das Fahrzeug im Streitfall aber tatsächlich nutzbar, weil sich die bestehende Gefahr nicht realisierte. Die tatsächliche Möglichkeit, das Fahrzeug zu nutzen, kompensierte damit
den Verlust der Nutzungsmöglichkeit des Geldes. Die Betriebsuntersagung vom 21. Juni 2018 spielt insoweit schon deshalb keine Rolle, weil der Kläger das Fahrzeug weiternutzte und aufgrund der aufschiebenden Wirkung seiner gegen die Betriebsuntersagung gerichteten Klage auch weiternutzen durfte. Eine Verzinsung gemäß § 849 BGB entspräche nach dem Gesagten nicht dem Normzweck, sondern käme einer nach allge-meinen schadensrechtlichen Grundsätzen nicht gerechtfertigten Überkompen-19
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sation gleich. Anders liegt es etwa in [X.] (vgl. [X.], Versäum-nisurteil vom 26. November 2007 -
II ZR 167/06, [X.], 1084; Urteil vom 15. November 2011
-
XI ZR 54/09, [X.], 78 Rn. 65), weil
dort die Weggabe des Geldes nicht im Hinblick auf eine tatsächliche Nutzung der Gegenleistung erfolgt, sondern typischerweise zur Erzielung einer Rendite, sodass es für den Anspruch aus § 849 BGB nicht auf die Gegenleistung ankommt.
Dass sich der Kläger die tatsächliche Fahrzeugnutzung im Wege des
[X.]
anrechnen lassen muss, rechtfertigt entgegen einer in Rechtsprechung und Literatur vertretenen Ansicht (etwa [X.], Urteil vom 10. März 2020 -
I-4 [X.], juris Rn. 157 f.; [X.] ZIP 2020, 341, 350) keine andere Beurteilung. Der kompensierende Leistungsaustausch
(Geld gegen Fahrzeug), der zur Unanwendbarkeit des
§
849 BGB führt,
fand unabhängig davon statt, ob und in welchem Ausmaß das Fahrzeug später tatsächlich ge-nutzt wurde; maßgebend ist hier die Möglichkeit der Nutzung. Der Kläger war bereit, für das Fahrzeug nicht nur den Kaufpreis hinzugeben, sondern auch auf dessen rentierliche Nutzung während des [X.] zu verzichten.
Vor dem Hintergrund der uneingeschränkten tatsächlichen Nutzbarkeit des erlangten Fahrzeugs kommt entgegen der Ansicht der Revision schließlich auch keine Verzinsung eines Teils des Kaufpreises in Betracht.
b) Es besteht auch kein Zinsanspruch des [X.] unter dem Gesichts-punkt des Verzugs (§ 288 Abs. 1 BGB).
Eine verzugsbegründende Mahnung gemäß § 286 Abs. 1 Satz 1 BGB ist weder
festgestellt
noch wird sie von der Revision geltend gemacht. Entgegen der Ansicht der Revision liegen auch [X.] besonderen Gründe vor, die unter Abwägung der beiderseitigen Interessen
der Parteien den sofortigen Verzugseintritt ohne Mahnung rechtfertigen würden, 20
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§
286 Abs.
2 Nr. 4 BGB. Insbesondere ist der Streitfall mit den unter der Be-zeichnung "fur semper in [X.]"
erörterten Sachverhaltskonstellationen nicht vergleichbar.

c) Schließlich besteht auch kein Anspruch auf Prozesszinsen aus §
291 BGB.
Die Revision hat keinen von den Vorinstanzen übergangenen [X.] dazu aufgezeigt, ob und in welcher Höhe unter Berücksichtigung der anzurechnenden [X.]e bei Eintritt
der Rechtshängigkeit eine ver-zinsliche Hauptforderung bestand und wie sich diese im Laufe des Verfahrens angesichts der
fortlaufenden Nutzung des Fahrzeugs gegebenenfalls entwickel-te.
5. Im Ergebnis zutreffend hat das Berufungsgericht auch den vom Kläger erhobenen Anspruch auf Ersatz von Aufwendungen in Höhe von insgesamt

Der Kläger macht, soweit anhand der eingereichten [X.] nachvollziehbar, Inspektions-
und Wartungskosten einschließlich Ver-brauchsmaterialien (Schmierstoffe, Filter etc.) sowie Kleinreparaturen geltend, wobei die letzten dieser Aufwendungen bei einem Kilometerstand von 179.450 getätigt wurden. Aufwendungen der hier fraglichen Art, die zu den [X.] Unterhaltungskosten zählen, sind unter den im Streitfall gegebenen Um-ständen nicht ersatzfähig. Da der Kläger das Fahrzeug wie vorgesehen genutzt hat, handelt es sich insoweit nicht um
vergebliche Aufwendungen.
6. Schließlich hält das Berufungsurteil der revisionsgerichtlichen [X.] auch insoweit stand, als ein Anspruch des [X.] auf Freistellung von [X.] Rechtsverfolgungskosten verneint wurde. Die Rüge der Revision, dass der Kläger auf Seite
14 der Klageschrift und mit der Anlage [X.] eine au-ßergerichtliche Anwaltstätigkeit dargelegt habe, greift nicht durch. Auf Seite
14 der Klageschrift ist -
in anderem Zusammenhang -
ohne Hinweis auf eine An-23
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waltstätigkeit lediglich von einem "Anspruchsschreiben des [X.]"
die Rede. Die ebenfalls in anderem Zusammenhang vorgelegte
Anlage [X.] -
ein vorge-richtliches Schreiben der [X.] vom 23. September 2016 -
lässt zwar er-kennen, dass die erstinstanzlichen Prozessbevollmächtigten des [X.] der [X.] mitgeteilt hatten, ihr Mandant -
offenbar der Kläger -
wolle sein Fahr-zeug an die Beklagte "zurückgeben". Darin liegt jedoch noch keine ausreichen-de
Darlegung einer vorgerichtlichen Anwaltstätigkeit.
Seiters
von [X.]
[X.]

[X.]
Allgayer

Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 27.11.2017 -
11 [X.]/17 (185) -

O[X.], Entscheidung vom 20.08.2019 -
7 U 5/18 -