Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 07.03.2002, Az. III ZR 12/01

[X.] DES VOLKESURTEIL[X.]/01Verkündet am:7. März 2002F r e i t a gJustizamtsinspektorals Urkundsbeamterder Geschäftsstellein dem [X.]:ja[X.]Z:[X.]:ja [X.] §§ 631, 633, 634 i.d.F. bis zum 31. Dezember 2001Der mit einem gewerblichen Unternehmer geschlossene Vertrag über dieAusführung von [X.] und den Entwurf der [X.] ist entweder ein Werkvertrag oder ein typengemischter Vertrag, bei demdie erfolgsbezogenen Leistungen deutlich im Vordergrund stehen. Bei [X.] in der Buchhaltung muß daher der Auftraggeber dem Unternehmergrundsätzlich Gelegenheit zur Nachbesserung geben. An[X.] liegt es dann,wenn der Unternehmer ernsthaft und endgültig eine Nachbesserung verwei-gert oder sie für den Auftraggeber unzumutbar ist.[X.], Urteil vom 7. März 2002 - [X.]/01 -OLG [X.] LG [X.]- 2 -Der III. Zivilsenat des [X.] hat auf die mliche [X.] durch [X.] [X.] und die [X.]. [X.], Dr. [X.], [X.] und [X.] Recht erkannt:Auf die Revision des [X.] wird das Urteil des 19. Zivilsenatsdes Oberlandesgerichts [X.] vom 14. Dezember 2000 aufge-hoben.Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung,aucr die Kosten des Revisionsrechtszuges, an das [X.] zurckverwiesen.Von Rechts [X.] ist Verwalter im [X.] das Vermögen [X.] GmbH (kftig: Schuldnerin). Die beklagte GmbH rnimmt Buchhaltungs-arbeiten sowie Lohn- und Gehaltsabrechnungen.Aufgrund eines Angebots der Beklagten vom 3. Mrz 1997 beauftragtedie Schuldnerin die Beklagte im wesentlichen mit dem Verbuchen der laufen-- 3 -den Gescftsvorsowie dem Entwurf ihrer Jahresabschlsse. Den vonder Beklagten [X.] ihre Ttigkeit vom November 1997 bis zum Februar 1998 inRechnung gestellten Betrag von 105.800 DM hat die Schuldnerin bezahlt.Durch Anwaltsschreiben vom 26. Mrz 1998 hat sie sodann das Vertragsver-ltnis [X.]istlos gekigt und mit der Behauptung, die ausge[X.]en [X.] seien in hohem Maße fehlerhaft und insgesamt unbrauchbar ge-wesen, Klage auf [X.] ihrer Leistung erhoben. Nach [X.] [X.] am 30. April 1999 hat der [X.] den Rechtsstreit [X.].Die Vorinstanzen haben die Klage abgewiesen. Mit der Revision verfolgtder [X.] den Erstattungsanspruch weiter.[X.] Revision ist [X.]. Sie [X.] zur Aufhebung des [X.] zur Zurckverweisung der Sache an das Berufungsgericht.I.Nach Auffassung des Berufungsgerichts scheitert die Klage daran, [X.] Schuldnerin der Beklagten keine Nachbesserung ermlicht habe. [X.] auf das Vertragsverltnis insgesamt Dienstvertragsrecht anzuwenden- 4 -sei, msse der Beklagten bei [X.] ihrer Leistungen im steuerlichen [X.] § 633 Abs. 2 [X.] (a.F.) ein Recht zur Nachbesserung eingermt wer-den. Der [X.] habe aber weder bewiesen, [X.] die Schuldnerin die Beklagteiriger Form zur Nachbesserung aufgefordert habe, noch, [X.] diese [X.] und ernsthaft verweigert habe oder [X.] der Schuld-nerin wegen Wegfalls der Vertrauensgrundlage eine Nachbesserung durch [X.] nicht mehr zuzumuten gewesen sei.[X.] halten rechtlicher Nachprfung nicht in allenPunkten [X.] Berufungsgericht wertet augenscheinlich das Vertragsverltniszwischen den Parteien, wie sich auch den von ihm ange[X.]en Belegen ent-nehmen lût ([X.] [X.] 1987, 170; [X.]/[X.], [X.], [X.], [X.]. [X.]. 34 zu §§ 631 ff.; [X.] in: [X.]/[X.]/[X.], [X.], 3. Aufl., [X.]. 538 f. [gemeint wohl: Rn. 541]), entgegen [X.] der Revision nicht als Werkvertrag, sondern als Dienstvertrag, will [X.] gleichwohl eine Pflicht und ein Recht der Beklagten zur Beseitigung et-waiger [X.] ihrer Arbeiten den Regeln des Werkvertragsrechts entnehmen.Dem ist jedenfalls im Ergebnis zu folgen.a) Im Unterschied zum [X.] schuldet beim [X.] Unternehmer einen bestimmten Erfolg (§ 631 Abs. 2 [X.]). Er hat [X.] 5 -gen nach [X.] der §§ 633 ff. [X.] (hier noch anwendbar in der bis zum31. Dezember 2001 geltenden Fassung) auch [X.] einzustehen, ohne [X.] es - mit Ausnahme der in § 635 [X.] geregel-ten Verpflichtung zur Leistung von Schadensersatz - darauf ankommt, ob er dieSchlechtleistung zu vertreten hat. [X.] enthalten die Vorschriftenr den Dienstvertrag (§§ 611 ff. [X.]) - abgesehen von einem nach [X.] Einzelfalls gegebenen Recht des Dienstherrn zur [X.]ordentlichen Kn-digung [X.] § 626 [X.] - keine Bestimmr die Rechtsfolgen man-gelhafter Leistungen des [X.]. [X.] ist auf der [X.] des bisherigen Rechts dadurch zu [X.], [X.] der Dienstverpflichtete,soweit nicht Haftungsbeschrkungen eingreifen, bei [X.] nach den [X.] die positive Vertragsverletzung schul-det (vgl. nur [X.]/[X.], [X.]. 1999, § 611 [X.]. 475 f. m.w.N.). [X.] der vereinbarten Vertung wie im Fall des § 634 [X.] ist [X.] Dienstvertrag ausgeschlossen ([X.], Urteil vom 1. Juli 1971- [X.], [X.], 1206; Urteil vom 24. Februar 1982 - [X.], 1532; [X.]/[X.], § 611 [X.]. 473; a.[X.], Berufshaf-tung, [X.] ff.; s. auch [X.]/[X.], [X.], 10. Aufl., § 611 [X.]. [X.]) Ob diese unterschiedlichen Haftungskonzeptionen es jedenfalls [X.]bestimmte Fallkonstellationen zulassen, die werkvertragliche Gewrleistung inder vom Berufungsgericht gedachten Weise auf reine Dienstleistungspflichtenim Sinne des § 611 Abs. 1 [X.] zrtragen, was zweifelhaft ist, mag dahin-stehen. Der zwischen der Beklagten und der Schuldnerin geschlossene [X.] die Aus[X.]ung von [X.] sowie die Erstellung von [X.] ist seiner Zielsetzung nach kein reiner Dienstvertrag, sondernentweder einheitlich ein Werkvertrag, wie die Revision meint, oder ein typen-- 6 -gemischter Vertrag, bei dem die erfolgsbezogenen Leistungspflichten deutlichim Vordergrund stehen und auf den deswegen insoweit das [X.] (vgl. dazu etwa [X.]/[X.],[X.], 61. Aufl., Einf. [X.]. 24 ff. vor § 305); letzteres hat auch die Beklagte inder mlichen Revisionsverhandlung eingermt.aa) Allerdings qualifiziert der [X.] in [X.] den Vertrag, durch den einem Steuerberater allgemein die Wahrneh-mung aller steuerlichen Interessen des Auftraggebers rtragen wird, regel-mûig als Dienstvertrag, der eine Gescftsbesorgung zum Gegenstand hat([X.]Z 54, 106, 107 f.; 78, 335, 338; 115, 382, 386; [X.], Urteil vom24. Februar 1982 - [X.], NJW 1982, 1532; Urteil vom 21. [X.], [X.], 330). Das beruht auf der Erw, im Rah-men eines solchen Rechtsverltnisses schulde der Steuerberater durchausunterschiedliche Ttigkeiten, die keineswegs stets auf einen bestimmten Erfolggerichtet sein [X.]. So sei etwa die steuerliche Beratung bei der Anlage, [X.] und der Bewertung von Verm, bei der Ausscfung und [X.], ferner bei der Vertretung des Steuer-pflichtigen vor den [X.] als allgemeiner Beistand in Steuerangele-genheiten reine Dienstleistung im Sinne der §§ 611 ff. [X.]. [X.] dazu gewisseZahlen erst ermittelt, Unterlagen erstellt und im [X.] daran bestimmte Er-klrungen gefertigt werden [X.], liege in der Natur der Sache und steheeiner Einordnung der Rechtsbeziehung als Dienstvertragsverltnis nicht ent-gegen. Der Vertrag sei in seiner Gesamtheit nach der vom Auftraggeber [X.] Zielrichtung zu beurteilen. Unter diesem Gesichtspunkt werde [X.] schon jede zu erbringende Einzelleistung als Erfolg im Sinne des Werk-vertragsrechts geschuldet, selbst wenn sie, [X.] sich gesehen, einen "Erfolg"- 7 -hervorbringe ([X.]Z 54 aaO). Unter Berufung auf dieses Urteil hat [X.]. Zivilsenat des [X.] ferner einen Dienstvertrag auch in ei-nem Fall angenommen, durch den der Steuerberater lediglich mit der Buch-haltung, der Erstellung der Jahresabschlsse sowie der Vorbereitung [X.] beauftragt war, bei dem [X.]eilich im Rechtsstreit allein einefehlerhafte Beratung bei Abgabe der Steuererklrungen in Rede stand ([X.] 6. Dezember 1979 - [X.], [X.], 264, 265 = [X.], 308,309; s. ferner [X.]Z 96, 290 = NJW 1986, 1162 = [X.], 261; [X.], [X.] 6. Februar 1985 - [X.], NJW 1985, 1964, 1965). [X.]liegt nach dieser Rechtsprechung - bezogen auf das Vertragswerk als ganzes -ein Werkvertrag mit [X.] nur ausnahmsweise vorbei [X.], die auf eine einmalige, in sich abgeschlossene Leistunggerichtet sind(etwa auf Anfertigung bestimmter Bilanzen, ein bestimmtes Gutachten odereine Rechtsauskunft), weil der Steuerberater unter diesen [X.] [X.] das Risiko hinreichend absctzen k, um [X.] einen bestimmtenErfolg seiner Ttigkeit als Werkleistung einzustehen ([X.]Z 115 aaO; [X.],Urteil vom 3. Februar 1988 - [X.], [X.], 763, 764; s. ferner[X.], Urteil vom 1. Februar 2000 - [X.], [X.], 1107; [X.],[X.] Sonderbeil. 4, S. 9 f.).Diese Rechtsprechung hat im Schrifttum rwiegend Zustimmung ge-funden ([X.]/[X.], [X.], 3. Aufl., 1.3.2 vor § 1 StBGebV; Gehre,StBerG, 4. Aufl., § 33 [X.]. 20, 24; [X.] in [X.]/[X.]/[X.], [X.]. 123ff., 129; [X.] in [X.]/Meurers/[X.]/[X.]/[X.], StBerG, § 33 [X.]. 4 ff.;MchKomm/Soergel, [X.], 3. Aufl., § 631 [X.]. 100 f.; [X.]/[X.], Einf.[X.]. 18 vor § 631; grundstzlich auch Soergel/[X.], [X.], 12. Aufl.,- 8 -[X.]. 87 vor § 631; [X.]/[X.], [X.]. [X.]. 34 zu §§ 631 ff.), teilsaber auch Kritik erfahren ([X.], [X.] [X.], 4. Aufl., [X.]. 294 ff., 297, 308; [X.]., [X.], 1134, 1135 f.; grund-stzlich mit anderem Ansatz - haftungsrechtliche Gleichbehandlung aller Un-ternehmer nach dem Haftungsregime der §§ 631 ff. [X.] - [X.], Berufshaftung,S. 339 ff., 357 ff.). Die Rechtsprechung der Oberlandesgerichte ist mehrheitlichdem [X.] gefolgt, hat indes rwiegend - wie vorliegend dasBerufungsgericht - im Streit um eine Schlechterfllung insbesondere von [X.] trotz [X.] deren werkvertraglichen Charakter betontund diesem Umstand eine Pflicht und ein Recht des Steuerberaters zur [X.] [X.] § 633 [X.] entnommen ([X.], [X.], 479 f. =[X.] 1994, 283; [X.] 1997, 45, 46; 1998, 115, 116 = 1999, 145,146; 1999, 197, 198; 2001, 72, 73 = [X.] 2001, 1136; [X.] [X.]1987, 170, 171; GI 2000, 225, 226 f.; [X.] [X.] 1989, 77, 78 m. [X.].[X.]; s. auch OLG Kln ZIP 1983, 706, 707; StB 1992, 70 mit [X.]. [X.]S. 184; [X.], Urteil vom 25. Mai 1999 - 1 U 195/98, [X.] Juris; so auch [X.] in [X.]/[X.]/[X.], [X.]. 541; teilweise abwei-chend - kein Nachbesserungsrecht - OLG [X.] [X.] 1983, 207 mit insoweitablehnender [X.]. [X.]). Der Sache nach liegt diesen Entscheidungen mithinnicht die Vorstellung eines reinen Dienstvertrags, sondern eines aus Elemen-ten des Dienst- und Werkvertrags gemischten Vertrags zugrunde (so alternativauch [X.], [X.], 290, 291; [X.], [X.]Steuerberaters, [X.]. 134.2 mit [X.]. 231, [X.]. 295, 308; [X.]., [X.],1134, 1136; s. auch [X.] [X.], 709, 710), wrend vereinzeltinsgesamt ein Werkvertrag angenommen wird ([X.] StB 1981, 102 mit[X.]. [X.]; OLG Zweibrcken StB 1982, 66, 67 mit [X.]. [X.] [X.] die Anfer-tigung von Jahresschluûrsichten und Jahressteuererklrungen).- 9 -bb) Der Streitfall tigt nicht dazu, zu diesen unterschiedlichen Bewer-tungen eines Steuerberatungsvertrags Stellung zu nehmen. An[X.] als [X.] ist die Beklagte gewerbliche Unternehmerin mit einem auf ein-zelne Arbeiten beschrkten Leistungsangebot. Sie schuldete ihrer Auftragge-berin weder eine Beratung in [X.] oder bei der [X.] noch deren Vertretr den [X.],sondern ausschlieûlich eine ordnungs[X.]e und [X.] die steuerliche Gewinn-ermittlung geeignete Buch[X.]ung sowie die Entwrfe [X.] deren [X.]. Beide Leistungspflichten sind grundstzlich auf eine fehler[X.]eie Er-fassung und Auswertung der vorhandenen Daten, daher auf bestimmte [X.] und einen Erfolg im Sinne des Werkvertragsrechts (§ 631Abs. 2 [X.]) gerichtet, [X.] den allein die Beklagte die Verantwortung zu [X.] und der demnach - an[X.] als beim Dienstvertrag - in ihren eigenen Risi-kobereich fiel. Bei der erforderlichen Gesamtbetrachtung unter dem [X.] vom Auftraggeber gewlten Zielrichtung ([X.]Z 54, 106, 107) steht nachder Risikoverteilung hier somit eine Werkleistung zumindest hinsichtlich der [X.] umstrittenen [X.] deutlich im Vordergrund. [X.] nicht deshalb an[X.], weil es sich dabei um dauernde Leistungen handeltund die Vertung der Beklagten im wesentlichen nach Zeitabschnitten be-messen war. Eine Werkleistung verliert ihren erfolgsbezogenen Charakter nichtschon dadurch, [X.] sie wiederholt zu erbringen ist (so zutreffend [X.], Diezivilrechtliche Haftung des Steuerberaters, [X.]. 295, 298 f.; s. auch [X.] aaOS. 360). Dementsprechend hat der [X.] in neuerer Zeit etwa [X.], Koordinierungs- und Überwachungspflichten aufgrund eines [X.] (Urteil vom 10. Juni 1999 - [X.], NJW 1999,3118), die regelmûigen Kontrollpflichten eines Wirtschaftsprfers in bezug auf- 10 -die Einzahlungen und die Mittelverwendung im Rahmen eines [X.] ([X.]Z 145, 187, 190 f. = NJW 2001, 360, 361) und die mehrfachenstichprobenartigen Überprfungen eines Bauvorhabens auf [X.] (Urteil vom11. Oktober 2001 - [X.], NJW 2002, 749) als werkvertraglich cha-rakterisiert. Auch [X.] - obwohl ebenfalls [X.] - vielfach als Werkvertrsehen ([X.]/[X.], [X.]. [X.]. 35 zu §§ 631 ff. m.w.N.; an[X.] [X.] die Wartung einer Telekommuni-kationsanlage [X.], Urteil vom 8. April 1997 - [X.], NJW-RR 1997, 942,943). Bei den hier interessierenden [X.] ist die Anwendungvon Werkvertragsrecht auch sach- und [X.]. Sie entspricht [X.] dem Interesse beider Vertragsparteien, da eine Nachbesserungdurch den mit den Verltnissen am besten vertrauten Auftragnehmer im [X.] schneller und koststiger ist als eine Erledigung durch einenFremdunternehmer (vgl. [X.] in [X.]/[X.]/[X.], [X.]. 541), ohne [X.]ein solches Verlangen allein - wifig die Geltendmachung von Schadens-ersatzansprchen - die Vertrauensgrundlage zwischen den Vertragsparteienzerstren mûte (hierzu [X.] aaO S. 378, 380).2.Auf dieser Grundlage ist mit dem Berufungsgericht davon auszugehen,[X.] die Schuldnerin [X.] § 634 Abs. 1 [X.] vor dem Begehren einer [X.], wie sie nach dem Verstis der Revision hier geltend gemacht wird,einer Minderung oder einem Schadensersatzverlangen nach § 635 [X.]grundstzlich gehalten war, die Beklagte unter Fristsetzung und Ableh-nungsandrohung zur Beseitigung der ihr stestens mit Schreiben der Schuld-nerin vom 26. Mrz 1998 angezeigten [X.] aufzufordern. Das gilt trotz [X.] erklrten [X.]istlosen Kigung des Vertrags (vgl. [X.], Urteil vom25. Juni 1987 - [X.], [X.], 140, 141; Urteil vom 21. [X.] [X.], NJW-RR 2001, 383). Das Berufungsgericht hat eine sol-che bestimmte Leistungsaufforderung unter Wrdigung der [X.] der Bekundungen der von ihm rten Gescfts[X.]erin der [X.] indes nicht festzustellen vermocht. Die Revision greift dies nicht an.Rechtsfehler sind insoweit auch nicht ersichtlich.3.Wie auch das Berufungsgericht nicht verkennt, bedarf es allerdings [X.] be[X.]isteten Aufforderung zur [X.]beseitigung dann nicht, wenn der Un-ternehmer eine Nachbesserung ernsthaft ltig verweigert oder aberdem Besteller jede weitere Ttigkeit des Unternehmers unzumutbar ist. Unterbeiden Gesichtspunkten hat das Berufungsgericht im Streitfall eine Entbehr-lichkeit der Fristsetzung verneint. Das lt den Angriffen der Revision nichtstand.a) Auf die Frage einer Erfllungsverweigerung ist das [X.] seiner Wrdigung der Zeugenaussagen nur am Rande eingegangen. Eshat ausge[X.], die Angaben des [X.]. reichten nicht aus, um eineWeigerung zur Nachbesserung auf seiten der Beklagten feststellen zu k,und nochmals ab[X.]d, unter Bercksichtigung der gesamten [X.] verblieben Zweifel, ob die [X.] und Sch. die [X.] mit derGescfts[X.]erin L. im Hinblick auf ein dieser r [X.] bzw. deren Erfllungsverweigerung zutreffend ge-schildert tten. Die Revision rt zu Recht, [X.] das Berufungsgericht hierinden Umstand, [X.] die Beklagte im Prozeû das Vorhandensein ihr anzulasten-der [X.] von Anfang an bestritten hatte, [X.] acht gelassen hat. [X.] Weigerung des Unternehmers zur [X.]beseiti-gung muû nicht [X.] erklrt werden. Sie kann auch in einem schlssi-- 12 -gen Verhalten gefunden werden, das bei objektiver Betrachtung das [X.] § 634 Abs. 1 [X.] sinnlos erscheinen lût. Hierzu ist das gesamte [X.] des Auftragnehmers zu wrdigen, nicht zuletzt seine stere [X.] ([X.], 294, 296; [X.], Urteile vom 22. November 1984- [X.], [X.] 1985, 79, 80; vom 28. Mrz 1995 - [X.], [X.], 939, 940; vom 21. Dezember 2000 - [X.], NJW-RR 2001, 383;zu § 326 [X.] a.F.: [X.], Urteil vom 18. Januar 1991 - [X.], [X.], 1134). [X.] Nachbesserungsverweigerung liegt [X.]eilich nichtstets im prozessualen Bestreiten von [X.]. Vielmehr mssen die Gesamt-umsts Falles die Annahme rechtfertigen, [X.] der Auftragnehmer end-ltig seinen Vertragspflichten nicht nachkommen will, so [X.] es ausgeschlos-sen erscheint, er werde sich von einer Fristsetzung mit Ablehnungsandrohungumstimmen lassen ([X.], Urteil vom 12. Januar 1993 - [X.], [X.], 882, 883; s. ferner [X.] NJW-RR 1996, 16, 17; 1999, 1396 f.;[X.] 2001, 646, 647; enger [X.], [X.] 1996, 338 f.). Ob der [X.] der Beklagten und ihr Bestreiten im vorliegenden Rechts-streit in diesem Sinne verstanden werrfen, ist Tat[X.]age und daher in er-ster Linie vom Tatrichter zu beurteilen. Das ist nachzuholen.b) [X.] hinaus rfte das Berufungsgericht, was das Revisionsge-richt auch ohne Revisionsrvon Amts wegen zrprfen hat, rstei-gerte Anforderungen an die Zumutbarkeit einer Nachbesserung [X.] den [X.] gestellt haben. Nach dem im Tatbestand seines Urteils wiedergege-benen [X.] ging es nicht lediglich um die Beseitigung einzelner,schnell und leicht zu bereinigender [X.]. Der [X.] hat vielmehr geltendgemacht, die Daten [X.] 1996 seien insgesamt gelscht worden, die [X.] 1997seien weitgehend ungeordnet und unvollstig gewesen. [X.] und- 13 -Abschlagskonten seien nicht abgestimmt, halbfertige Produkte nicht bewertetworden. Die Buchungen [X.] die Kasstten gefehlt, die [X.] falsch gewesen. In der Lohnbuchhaltung seien falsche Datenstze einge-geben worden. [X.] seien [X.] November und Dezember1997 nicht erstellt, Rechnungen nicht eingebucht worden. Ab Dezember 1997seien Personalkosten nicht mehr verbucht worden. Eine Bilanz kmangelsgeordneter Übersicht nicht mehr erstellt werden. Es fehlten 1,5 Mio. [X.] sich die Beklagte zwischenzeitlich von dem nach den Be-hauptungen des [X.] [X.] dieses "Chaos" verantwortlichen Mitarbeiter [X.] hatte und deswegen lediglich eine Nachbesserung durch andere An-gestellte der Beklagten in Betracht kam, zu denen nach den Feststellungen [X.] das [X.] nicht zerstrt war, muûte allein derzeitliche und inhaltliche Aufwand einer [X.]beseitigung so betrchtlich sein,[X.] Kollisionen mit dem von anderer Seitrnommenen Verbuchen derlaufenden Gescftsvor denselben Arbeitspltzen unvermeidbar er-scheinen. Auf dieses Bedenken hatte der [X.] in den Tatsacheninstanzenauch hingewiesen. Das Berufungsgericht wird daher aufgrund der Zurckver-weisung auch die Zumutbarkeit einer Nachbesserung [X.] die Schuldnerin er-neut zu wrdigen haben.[X.][X.][X.]DrrGalke