Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 30.07.2020, Az. VI ZR 397/19

[X.]:[X.]:BG[X.]:2020:300720UVIZR397.19.0

BUN[X.]SGERIC[X.]TS[X.]OF

IM NAMEN [X.]S VOLKES

URTEIL
VI [X.]
Verkündet am:

30. Juli 2020

Olovcic

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk:
ja
BG[X.]Z:
nein
BG[X.]R:
ja
[X.] § 249 ([X.]), § 826 (E, [X.], [X.]), § 849; ZPO § 256
a)
Deliktszinsen nach § 849 [X.] können nicht verlangt werden, wenn der Ge-schädigte für die [X.]ingabe seines Geldes im Wege des Leistungsaustauschs eine in tatsächlicher [X.]insicht voll nutzbare Gegenleistung erhält. In diesem Fall kompensiert die tatsächliche Nutzbarkeit der Gegenleistung die Nut-zungsmöglichkeit des Geldes.
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b)
Zu den Voraussetzungen einer auf den Ersatz künftiger Schäden gerichteten Feststellung bei einem Schadensersatzanspruch aus § 826 [X.] (hier: [X.]).
BG[X.], Urteil vom 30. Juli 2020 -
VI [X.] -
OLG [X.]

LG [X.]

Der VI.
Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 28. Juli 2020 durch den Vorsitzenden [X.],
[X.], die Richterin Dr. [X.], die Richterin Müller und den Richter Dr. Allgayer
für Recht erkannt:
Auf die Revisionen der Parteien wird das
Urteil des 5. Zivilsenats des [X.] vom 2. Oktober 2019 in der Fassung der [X.] vom 16. Oktober 2019 und vom 29. November 2019 im Kostenpunkt und insoweit auf-gehoben, als darin

a)
die Klage hinsichtlich des [X.] nebst Zinsen in [X.]öhe eines den zuerkannten Betrag von ab Rechtshängigkeit verlangten Zinsen teilweise abgewiesen worden ist
(Revision der Klägerin) und

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b)
die [X.] zur Zahlung von Zinsen für die [X.] von August 2014 bis Mai 2018 in [X.]öhe von 1.ist, festgestellt worden ist, dass die [X.] verpflichtet ist, der Klägerin sämtliche weiteren Schäden, die aus dem Erwerb des Fahrzeugs resultieren werden, zu ersetzen, und weiter festgestellt worden ist, dass sich die [X.] mit der Rück-nahme des Fahrzeugs in Annahmeverzug befindet
(Revision der [X.]).

Die Sache wird im Umfang der Aufhebung zur neuen Verhand-lung und Entscheidung, auch über die Kosten des [X.], an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Soweit sich die Revision der Klägerin gegen die Abweisung ei-nes Anspruchs auf Freistellung von außergerichtlichen Rechts-verfolgungskosten wendet, wird sie als unzulässig verworfen.
Im Übrigen werden die Revisionen zurückgewiesen.
.
Von Rechts wegen

Tatbestand:
Mit Kaufvertrag vom 1. August 2014 erwarb die Klägerin von der
Volks-wagen Zentrum O. Gmb[X.] einen gebrauchten, von der [X.] hergestellten 1
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VW [X.] mit einer Laufleistung von 23.085 km. In dem Fahrzeug ist ein Dieselmotor des [X.] verbaut, dessen Motorsteuerungssoftware erkannte, ob das Fahrzeug einem Prüfstandtest unterzogen wird.
In diesem Fall schaltete der Motor in einen speziellen Modus zur Reduktion der Stickoxidemis-sionen (Modus
1). Im normalen Fahrbetrieb außerhalb des [X.] wurde
der Motor dagegen im
Modus 0
betrieben, in dem die Abgasrückführungsrate geringer und der [X.] höher war. Für das Fahrzeug wurde eine Typgenehmigung nach der Verordnung ([X.]) Nr. 715/2007 erteilt. Maßgeblich hierfür waren die Emissionen auf dem Prüfstand.
Das [X.] wertete die besagte Software nach deren Bekanntwerden
als unzulässige Ab-schalteinrichtung und gab der [X.] im Oktober 2015 auf, diese zu beseiti-gen und die Erfüllung der gesetzlichen Anforderungen anderweitig zu [X.]. Die [X.] entwickelte daraufhin ein Software-Update, das die Kläge-rin im Jahr 2017 aufspielen ließ.
Mit Schreiben vom 23. April 2018 bot die Klägerin der [X.] die [X.]er-ausgabe und Übereignung des Fahrzeugs Zug
um
Zug gegen Erstattung des Kaufpreises unter Anrechnung von [X.]n an. Die [X.] lehnte dies mit Schreiben vom 2. Mai 2018 ab.
Mit ihrer Klage verlangt die Klägerin zuletzt die Erstattung des von ihr gezahlten Kaufpreises in [X.]öhe von 4% für die [X.] vom 4. August 2014 bis zum Eintritt der Rechtshängigkeit sowie in [X.]öhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit Zug um Zug gegen [X.]erausgabe und Übereignung des Fahrzeugs. Darüber [X.] begehrt sie die Feststellungen, dass die [X.] verpflichtet ist, der Kläge-rin sämtliche weiteren Schäden, die aus dem Erwerb des [X.], zu ersetzen, und dass die [X.] sich mit der Entgegennahme des Fahr-2
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zeugs in Annahmeverzug befindet. Schließlich verlangt sie die Freistellung von vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten.
Das [X.] hat der Klage hinsichtlich des [X.] in [X.]öhe

ab dem 26. Mai 2018

multipliziert mit der
Anzahl der gefahrenen Kilometer gemäß Tachostand im [X.]punkt der Rückgabe zuzüglich seit dem 2. Mai 2018 stattgegeben und festgestellt, dass die [X.] ist, der Klägerin sämtliche weiteren Schäden aus dem Fahrzeugerwerb zu ersetzen, und
sich mit der Rücknahme des Fahrzeugs in Annahmeverzug be-findet. Im Übrigen hat es die Klage abgewiesen. Das [X.] hat die [X.]
auf die Berufung der Klägerin -
unter Zurückweisung der
weitergehen-den Berufung der Klägerin sowie
der Berufung der [X.] -
unter teilweiser Zinsen hieraus in [X.]öhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz
seit dem 16. Juni 2018 sowie weiterer Zinsen für die [X.] vom August 2014 bis Mai 2018 in [X.]öhe von 1.. Mit ihren vom Berufungsgericht zugelassenen Revisionen verfolgen die Klägerin ihren Klageantrag, soweit er abgewiesen wurde, und die [X.] den
Antrag auf vollständige Klageabweisung weiter.

Entscheidungsgründe:
A.
Das Berufungsgericht, dessen Urteil bei juris und unter BeckRS 2019, 23205
veröffentlicht ist, hat zur Begründung seiner Entscheidung
im Wesentli-chen ausgeführt:
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Zu Recht habe das [X.] der Klägerin Schadensersatz aus § 826 [X.] zugesprochen. Die [X.] habe die Klägerin vorsätzlich sittenwidrig ge-schädigt, indem sie den [X.] mit der verbotenen Abschalteinrichtung konzipiert und hergestellt
habe, der im verkauften Fahrzeug der Klägerin ver-baut worden sei. Der Schaden der Klägerin liege bereits in der Belastung mit einer ungewollten Verbindlichkeit, weil sie von der [X.] durch Täuschung veranlasst worden sei, einen Kaufvertrag über ein Fahrzeug abzuschließen, den sie bei Kenntnis der Sachlage nicht abgeschlossen hätte. Die [X.] vorsätzlich gehandelt. Der ([X.] sei davon überzeugt, dass die zuständigen Mitarbeiter der [X.]
bei der Konzeption der Abschalteinrich-tung, der unterbliebenen Offenbarung dieser Einrichtung und hinsichtlich des Umstandes, dass Endverbraucher ein mit einer solchen Abschalteinrichtung versehenes Auto im Falle der Kenntnis regelmäßig nicht kaufen würden, vor-sätzlich gehandelt hätten. Auch seien die entsprechenden [X.]andlungen mit Wis-sen und [X.] begangen worden; denn [X.] erweise sich die Argumentation des [X.]s, die [X.] treffe eine sekundäre Darlegungslast zu den Verantwortlichkeiten, der sie nicht genügt
habe, als tragfähig. Schließlich stünden dem grundsätzlich auf Erstattung des Kaufpreises Zug
um
Zug gegen Rückgabe des Fahrzeugs gerichteten Scha-densersatzanspruch der Klägerin weder Schutzzwecküberlegungen
noch der Umstand entgegen, dass der Klägerin gegen die Verkäuferin des Fahrzeugs möglicherweise Gewährleistungsansprüche zustünden. Ebenso wenig entfalle der Vermögensschaden durch das spätere Aufspielen des Software-Updates.
Allerdings müsse sich die Klägerin im Wege des [X.] die gezoge-nen Nutzungen anrechnen lassen, die bei einer angenommenen Gesamtlauf-leistung von 200.000 Kilometern, einem Kilometerstand bei Kauf von 23.085, mündlichen Verhandlung von 143.443 mit 12

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Weiter sei der von der Klägerin gezahlte Kaufpreis gemäß § 849 [X.] zu verzinsen, weshalb der Klägerin für die [X.]
ab Weggabe des Geldes
bis zum Eintritt der Rechtshängigkeit, nämlich von August 2014 bis Mai 2018,
ein Zins-

Außergerichtliche Rechtsanwaltskosten könne die Klägerin indes nicht geltend machen. Bei dem vorprozessualen Schreiben vom 23. April 2018, mit der die Prozessbevollmächtigten
der Klägerin die [X.] unter Fristsetzung bis zum 30. April 2018 zur Leistung aufgefordert hätten,
handle es sich aus-schließlich um eine mit Blick auf § 93 ZPO die Klage vorbereitende Mahnung. Die Prozessbevollmächtigten der Klägerin, die eine Mehrzahl von Käufern ver-träten, hätten -
so das Berufungsgericht -
wissen müssen, dass die [X.] außerprozessual nicht leistungsbereit gewesen sei. Eine über die Klagevorbe-reitung hinausgehende Tätigkeit sei deshalb nicht erkennbar und wäre [X.] wegen ersichtlicher
Erfolglosigkeit nicht erstattungsfähig.

B.
I.
Die zulässige Revision der [X.] hat nur insoweit Erfolg, als sie sich gegen die Verurteilung der [X.] zur Zahlung sogenannter Deliktszin-sen (2.) sowie die Feststellung der Pflicht der [X.] zum Ersatz künftiger
Schäden (3.) und die Feststellung des Annahmeverzugs (4.) wendet. Im Übri-gen bleibt sie ohne Erfolg (1.).
1.
Keinen Erfolg hat die Revision der [X.], soweit sie sich gegen die Verurteilung der [X.] zur Erstattung des von der Klägerin gezahlten, um die [X.] verminderten Kaufpreises wendet.
Dem Berufungsge-richt sind insoweit keine Rechtsfehler
zum Nachteil der [X.] unterlaufen.
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a)
Wie der erkennende Senat mit Urteil vom 25. Mai 2020 ([X.]/19, NJW 2020, 1962 Rn. 16 ff.)
bereits
entschieden hat, handelt es sich bei der nach den Feststellungen des Berufungsgerichts auch im Streitfall von der [X.] verbauten Motorsteuerungssoftware um eine unzulässige Abschaltein-richtung nach Art. 5 Abs. 2 Satz 1 der Verordnung ([X.]) Nr. 715/2007 des Euro-päischen Parlaments und des Rates vom 20. Juni 2007 über die [X.] hinsichtlich der Emissionen von leichten Personen-kraftwagen und Nutzfahrzeugen ([X.] und [X.]) und über den Zugang zu Reparatur-
und Wartungsinformationen für Fahrzeuge ([X.] vom 29. Juni 2007 S.
1
ff.). Das auf der Grundlage einer strategischen unternehmerischen Entscheidung unter bewusster Missachtung gesundheits-
und umweltschützen-der Rechtsvorschriften erfolgende
fortgesetzte [X.]erstellen und Inverkehrbringen derart bemakelter, von einer Betriebsbeschränkung oder -untersagung bedroh-ter Fahrzeuge,
deren Typgenehmigung durch eine Täuschung der zuständigen Behörde erschlichen worden war, stellt im Verhältnis zu den arglosen [X.] ein objektiv [X.] Verhalten im Sinne von § 826 [X.] dar; es steht
einer unmittelbaren arglistigen Täuschung der Käufer [X.] gleich.
Dieses das Verhalten der [X.] betreffende Sittenwidrigkeitsurteil
wird
auch
im Streitfall in Bezug auf die Schädigung der arglosen Klägerin von den revisionsrechtlich nicht zu beanstandenden Feststellungen im Berufungsur-teil getragen. Insbesondere haben die für die [X.] Personen der [X.] nach den revisionsrechtlich hinzunehmenden
Feststellungen mit der Abschaltvorrichtung ein System zur planmäßigen [X.] ihres Vorgehens gegenüber den Aufsichtsbehörden und den Ver-brauchern geschaffen, um sich insoweit einen Wettbewerbsvorteil zu verschaf-fen, weil man entweder noch nicht über eine Technik verfügte, um die gesetzli-11
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chen Abgasvorschriften einzuhalten, oder weil man aus Gewinnstreben die Entwicklung und den Einbau der notwendigen Vorrichtungen unterließ.
b)
Das besagte sittenwidrige Verhalten ist der [X.] gemäß § 31 [X.] zuzurechnen. Das Berufungsgericht hat rechtsfehlerfrei festgestellt, dass die fraglichen [X.]andlungen mit Wissen und Wollen der organschaftlichen Vertre-ter der [X.] begangen wurden.
Zu Recht ist es dabei davon ausgegan-gen, die [X.] treffe insoweit eine sekundäre Darlegungslast, der sie nicht genügt habe.
aa)
Im Urteil vom 25. Mai 2020 ([X.]/19, NJW 2020, 1962
Rn. 39) hat der erkennende Senat ausgeführt, der Umstand, dass es sich bei der [X.] einer unzulässigen Abschalteinrichtung um eine grundlegende, welt-weit alle Fahrzeuge mit Motoren der [X.] betreffende Strategieent-scheidung handelte, die mit erheblichen Risiken für den gesamten Konzern und auch mit persönlichen [X.]aftungsrisiken für die entscheidenden Personen [X.] war, sowie
die Bedeutung gesetzlicher Grenzwerte und der technischen und wirtschaftlichen Möglichkeiten ihrer Einhaltung für die Geschäftstätigkeit der [X.] stellten für die Annahme einer sekundären Darlegungslast hinrei-chende Anhaltspunkte für eine Kenntnis des Vorstandes dar. Wegen der be-sonderen Schwierigkeiten des (dortigen) Klägers, konkrete Tatsachen darzule-gen, aus denen sich die Kenntnis eines bestimmten Vorstandsmitglieds ergebe, habe das (dortige) Berufungsgericht die Einlassung der [X.], nach dem derzeitigen Ermittlungsstand lägen keine Erkenntnisse dafür vor, dass eines ihrer Vorstandsmitglieder im Sinne des Aktienrechts an der Entwicklung der Software beteiligt gewesen sei oder die Entwicklung und Verwendung der Soft-ware in Auftrag gegeben oder davon gewusst habe, mit Recht nicht für [X.] gehalten.
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bb)
Diese Erwägungen treffen auch im Streitfall zu. Das Berufungsge-richt hat -
wie dargelegt -
festgestellt, die verantwortlichen Personen hätten mit der Abschaltvorrichtung ein System zur planmäßigen Verschleierung ihres [X.] gegenüber den Aufsichtsbehörden und den Verbrauchern geschaffen, um sich einen Wettbewerbsvorteil zu verschaffen, weil man entweder noch nicht über die Technik zur Einhaltung der gesetzlichen Abgasvorschriften ver-fügt oder aus Gewinnstreben die Entwicklung der notwendigen Vorrichtungen unterlassen habe. Die Bedeutung der mit der Entwicklung eines solchen [X.] notwendigerweise verbundenen grundlegenden strategischen Entschei-dung und die Bedeutung gesetzlicher Grenzwerte sowie der technischen und wirtschaftlichen Möglichkeiten ihrer Einhaltung für die Geschäftstätigkeit der [X.] allgemein genügen in
Verbindung mit den Schwierigkeiten der Fahr-zeugerwerber, die internen Vorgänge bei der [X.] konkret darzulegen, für die Annahme einer sekundären Darlegungslast der [X.]. Dieser
sekundä-ren Darlegungslast
ist die
[X.] mit der Behauptung, bei den durchgeführten Untersuchungen, die noch nicht abgeschlossen seien, hätten sich keine [X.] über eine Beteiligung von Vorstandsmitgliedern im aktienrechtlichen Sinne an der Entwicklung oder Verwendung der Abschalteinrichtung ergeben, nicht nachgekommen (vgl. Senatsurteil vom 25. Mai 2020 -
[X.]/19, NJW 2020, 1962
Rn. 39 ff.).
Das Berufungsgericht hat die Behauptung der Klägerin, die dargestellten [X.]andlungen seien auch mit Wissen und Wollen der organ-schaftlichen Vertreter begangen worden, damit zu Recht als unstreitig behan-delt, § 138 Abs. 3 ZPO.
c)
Rechtsfehlerfrei ist das Berufungsgericht weiter
zum Ergebnis gelangt, der Klägerin sei dadurch ein Schaden entstanden, dass sie aufgrund des sit-tenwidrigen Verhaltens der [X.] einen Vertrag über den Ankauf des be-makelten Fahrzeugs geschlossen habe, den sie bei Kenntnis der Sachlage nicht geschlossen hätte (vgl. Senatsurteil vom 25. Mai 2020 -
[X.]/19, 15
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NJW 2020, 1962
Rn. 44 ff.). Entgegen der Auffassung der Revision der [X.] ist dabei die Feststellung des Berufungsgerichts, die Klägerin hätte das be-makelte Fahrzeug in Kenntnis der wahren Sachlage nicht erworben, nicht zu beanstanden. Das Berufungsgericht durfte von einem aus der unzulässigen Abschalteinrichtung resultierenden Stilllegungsrisiko ausgehen und aus diesem Risiko schon nach der allgemeinen Lebenserfahrung darauf schließen, dass die Klägerin bei Kenntnis der wahren Umstände vom Erwerb des [X.] hätte (vgl. Senatsurteil
vom 25. Mai 2020 -
[X.]/19, NJW 2020, 1962
Rn. 49 ff. iVm Rn. 19 ff.). Im Streitfall ist das Berufungsgericht dabei im Übrigen nicht einmal stehen geblieben, sondern hat seine Überzeugung zudem
auf die persönliche Anhörung der Klägerin und deren dortige, vom Berufungs-gericht rechtsfehlerfrei als glaubhaft beurteilten Angaben gestützt.
Schließlich ist der im Abschluss des Kaufvertrags liegende Schaden der Klägerin auch nicht nachträglich durch die Durchführung des Software-Updates wieder entfal-len (vgl. Senatsurteil vom 25. Mai 2020 -
[X.]/19, NJW 2020, 1962
Rn. 58).
Liegt der maßgebliche Schaden der Klägerin mithin bereits im Abschluss des Kaufvertrags über das bemakelte Fahrzeug, so kommt es auf die Frage, ob der Schaden der Klägerin auch -
wie das Berufungsgericht hilfsweise ausge-führt hat -
aus einem Minderwert des Fahrzeugs resultiert, und die diesbezügli-chen Revisionsrügen nicht mehr an.
d)
Ebenfalls ohne Rechtsfehler hat das Berufungsgericht festgestellt, dass die verantwortlichen Mitarbeiter der [X.] bezogen auf den ungewoll-ten Fahrzeugerwerb mit Schädigungsvorsatz handelten. Diese Feststellung, die sich ersichtlich auch auf die
organschaftlichen Vertreter im Sinne von § 31 [X.] bezieht, entspricht der Lebenserfahrung. Der Einwand der Revision der [X.], die Verantwortlichen hätten darauf vertraut, dass die Manipulation unent-17
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deckt bleibt, ist
schon deshalb unerheblich, weil er
nicht den im Streitfall
rele-vanten, bereits im ungewollten Vertragsschluss liegenden Schaden
betrifft
([X.] vom 25. Mai 2020 -
[X.]/19, NJW 2020, 1962 Rn. 63).
2.
Erfolg hat die Revision der [X.], soweit sie sich dagegen [X.], dass das Berufungsgericht der Klägerin Zinsen auch für die [X.] von der Kaufpreiszahlung bis Ende Mai 2018 zugesprochen hat.
Der vom Berufungsge-richt bejahte Anspruch aus § 849 [X.] besteht nicht (a). Das Urteil stellt sich auch nicht aus anderen Gründen als richtig dar (§ 561 ZPO); insbesondere ergibt sich ein Zinsanspruch ab Kaufpreiszahlung nicht unter dem Gesichts-punkt des Verzuges
(b).
a)
Ein Anspruch aus § 849 [X.] auf sogenannte Deliktszinsen besteht nicht.
Der Zinsanspruch nach
§
849 [X.] soll mit einem pauschalierten [X.] den Verlust der Nutzbarkeit einer entzogenen oder beschädigten Sache ausgleichen, der durch den späteren Gebrauch derselben oder einer anderen Sache nicht nachgeholt werden kann (Senatsurteil vom 24. Februar 1983 -
VI
ZR 191/81, BG[X.]Z 87, 38, 41, juris Rn. 10 [X.]; BG[X.], [X.] vom 26.
November 2007 -
II [X.], [X.], 1084 Rn. 5). Die [X.] erfasst grundsätzlich jeden [X.] durch Delikt, auch wenn dieser mit dem Willen des Geschädigten durch Weggabe erfolgt. "Sache"
im Sinne von § 849 [X.] ist dabei auch Geld in jeder Form (BG[X.], Versäumnisurteil vom 26. November 2007 -
II
[X.], aaO Rn. 4 ff. [X.]). Ein allgemeiner Rechtsgrundsatz dahin, deliktische Schadensersatzansprüche seien stets von ihrer Entstehung an zu verzinsen, ist § 849 [X.] aber nicht zu entnehmen (BG[X.], Urteil vom 12. Juni 2018 -
KZR 56/16, NJW 2018, 2479 Rn. 45).
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Vorliegend steht einer Anwendung des § 849 [X.] schon der Umstand entgegen, dass die Klägerin
als Gegenleistung für die [X.]ingabe des Kaufpreises ein in tatsächlicher [X.]insicht voll nutzbares Fahrzeug erhielt (vgl. etwa [X.], Urteil vom 28. August 2019 -
5 U 1218/18, juris Rn. 136; OLG [X.]amm, Ur-teil vom 10. September 2019 -
13 [X.], juris Rn. 97; [X.], Urteil vom 22.
Januar 2020 -
7 [X.], juris Rn. 72 f. [X.]). Zwar hat die Klägerin
durch den ungewollten Vertragsschluss einen Schaden erlitten, weil dem Fahrzeug eine Betriebsbeschränkung oder -untersagung drohte und im [X.]punkt des [X.] für die Klägerin nicht absehbar war, ob überhaupt, wenn ja zu welchem [X.]punkt und wie -
vor allem ohne Nachteil für den Käufer -
der Mangel beho-ben werden kann (vgl. Senatsurteil vom 25. Mai 2020 -
[X.]/19, NJW 2020, 1962 Rn. 48 ff.).
Gleichwohl war
das Fahrzeug im Streitfall aber tatsäch-lich nutzbar, weil sich die bestehende Gefahr nicht realisierte. Die tatsächliche Möglichkeit, das Fahrzeug zu nutzen, kompensierte damit den Verlust der Nut-zungsmöglichkeit des Geldes. Eine Verzinsung gemäß § 849 [X.] entspricht
nach dem Gesagten nicht dem Normzweck, sondern käme einer nach allge-meinen schadensrechtlichen Grundsätzen nicht gerechtfertigten Überkompen-sation gleich. Anders liegt es etwa in [X.] (vgl. BG[X.], Versäum-nisurteil vom 26. November
2007 -
II [X.], [X.], 1084; Urteil vom 15. November 2011 -
XI
ZR 54/09, [X.], 78 Rn. 65), weil
dort die Wegga-be des Geldes nicht im [X.]inblick auf eine tatsächliche Nutzung der Gegenleis-tung erfolgt, sondern typischerweise zur Erzielung einer Rendite, sodass es für den Anspruch aus § 849 [X.] nicht auf die Gegenleistung ankommt.
Dass sich die Klägerin
die tatsächliche Fahrzeugnutzung im Wege des [X.]
anrechnen lassen muss, rechtfertigt entgegen einer in Rechtsprechung und Literatur vertretenen (etwa [X.], Urteil vom 10. März 2020 -
I-4 [X.], juris Rn. 157 f.; [X.] ZIP 2020, 341, 350) und
vom [X.] geteilten Auffassung keine andere Beurteilung. Der [X.]
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rende Leistungsaustausch (Geld gegen Fahrzeug), der zur
Unanwendbarkeit des § 849 [X.]
führt,
fand unabhängig davon statt, ob und in welchem Ausmaß das Fahrzeug später tatsächlich genutzt wurde; maßgebend ist hier die Mög-lichkeit der Nutzung. Die Klägerin
war bereit, für das Fahrzeug nicht nur den Kaufpreis hinzugeben, sondern auch auf dessen rentierliche Nutzung während des Fahrzeugbesitzes zu verzichten.
-

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Auch das weitere Argument des Berufungsgerichts, für § 849 [X.] könne nichts anderes gelten als für sonstige gesetzliche Zinsansprüche, die vom [X.] einer Gegenleistung unabhängig seien, greift nach Auffassung des erken-nenden Senats nicht. Der Anspruch aus § 849 [X.] betrifft eine spezielle [X.] und Interessenlage. Eine Gleichbehandlung mit anderen [X.] ist nicht geboten.
Vor dem [X.]intergrund der uneingeschränkten tatsächlichen Nutzbarkeit des erlangten Fahrzeugs kommt schließlich entgegen der Ansicht der Revisi-onserwiderung der Klägerin
auch keine Verzinsung eines Teils des Kaufpreises
-
etwa in [X.]öhe eines wirtschaftlichen Minderwerts des Fahrzeugs -
in Betracht.
b)
Ein Zinsanspruch bereits ab Kaufpreiszahlung besteht auch nicht un-ter [X.].
Eine verzugsbegründende Mahnung gemäß § 286 Abs. 1 Satz 1 [X.] hat das Berufungsgericht jedenfalls für die [X.] vor dem 23.
April 2018 nicht festgestellt
und wird von der Klägerin in der Revisionserwi-derung auch nicht geltend gemacht.

Entgegen der Ansicht der Klägerin in ihrer Revisionserwiderung liegen auch keine besonderen Gründe vor, die unter Abwägung der beiderseitigen In-teressen der Parteien den sofortigen Verzugseintritt ohne Mahnung rechtferti-gen würden, § 286 Abs. 2 Nr. 4 [X.]. Insbesondere ist der Streitfall mit den un-ter der Bezeichnung "fur semper in [X.]"
erörterten Sachverhaltskonstellatio-nen nicht vergleichbar. Schließlich ist auch die Fallgruppe der sogenannten "Mahnungsvereitelung"
(vgl. BG[X.], Urteil vom 4. Mai 2011 -
VIII ZR 171/10, NJW 2011, 2871 Rn. 19 f.) entgegen der Revision der Klägerin nicht einschlä-gig. Die [X.] hat den Zugang einer Mahnung nicht gezielt verhindert. Dass die Klägerin ihren Anspruch zunächst nicht kennen konnte, weil die Abschalt-einrichtung verborgen war, genügt insoweit
nicht.
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3.
Begründet ist die Revision der [X.] auch insoweit, als sie sich gegen die vom Berufungsgericht getroffene Feststellung wendet, die [X.] sei zum Ersatz sämtlicher weiterer Schäden aus dem Fahrzeugerwerb ver-pflichtet.
Ein auf den Ersatz künftiger Schäden gerichteter Feststellungsantrag kann nur dann Erfolg haben, wenn die sachlichen und rechtlichen Vorausset-zungen eines Schadensersatzanspruchs vorliegen, also ein haftungsrechtlich relevanter Eingriff gegeben ist, der zu möglichen künftigen Schäden führen kann (Senatsurteil vom 17. Oktober 2017 -
VI [X.], BG[X.]Z 216, 149 Rn. 49). Dabei kann die Möglichkeit ersatzpflichtiger künftiger Schäden ohne [X.] zu bejahen sein, wenn ein deliktsrechtlich geschütztes absolutes Rechtsgut verletzt wurde und bereits ein Schaden eingetreten ist. Im Streitfall haftet die [X.] aber
nicht wegen der Verletzung eines absolut geschützten Rechts-guts, sondern wegen der sittenwidrigen vorsätzlichen [X.]erbeiführung eines un-gewollten Vertragsschlusses. Der in dem Vertragsschluss selbst liegende Schaden wird bereits von der Verurteilung der [X.] zur Kaufpreiserstat-tung erfasst. Welche weiteren Schäden aus dem Fahrzeugerwerb die insoweit darlegungsbelastete (vgl. BG[X.], Urteil vom 10.
Juli 2014 -
IX ZR 197/12, NJW-RR 2015, 626 Rn. 12, 14)
Klägerin befürchtet, ob solche Schäden möglich sind und ob auch insoweit die materiellen [X.]aftungsvoraussetzungen des § 826 [X.] (oder einer anderen Anspruchsgrundlage) erfüllt wären, lässt sich weder dem Berufungsurteil noch dem darin in Bezug genommenen Urteil des [X.]s entnehmen. Die pauschale, auf das Feststellungsinteresse gemäß § 256 Abs. 1 ZPO bezogene Aussage des [X.]s, im [X.]inblick auf die Weiternutzung des Fahrzeugs oder des Software-Updates seien weitere Schäden möglich, genügt insoweit nicht.
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4.
Zu Recht rügt die Revision der
[X.] schließlich, das Berufungs-gericht
hätte
nicht feststellen
dürfen, dass sich die [X.] mit der Rücknahme des Fahrzeugs im Annahmeverzug befindet.
Im für die Entscheidung maßgebli-chen [X.]punkt, nämlich dem Schluss der mündlichen Verhandlung in
der [X.], hat die Klägerin ihr Angebot zur Übergabe und Übereignung des Fahrzeugs an unberechtigte Bedingungen geknüpft, nämlich an eine Erstattung des vollen Kaufpreises zuzüglich Zinsen seit Kaufpreiszahlung. Damit befindet sich die [X.]
jedenfalls nicht mehr im Annahmeverzug
(vgl. Senatsurteil vom 25.
Mai 2020 -
[X.]/19, NJW 2020, 1962
Rn. 85 [X.]; zur [X.] durch Rücknahme eines
Angebots vgl. [X.] in [X.], [X.], [X.]. 2019, § 293 Rn. 32; [X.] in BeckOK-[X.], [X.]., § 293 Rn. 15 [X.]).
II.
Auch die Revision der Klägerin hat nur zum Teil Erfolg.
1.
Bereits unzulässig ist sie, soweit sie sich gegen die Abweisung des Antrags auf Freistellung von vorgerichtlichen Rechtsverfolgungskosten wendet.
Denn das Berufungsgericht hat den Freistellungsanspruch
mit einer selbständi-gen Begründung verneint. Mit dieser setzt sich die Revision der Klägerin nicht auseinander, sodass es insoweit an der notwendigen Begründung gemäß § 552 Abs. 1, § 551 Abs. 3 Satz 1 Nr.
2 ZPO fehlt.
2.
Begründet ist die im Übrigen zulässige Revision der Klägerin zum ei-nen insoweit, als der von der Klägerin geltend gemachte Anspruch auf Erstat-tung des von ihr aufgewendeten Kaufpreises in [X.]öhe eines den zuerkannten Betrag von worden ist.
a)
Zu Recht hat das Berufungsgericht allerdings angenommen, dass der gemäß § 249 Abs. 1 [X.] mit dem Vertragsschluss und der Zahlung des Kauf-31
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preises entstandene
Kaufpreiserstattungsanspruch der Klägerin im Wege der Vorteilsanrechnung um die von der Klägerin gezogenen [X.] zu reduzieren ist. Die mit
der Revision der Klägerin erhobenen Einwände, mit der Vorteilsanrechnung würden die Präventionswirkung des Deliktsrechts verfehlt, das Gebot unionskonformer Rechtsanwendung verletzt, die [X.] unange-messen
entlastet und gesetzliche Wertungen missachtet, greifen nicht durch (vgl. Senatsurteil vom 25. Mai 2020 -
[X.]/19, NJW 2020, 1962 Rn. 64 ff.).
b)
Bei der gemäß § 287
ZPO vorzunehmenden Bemessung der [X.] Vorteile ist das Berufungsgericht ersichtlich von folgender Berech-nungsformel ausgegangen:
[X.] x gefahrene Strecke (seit Erwerb)
Nutzungsvorteil =

erwartete Restlaufleistung im Erwerbszeitpunkt

Diese Berechnungsmethode ist revisionsrechtlich nicht zu beanstanden. Insbesondere ist es entgegen der Revision der [X.] nicht geboten, den Nutzungsvorteil anhand des Wertverlustes zu bestimmen, den ein anderes, hy-pothetisch von der Klägerin erworbenes Fahrzeug erlitten hätte (vgl. [X.] vom 25. Mai 2020 -
[X.]/19, NJW 2020, 1962 Rn. 78 ff.). Auch die vom Berufungsgericht
im Rahmen der tatrichterlichen Schätzung gemäß § 287 ZPO
in die Berechnung eingestellten Werte (erwartete Gesamtlaufleistung von 200.000 km, Laufleistung im [X.]punkt der mündlichen Verhandlung von 143.443 km) sind revisionsrechtlich hinzunehmen; es fehlt insoweit bereits an einem tauglichen Revisionsangriff (§ 559 Abs. 2 ZPO).
c)
Dem Berufungsgericht ist allerdings bei der Anwendung der genann-ten Berechnungsformel ein Fehler unterlaufen. Es hat bei der Ermittlung der gefahrenen Strecke versäumt, die Laufleistung im Erwerbszeitpunkt (23.085 35
36
37
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19

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km) von der Laufleistung im [X.]punkt der letzten mündlichen Verhandlung (143.443 km) abzuziehen, weshalb es den von ihm berechneten Nutzungsvor-teil pro Kilometer nicht für 143.443 km, sondern nur für 120.358 km in Ansatz hätte bringen dürfen.
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20

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3.
Zum anderen ist die Revision der Klägerin auch insoweit begründet, als das Berufungsgericht [X.] nur aus dem im Urteil in der [X.]auptsa-che zuerkannten Betrag zugesprochen hat. Dabei hat es übersehen, dass die Klägerin nach den vom Berufungsgericht getroffenen Feststellungen ihre Ge-samtfahrleistung mit dem erworbenen Fahrzeug im [X.]raum zwischen Fahr-zeugerwerb und Schluss der mündlichen Berufungsverhandlung von insgesamt 120.358 Kilometern gleichmäßig erbracht hat. Sie
hat
die auf den [X.] anzurechnenden [X.] mithin zum Teil
erst zwi-schen dem Eintritt der Rechtshängigkeit und dem Schluss der mündlichen Be-rufungsverhandlung erlangt. Der nach § 291 [X.] zu verzinsende Betrag lag mithin bei Eintritt der Rechtshängigkeit höher
als der schließlich [X.] Betrag
und hat sich dann sukzessive auf den schließlich zuzuerkennenden Betrag ermäßigt.
III.
Gemäß § 562 Abs. 1, § 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO war das Berufungsur-teil im aus dem Tenor ersichtlichen Umfang aufzuheben und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuver-weisen.
Bei der erneuten Befassung wird das Berufungsgericht auch Gelegen-heit haben, den -
im berichtigten Urteil
übergangenen -
Antrag der Klägerin auf Zahlung von Zinsen für den [X.]raum vom 1. bis 15. Juni 2018
zu verbeschei-den.
Seiters
Offenloch
[X.]

Müller
Allgayer

Vorinstanzen:
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39
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LG [X.], Entscheidung vom 11.01.2019 -
3 O 1275/18 -

OLG [X.], Entscheidung vom 02.10.2019 -
5 U 47/19 -