Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 18.10.2001, Az. III ZR 265/00

[X.] DES VOLKESURTEIL[X.]/00Verkündet am:18. Oktober 2001F i t t e r e rJustizangestellteals Urkundsbeamtinder Geschäftsstellein dem [X.]:ja[X.]Z:[X.]:ja BGB §§ 324, 615Zur konkludenten Übernahme des Risikos eines Leistungshindernis-ses durch den Gläubiger bei einem Dienstve[X.]rag (hier: Ausfall einerKonze[X.]tournee, für die ein Beleuchtungstechniker engagie[X.] [X.], U[X.]eil vom 18. Oktober 2001 - [X.]/00 -OLG [X.] LG [X.] I- 2 -Der III. Zivilsenat des [X.] hat auf die mliche [X.] 18. Oktober 2001 durch [X.] [X.] und dieRichter Dr. [X.], [X.], [X.] und [X.] erkannt:Die Revision der [X.]n gegen das U[X.]eil des 23. Zivilsenatsdes Oberlandesgerichts Mchen vom 29. September 2000 wirdzurckgewiesen.Die [X.] hat die Kosten des Revisionsrechtszuges zu tragen.Von Rechts [X.] ist Inhaber eines Betriebes fr Beleuchtungstechnik undLichtdesign. Die [X.] ist Konze[X.]veranstalterin im Bereich der Rock- undPop-Musik. Sie bereitete fr September bis November 1997 eine Tournee [X.] "[X.]" vor. [X.] diese Tournee engagie[X.]e sie den [X.]. [X.] jeden Konze[X.]-, Aufbau- und Probeabend sollteer eine Ve[X.]ung von 450 DM und fr jeden vorbereitungs-, reise- und veran-staltungsfreien Tourneetag 225 DM zuzlich Mehrwe[X.]steuer erhalten. [X.] 3 -Kosten fr Verpflegung, Hotelunterbringung und Anreise sollten von der Be-klagtrnommen werden.Der Beginn der Tournee wurde [X.] auf den 2. Oktober 1997 undsodann auf das [X.] verschoben. Die Durchfrung der Tournee schei-te[X.]ltig am 21. November 1997, weil sich die Mitglieder der Gruppe,drei Srinnen, zerstritten hatten.Der [X.] nimmt nunmehr die [X.] auf Ersatz des ihm entgange-nen Verdienstausfalls in Anspruch, abzlich einer von der [X.]n gelei-steten Zahlung. Beide Vorinstanzen haben der Klage in Höhe des vom [X.]beanspruchten Restbetrages von 13.820 DM nebst Zinsen stattgegeben. [X.] zugelassenen Revision verfolgt die [X.] ihren Klageabweisungsantragweiter.[X.] Revision ist nicht [X.]. Dem [X.] steht gemß § 615 oder§ 324 Abs. 1 BGB der geltend gemachte Anspruch auf die restliche Ve[X.]ungzu.1.Die Annahme beider Vorinstanzen, der Ve[X.]rag, den die Pa[X.]eien [X.] hatten, sei ein Dienstve[X.]rag und kein Werkve[X.]rag gewesen, ist [X.] nicht zu beanstanden. Nach den Feststellungen des [X.] war der [X.] verpflichtet, wrend der geplanten Tournee als- 4 -Chef der [X.] und die Lichteffekte entsprechenddem Gestaltungsplan des [X.] zu sorgen. Bei dieser Ttigkeit war [X.] nur dessen Weisungen, sondern auch denjenigen des Produktionsleiters- bei Änderungen im Konze[X.]ablauf sowie hinsichtlich der zeitlichen Abfolgebeim Ab- und Aufbau der Beleuchtungsanlage - unterworfen. Dieses [X.] ist eher einer fr den Dienstve[X.]rag charakteristischen allgemeinen,laufenden Ttigkeit zuzuordnen als dem fest umrissenen [X.] (vgl. zur Abgrenzung: [X.], U[X.]eil vom 1. Februar 2000- [X.] = NJW 2000, 1107 m.w.N.). [X.] wird dies dadurch besttigt,daß die vereinba[X.]e Ve[X.]ung sich ausschließlich nach der Zahl der [X.], Aufbau- und Probeabende (voller Ve[X.]ungssatz) einerseits und dervorbereitungs-, reise- und veranstaltungsfreien Tourneetage (geminde[X.]er Ver-tungssatz) andererseits richtete, also von der Erzielung eines [X.] war. Auch der Umstand, daß die Dienstleistun-gen des [X.]s eine [X.] Beleuchtung wrend der Konze[X.]ver-anstaltungen bewirken sollten, [X.] nichts daran, daß Inhalt der Ve[X.]rags-pflichten des [X.]s die Erbringung der Dienste selbst gewesen war. Daß [X.] Interesse auch am Erfolg der Ttigkeit des [X.] hat, macht den Ve[X.]rag noch nicht zum Werkve[X.]rag ([X.]/[X.] BGB 3. Aufl. 1997 § 631 Rn. 13).2.Das Berufungsgericht geht zutreffend davon aus, daß durch das l-tige Zerwrfnis der Gruppe [X.] die Tournee nicht mehr stattfindenkonnte, weil niemand die Mitglieder der Gruppe zu einem Konze[X.] zwingenkonnte. Es stellt weiter fest, daß es aufgrund der großen Bekanntheit von[X.] in [X.] nicht möglich war, diese individuelle Gruppe durchden Auftritt einer anderen zu ersetzen, so daß die [X.] die angemieteten- 5 -Konze[X.]zwar durch den [X.] tte beleuchten lassen können, andieser Leistung jedoch kein Interesse der [X.]n mehr bestand, weil der mitder Beleuchtung verfolgte [X.] - die Lichtshow fr die Gruppe[X.] - nicht mehr erreicht werden [X.] Fall der Störung des Verwendungszwecks unterstellt das [X.] den Regelungen des Annahmeverzuges und spricht dem [X.]nach § 615 BGB die ve[X.]raglich vereinba[X.]e Ve[X.]ung zu. Wegen der von ihmals rechtsgrundstzlich angesehenen [X.]age, wie Annahmeverzug und Unmög-lichkeit in den Fllen, in denen im Rahmen eines Dienstve[X.]rages der [X.] nicht mehr erreicht werden kann, voneinander abzugrenzen sind,hat das Berufungsgericht die Revision zugelassen. Diese [X.]age bedarf hierindessen keiner Entscheidung.a) Denn selbst wenn man insoweit der Rechtsauffassung der [X.]nfolgen und annehmen [X.], [X.] die dem [X.] obliegende Leistung wegenltiger [X.] unmöglich geworden ist, [X.] sich an dem Er-gebnis nichts rn. Es lmlich ein Fall von der [X.]n als [X.] der geschuldeten Leistung zu ve[X.]retender Unmöglichkeit vor, derzu ihren Lasten die Rechtsfolgen des § 324 Abs. 1 BGB auslösen [X.], [X.] denen des § 615 BGB identisch sind.b) Es ist anerkannt, [X.] zur [X.]ung der [X.]age, ob der Gliger [X.] der dem Schuldner obliegenden Leistung zu ve[X.]reten hat, ne-ben § 276 BGB vorrangig an den Inhalt des jeweiligen Ve[X.]rages anzukfenist. § 324 Abs. 1 BGB ist folglich auch dann anwendbar, wenn der Gliger indem Ve[X.]rag ausdrcklich oder konkludent das Risiko des betreffenden Lei-- 6 -stungshindernisses rnommen hat ([X.], U[X.]eil vom 26. Oktober 1979- [X.] = NJW 1980, 700; [X.]/[X.] BGB 4. Aufl. 2001§ 324 Rn. 14; [X.]/[X.], Neubearb. 2001, § 324 Rn. 17; [X.]/Hein-richs, [X.]. 2001, § 324 Rn. 6). Das Berufungsgericht zeigt auch aus-reichende tatschliche Anhaltspunkte fr eine stillschweigende Übernahme [X.] durch die [X.] auf: Nur ihr war es mlich, diesesRisiko vor Beginn der Tournee [X.], da sie im stigen Kontakt [X.] Managern der verschiedenen Kstlerinnen stand. Hingegen standen dem[X.] insoweit keine Erkenntnismlichkeiten zur [X.]. Die Strungwurde nicht von einer der Pa[X.]eien, sondern durch einen Dritten verursacht, mitwelchem nur die [X.], nicht dagegen der [X.], in einem Ve[X.]ragsverlt-nis stand. Das Risiko, [X.] ihr Ve[X.]ragspa[X.]ner sich nicht ve[X.]ragsgerecht [X.], kann sie nicht auf den [X.] rwlzen. Ihr bleibt es vielmehr unbe-nommen, sich an ihrem Ve[X.]ragspa[X.]ner schadlos zu halten und den Verg-tungsanspruch des [X.]s in ihre eigene Schadensberechnung einzustellen.Als der Beginn der Tournee zum [X.] - sei es damals auch nur vorlfig -verschoben wurde, ûe[X.]e der [X.] r dem [X.] der[X.]n, wenn die Tournee nicht stattfinde, habe er sofo[X.] eine neue Produk-tion, bei der er arbeiten k. Der Ve[X.]reter der [X.]n wies den [X.]darauf hin, [X.] er mit ihr einen Ve[X.]rag habe und [X.] er verpflichtet sei, fr diegeplante Tournee der [X.] zur [X.]zu stehen. Daraufhin hatteder [X.] die andere Tournee nicht angenommen. Die [X.] hat dies zwarin ihrer Berufungsbegrr dahin erlte[X.], [X.] es sich nur um einvorrgehendes Hindernis - eine Verletzung einer der Kstlerinnen - gehan-delt habe. Gleichwohl ist der Umstand, [X.] die [X.] den [X.] auf dieseWeise an dem Ve[X.]rag festgehalten und ein anderweitiges Engagement des[X.]s verhinde[X.] hat, vom Berufungsgericht mit Recht als ein gewichtiges- 7 -Indiz dafr gewe[X.]et worden, [X.] vom Empfrhorizont des [X.]s mangelseines anderweitigen abweichenden Vorbehaltes auch das Risiko des [X.] Scheiterns der Tournee von der [X.] werden sollte.4.Auch die Feststellungen des Berufungsgerichts zu Flligkeit und Hdes Ve[X.]ungsanspruchs lassen Rechtsfehler nicht erkennen. Die von [X.] in diesem Zusammenhang erhobenen [X.]ahrens[X.] der Senatgeprft und fr nicht durchgreifend erachtet; von einer weiteren Begrwird abgesehen (§ 565 a ZPO).[X.][X.][X.] [X.] Drr