Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 29.01.2002, Az. X ZR 231/00

[X.] DES VOLKESURTEILVerkündet am:29. Januar 2002WermesJustizhauptsekretärals Urkundsbeamterder [X.] dem [X.] 2 -Der X. Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche [X.] vom 29. Januar 2002 durch [X.] Melullis,[X.], die Richterin Mühlens und die [X.]. [X.] und [X.] Recht erkannt:Auf die Revision der [X.] wird das am 19. Oktober 2000 [X.] U[X.]eil des 14. Zivilsenats des [X.] aufgehoben.Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung,auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zu-rückverwiesen.Von Rechts [X.]:Der [X.] ve[X.]reibt Hard- und Software. Die Beklagte betreibt eineVermittlung von Reha- und Pflegepltzen für statir aufzunehmende Patien-ten. Mit [X.] kamen die Pa[X.]eien überein, bundes-weit ein Datennetz zur Vernetzung von Reha- und Pflegeeinrichtungen mit [X.] Datenbank zum Nachweis [X.]eier Reha- und Pflegepltze zu errichten. [X.] sah im wesentlichen vor, daß die Beklagte die Kunden akquirie-ren sowie das Datennetz aufbauen und der [X.] alle für den Aufbau des Net-- 3 -zes nötige Hard- und Software liefern sowie das Netzwerk betreiben sollte. DieTeilnehmer am Netz sollten mit "[X.] und die von der [X.] Zentrale mit einem Server einschließlich der erforderlichen [X.], [X.] [X.] die Terminals, einer Vorrechner- und Vermitt-lungseinheit "[X.]" sowie 5 Terminals (Workstations) zum Anbinden an den Ser-verausgestattet werden. Dem [X.] oblagen der Betrieb des Netzes, die Pro-grammierarbeiten sowie die Wa[X.]ung der Terminals und des Servers der [X.] mittels eines Service-Servers. Der [X.] oblagen die Eingabe [X.] und die Pflege der Datenbank. Den We[X.] der Ausstattung [X.] legten die Pa[X.]eien auf 107.500,-- DM fest. [X.] die zum Ve[X.]rieb an [X.] vorgesehenen Terminals vereinba[X.]en die Pa[X.]eien einen Festpreisvon 1.290,-- DM zuzlich Mehrwe[X.]steuer. Aus dem Ve[X.]rieb der ersten500 [X.] sollten der [X.] jeweils 215,-- DM zustehen, die aufden We[X.] der Ausstattung der Zentrale verrechnet werden sollten, so daß [X.] 500. Bestellung die vom [X.] der Zentrale zu liefernde Hard- und [X.] bezahlt sein und in das Eigentum der Beklagtrgehen sollte. DiePa[X.]eien waren [X.] einig, daß der Aufbau des Netzes erst ab einer [X.] von 500 Teilnehmern wi[X.]schaftlich sinnvoll sei, und vereinba[X.]en,daß bei weniger als 500 Kundenbestellungen bis 31. Dezember 1996 die [X.] einen Ausgleich in Höhe von 250,-- DM [X.] jedes nicht bestellte Terminalbis zur Erreichung der Zielgröße von 500 Bestellungen an den [X.] zahlensollte. Mit [X.] wurde die Zahl der [X.] die Zentralevorgesehenen Terminals auf vier reduzie[X.], die Lieferung von Bildschirmen [X.] Monitoren vereinba[X.] und der We[X.] der Ausstattung der Zentrale mit104.200,-- DM dem [X.]en Leistungsumfang [X.] -Am 1. Juni 1996 liefe[X.]e der [X.] den Server, 2 Terminals ([X.]) und die Vorabversion der Datenbank Software. Am 17. Juni 1996 rsteteder [X.] den Arbeitsspeicher des Servers auf und liefe[X.]e die Datenbank.Nachdem sich die Kundenbestellungen nicht wie erwa[X.]et entwickelten, fandam 18. Juni 1996 ein Gesprch mit dem Ergebnis statt, [X.] die Zentrale ihreVermittlungsdienste [X.] weiterhin per Telefon und Fax erbringen und der[X.] den Auftrr von ihm bereits georde[X.]e "V."- [X.]stornieren sollte. Am 2. August 1996 kam es zu einem Gesprch zwischen dem[X.] und der [X.], r das die Pa[X.]eien ein Gesprchsprotokoll fer-tigten, in dem es [X.] Die Funktionalitt des [X.] scheint soweit herge-stellt. Kleinere Korrekturen kvtl. noch wrend der Benut-zung auftreten und werden dann behoben.2. Der dritte Rechner wird kurz[X.]istig mit einem [X.] undeiner Gigabyte Platte geliefe[X.].3. Die Lieferung eines vie[X.]en Rechners ist z. Zt. nicht [X.] Warum die Festplatte von [X.] dauernd voll ist, [X.] noch [X.] wird eine [X.] die bisherigen Leistungen zusam-menstellen.6. Es ist klar, [X.] das Projekt mit einer gewissen Elastizitt von [X.] vorangebracht werden [X.].flIn der Folgezeit reklamie[X.]e die Beklagte verschiedene [X.] und der Datenbank. [X.] die Datenbank liefe[X.]e der [X.] ein Update,- 5 -ferner nahm er verschiedene Reparaturen an den Rechnern vor oder [X.] vornehmen. Am 24. August 1996 erfolgte die Lieferung der drittenWorkstation sowie weiterer Software, wobei der Rechner zurckgeschickt undnach Reparatur am 14. November 1996 erneut ausgeliefe[X.] wurde. [X.] August 1996 liefe[X.]e der [X.] die [X.] [X.] die "[X.].Der [X.] hat die Auffassung ve[X.]reten, die Arbeiten seien erfolgreichabgeschlossen, und unter Bezugnahme auf die Vereinbarung vom [X.] am 27. August 1996 eine [X.] insgesamt 91.655,-- DM erstellt.Dabei ging er von dem vereinba[X.]en We[X.] der der Zentrale geliefe[X.]enEDV-Anlage in [X.] 104.200,-- DM aus, brachte davon 4.500,-- DM [X.] einnicht geliefe[X.]es [X.] und 20.000,-- DM [X.] die nicht geliefe[X.]e Vermitt-lungseinheit "[X.]" in Abzug und ermûigte die Mehrwe[X.]steuer entsprechend.Nach Auffassung der [X.] haben die Reparatur- und Nachbesserungs-versuche des [X.]s insgesamt nicht zu einem einwand[X.]eien Betrieb derEDV-Anlage ge[X.]t. Mit Schreiben vom 10. Oktober 1996 stellte sie die Fllig-keit des [X.] in Abrede, machte geltend, [X.] erst ab2. August 1996 ein einigermaûen sinnvolles Arbeiten mit der Anlage [X.] sei und wies auf neue Probleme mit der Datenbank und der Hardwarehin. In der Folgezeit fanden weitere Untersuchungen an Rechnern und [X.] statt, die nach Darstellung des [X.]s keine Ml ergaben. [X.] dieseUntersuchungen verlangt er von der [X.] Zahlung eines Betrages von266,22 DM. Weil die Beklagte keinerlei Zahlungen leistete, erstellte der [X.]am 7. Dezember 1996 eine neue Rechnung, mit der er von der [X.] [X.]jedes der 500 prognostizie[X.]en und nicht ausgeliefe[X.]en [X.] dieZahlung eines Betrages von 250,-- DM verlangte. Die Rechnung belief sich- 6 -unter Abzug der nicht geliefe[X.]en Komponenten [X.] die Zentrale und zuzlichweiterer Sc, die sich aus der Bestellung von Sicherheiten [X.] einen vom[X.] aufgenommenen Kredit ergeben sollen, auf insgesamt 112.118,84 [X.] Zinsen. Die Beklagte hat im Verlauf des ersten Rechtszuges Wandelungverlangt.Das [X.] hat nach [X.] die von der [X.][X.]en Ml durch Einholung des Gutachtens eines Sachverstigen dieErklrung der Wandlung [X.] unberechtigt gehalten, die Beklagte zur Zahlungvon 80.390,75 DM nebst Zinsen veru[X.]eilt und die Klage im rigen abgewie-sen. Die Berufung der [X.] hatte nur in [X.] 1.690,75 DM Erfolg.Hiergegen richtet sich die Revision der [X.], mit der sie die Abweisungder Klage in vollem Umfang weiterverfolgt.[X.]:Die zulssige Revision hat Erfolg.[X.] Das Berufungsgericht hat den von den Pa[X.]eien geschlossenen [X.] als Werkve[X.]rag angesehen. Die Revision greift diese Wrdigung nicht an.Sie [X.] einen Rechtsfehler auch nicht erkennen. Aus dieser rechtlichen Ein-ordnung folgt, wie das Berufungsgericht zutreffend ausge[X.]t hat, [X.] der[X.] dem Grunde nach Anspruch auf den vereinba[X.]en Werklohn hat (§ 631Abs. 1 BGB).I[X.] 1. Das Berufungsgericht hat den Ve[X.]ungsanspruch des [X.]s in[X.] 78.800,-- DM [X.] beg[X.] und [X.] 7 -a) Zur Hs [X.] ist das Berufungsgericht davonausgegangen, [X.] der Umfang der vom [X.] bei Errichtung des Werks zuerbringenden Leistungen durch Vereinbarungen vom 17./18. Mai 1996,18. Juni 1996 und 2. August 1996 auf die mit der Rechnung vom [X.] abgerechneten Positionen reduzie[X.] worden sei. Diesen [X.] abzlich 1.000,-- DM [X.] eine nicht geliefe[X.]e unterbrechungs[X.]eie Strom-versorgung und abzlich der in der Rechnung ausgewiesenen [X.] schulde die Beklagte als ve[X.]ragliche Ve[X.]ung [X.] die vom [X.] [X.] dieZentrale der [X.] geliefe[X.]e EDV-Anlage. Denn nachdem die Pa[X.]eien aufden Ve[X.]rieb der "[X.] [X.] verzichtet tten, sei ein durch dieVereinbarung vom 2. August 1996 dringend zu regelnder Aspekt die Ve[X.]ungdes [X.]s gewesen. Dieser habe in Erwa[X.]ung einer betrchtlichen Mengeabzusetzender "[X.] in erheblichem Umfang bis dahin unve[X.]et ge-bliebene Vorleistungen erbracht und [X.] wegen des einverstlichen Ab-sehens von diesen Terminals eine Ve[X.]ung in Gestalt des vereinba[X.]en [X.] erhalten haben, wenn man diesbezlich keine vom ursprlichenVe[X.]rag abweichende Regelung getrofftte. Im Hinblick darauf sei die Ab-rede vom 2. August 1996, der zufolge dem [X.] seine bis zu diesem Zeit-punkt erbrachten Leistungen ve[X.]et werden sollten, bei interessengerechterAuslegung dahin zu verstehen, [X.] der [X.] auf eine Ve[X.]ung nach [X.] nicht ve[X.]riebener "[X.] verzichte und entsprechend der ver-traglichen We[X.]stellung der geliefe[X.]en Teile wie mit der Rechnung vom27. August 1996 geschehen [X.]) Das Berufungsgericht hat den Ve[X.]ungsanspruch in dieser H[X.]fllig gehalten. Es hat dazu ausge[X.]t, zwar sei das vom [X.] bis zum- 8 -2. August 1996 erstellte Werk weder vor diesem Datum noch mit der Vereinba-rung vom 2. August 1996 abgenommen worden. Gleichwohl hat das [X.] den Ve[X.]ungsanspruch [X.] fllig gehalten und ausge[X.]t, zu [X.] der Vereinbarung vom 2. August 1996 erfolgten Neuregelung des Verg-tungsanspruchs des [X.]s habe auc[X.], den Zahlungsanspruch [X.] diebisher erbrachten Leistungen in zeitlicher Hinsicht zu konkretisieren. Das seiim Wo[X.]laut der Vereinbarung durch das Wo[X.] "scheint" zum Ausdruck gebrachtworden. Diese beinhalte eine der [X.] obliegende alsbaldige Überpr-fung (und gegebenenfalls Beanstandung) des "Scheins" einer fehler[X.]eienFunktionalitt und schlieûe zugleich die Rvon Fehlern aus, die der [X.]n schon bekannt gewesen seien oder tten bekannt sein k. [X.] nach dem Pa[X.]eiwillen nur noch [X.] eine angemessene [X.]ist eingerm-ten Rfugnis der [X.] sei auszugehen, weil die Vereinbarung er-sichtlich auf die Schaffung klarer Verltnisse, insbesondere zum Zahlungsan-spruch des [X.]s, abgezielt habe und eine umfassende Überprfung [X.] Beklagte nach der anschlieûend erfolgten Inbenutzungnahme des [X.] ohne weiteres mlich und zuzumuten gewesen sei. Zu dem sozu sehenden Inhalt der Vereinbarung habe es auc[X.], [X.] der [X.] der vereinba[X.]en Prfungs[X.]ist den Zahlungsanspruch des [X.]s habefllig machen sollen, falls keine erheblichen Mlrrhoben [X.]n,ohne [X.] noch eine [X.]e Abnahmeerklrung notwendig gewesen sei.[X.] nach dem Pa[X.]eiwillen nur schwerwiegende Fehler den Zahlungsanspruchdes [X.]s beeintrchtigen ksollten, zeige die von den Pa[X.]eien ge-troffene abweichende Sonderregelung [X.] kleinere Korrekturen. Die der [X.]n eingermte angemessene [X.]ist zur Prfung der Leistung des [X.]sund Geltendmachung etwaiger Ml der oben beschriebenen A[X.] sei [X.] drei Wochen anzusetzen. Dem entspreche auch das Datum der [X.] -nung des [X.]s vom 27. August 1996. Bis zu diesem Datum habe der [X.]die ihm gemeldeten "kleineren Korrekturen" vorgenommen und mit der [X.] Die Aus[X.]ungen und Wrdigungen des Berufungsgerichts zur Hder vereinba[X.]en Ve[X.]ung und deren [X.] lassen einen durchgreifendenRechtsfehler nicht erkennen.a) Die Revision greift die Feststellung des Berufungsgerichts, eine Ab-nahme der vom [X.] der [X.] [X.] deren Vermittlungszentrale geliefe[X.]enEDV-Anlage sei weder vor dem 2. August 1996 noch mit der Vereinbarung vom2. August 1996 erfolgt, nicht an. Das Berufungsu[X.]eil [X.] insoweit auch keinenRechtsfehler erkennen. Entgegen der Auffassung der Revisionserwiderungfolgt dies schon aus dem Umstand, [X.] ausweislich des Inhalts dieser Verein-barung der dritte Rechner noch zu liefern war, das vom [X.] zu [X.] also noch nicht vollstig hergestellt war, und zudem ein Handbuchnicht geliefe[X.] worden war, dessen Lieferung nach der Rechtsprechung [X.] auch dann zu den Hauptpflichten des Unternehmers ge-[X.], wenn dies im Ve[X.]rag nicht [X.] wird (U[X.]. v. 4.11.1992- VIII ZR 165/91, NJW 1993, 461, 462). Darauf weist die Revision zu recht hin.b) Soweit die Revision [X.], das Berufungsgericht habe gegen [X.], Denkgesetze und Erfahrungsstze verstoûen,indem es einerseits aus der Verwendung des Wo[X.]es "scheint" in Punkt 1 [X.] vom 2. August 1996 geschlossen habe, [X.] eine Abnahme we-der gewollt gewesen sei noch stattgefunden habe, und gleichzeitig aus dieserFormulierung gefol[X.] habe, die Pa[X.]eitten einen alsbaldigen und im we-- 10 -sentlichen mligen Zahlungsanspruch des [X.]s schaffen [X.], hat diese Rkeinen Erfolg.Die [X.], [X.] § 641 Abs. 1 BGB die [X.] des [X.] zwar an die Abnahme des Werks kft, es den Pa[X.]eien aber grund-stzlich [X.]eisteht, eine davon abweichende [X.]sregelung zu treffen. [X.] Pa[X.]eien eines Werkve[X.]rags [X.] jeweiligen Leistungsstand anpassen, Abschlagzahlungen und sogar [X.] auf die Ve[X.]ung vereinbaren sowie die [X.] der Wer-klohnforderung von der E[X.]eilung einer prffigen Recig ma-chen (vgl. statt aller Soergel in [X.], 3. Aufl., § 641 Rdn. [X.]/Sprau, [X.]., § 641 Rdn. 9). Eine solche Vereinbarung istnicht nur bei [X.] mlich, sondern auch ster, wenn wie [X.] wrend der Ve[X.]ragsaus[X.]ung Abrr die Erweiterung oderReduzierung der vom Unternehmer zu erbringenden Werkleistung getroffenwerden. Demzufolge verstût es weder gegen Denkgesetze, Auslegungsregelnoder Erfahrungsstze und ist insbesondere nicht in sich [X.], [X.] Berufungsgericht bei der Auslegung der Vereinbarung vom 2. August 1996einerseits eine Abnahme der bis zu diesem Zeitpunkt erbrachten [X.] verneint und andererseits bei dieser Gelegenheit getroffeneVe[X.]ungsvereinbarungen dahin auslegt, [X.] der Werklohnanspruch neu ge-regelt und ohne Abnahme fllig gestellt werden sollte. Eine solche Auslegungist rechtlich mlich und angesichts der vom Berufungsgericht festgestelltenEntwicklung des [X.] revisionsrechtlich nicht zu beanstanden.Soweit die Revision [X.], das Berufungsgericht habe mit dieser Ausle-gung der Vereinbarung den Sachvo[X.]rag der [X.] im Schriftsatz vom- 11 -6. Oktober 2000, Seite 1 f, unbercksichtigt gelassen, verkennt sie, [X.] [X.] mit diesem Schriftsatz lediglich ihre Rechtsauffassung zur Auslegungder Vereinbarung vorgetragen hat. Mit ihrer Rversucht die Revision daher,die Ve[X.]ragsauslegung der [X.] an die Stelle der [X.] das Berufungsgericht zu setzen. Das ist revisionsrechtlich nicht n-gig. Soweit sie in diesem Zusammenhang weiter [X.], das Berufungsgerichthabe auch den Sachvo[X.]rag der [X.] im Schriftsatz vom 20. [X.], Seite 2, nicht bercksichtigt, kommt es auf dieses Vorbringen nicht an,da das Berufungsgericht in bereinstimmung mit dem do[X.]igen Sachvo[X.]rag der[X.] die fehlende Abnahme der Teilleistungen des [X.]s festgestellthat.Die Revision [X.] in diesem Zusammenhang weiter, der [X.] ttenach dem Inhalt der Vereinbarung vom 2. August 1996 keine pauschaleEndabrechnung vornehmrfen, sondern nur eine Zwischenrechnung mitprffigen Einzelpositionen stellrfen, also insbesondere keine Leistun-gen abrecrfen, die nach diesem Zeitpunkt erbracht worden seien. [X.] die Revision, [X.] die von dem Berufungsgericht im We-ge der Auslegung bestimmte Abrechnungsvereinbarung der Pa[X.]eien eine sol-che feste Grenze nicht vorgesehen hat. Nach Punkt 2 der Vereinbarung warder dritte Rechner kurz[X.]istig zu liefern; der [X.] sollte eine [X.]die bisherigen Leistungen nach Ablauf der vom Berufungsgericht der Vereinba-rung entnommenen kurzen [X.] und R[X.]ist erstellen. Die Auslegung [X.], die Rechnung solle die bis zur Rechnungsstellung er-brachten Leistungen umfassen, ist vor diesem Hintergrund revisionsrechtlichnicht zu beanstanden.- 12 -Auch die weitere in diesem Zusammenhang erhobene [X.], der [X.] habe seine Endabrechnung vom 27. August 1996 zurckge-nommen und durch die Rechnung vom 7. Dezember 1996 ersetzt, mit der erauf die Berechnung der Ve[X.]ung nach [X.] nicht verkaufter "Verifo-ne"-Terminals zurckgekommen sei, ist unbeg[X.]. Denn die Revision [X.] auf, weshalb das Berufungsgericht dieses Verhalten des [X.]s bei [X.] der Vereinbarung vom 2. August tte bercksichtigen ms-sen. Die [X.] des [X.]s zur Berechnung seines [X.]nach der alten ve[X.]raglichen Abrede [X.] sich auch dahin verstehen, [X.] der[X.] [X.] von dem vom Berufungsgericht zugrunde gelegten Verstd-nis der Vereinbarung vom 2. August 1996 ausgegangen ist und sich - nachdemkeine Zahlung geleistet wurde - nicht mehr an die neue ve[X.]ragliche Regelungseines [X.] gebunden flte. Aus diesem Verhalten des [X.] ergibt sich nicht zwingend, [X.] die Neuregelung der Ve[X.]ung durch dieVereinbarung vom 2. August 1996 vom Berufungsgericht fehlerhaft ausgelegtworden wre.[X.] ist daher nicht zu beanstanden, wenn das Berufungs-gericht davon ausgegangen ist, [X.] sich die von der [X.] geschuldeteVe[X.]ung infolge der Vereinbarung vom 2. August 1996 der Hch nichtmehr nach der Anzahl nicht abgesetzter "[X.], sondern nach denWe[X.]anstzen der Ve[X.]r[X.] die der [X.] geliefe[X.]en Komponenten derEDV-Anlage richten und fllig gestellt werden sollte.II[X.] Dagegen greift die Revision die Annahme des Berufungsgerichts, [X.] km [X.] ein Wandelungsverlangen nicht mehrentgegenhalten, mit Erfolg [X.] 13 -Die Revision [X.] zu Recht, das Berufungsgericht habe nicht [X.], [X.] die Beklagte als Ml des vom [X.] zu erstellenden [X.]. das fehlende Handbuch, Ausflle bei bzw. Unmlichkeit von Einga-ben/Ab[X.]agen in der Datenbank, unscharfe bzw. "tanzende" [X.],fehlende Fernwa[X.]ungsmlichkeiten, mangelhafte Geschwindigkeit (Beru-fungsschrift vom 26. Juli 2000, [X.]) vorgetragen hatte und diese Ml vomgerichtlichen Sachverstigen in seinem Gutachten im wesentlichen [X.] sind, der insgesamt zu dem Ergebnis gekommen ist, es sei offensicht-lich, [X.] wesentliche Leistungsbestandteile nicht erfllt worden seien und einordnungsgemûes Arbeiten mit der Software nicht mlich sei.Das Berufungsgericht hat sich in seinem U[X.]eil zwar zur behauptetenUnscrfe der Monitorûe[X.] und ausge[X.]t, es [X.], [X.] diese Fehler ihre Ursache im Verantwo[X.]ungsbereich des [X.]stten. Damit verkennt das Berufungsgericht, [X.] der [X.] ein insgesamtmangel[X.]eies Werk auch im Zusammenspiel der Einzelkomponenten derEDV-Anlage zu liefern hatte und die Beweislast [X.] die [X.] undMangel[X.]eiheit des Werks vor der nach den Feststellungen des Berufungsge-richts nicht erfolgten Abnahme des Werks beim Unternehmer liegt (Sen.U[X.].vom 24.11.1998 - [X.], NJW-RR 1999, 347, 349).Bezlich der von der [X.] [X.]rmûigen Speicherplatz-belegung der Festplatte eines Arbeitsplatzrechners hat das Berufungsgerichtzwar ausge[X.]t, durch den Mangel werde die Funktionsfigkeit der [X.] nicht tangie[X.], es hat aber keine tatschlichen Feststellungendahin getroffen, [X.] die zu errichtende Anlage ve[X.]ragsgemû nur zur [X.] -bankanwendung geeignet gewesen sein sollte, und auch im rigen keine tat-schlichen Feststellungen getroffen, die seine rechtliche We[X.]ung tragen[X.]n. Soweit sich das Berufungsgericht zur [X.] der sonstigen [X.]en Ml auf die Aus[X.]ungen des erstinstanzlichenU[X.]eils bezogen hat, ist - auch im Hinblick auf das zu einem gegenteiligen Er-gebnis kommende Gutachten des gerichtlichen Sachverstigen - nicht er-sichtlich, auf welche tatschlichen Feststellungen sich die We[X.]ung der [X.] unerheblich sttzen soll. Insbesondere fehlt es an [X.], weshalb das Fehlen des Handbuchs [X.] die Software, dessen Lieferungnach der Rechtsprechung auch dann zu den Hauptpflichten des Unternehmers[X.], wenn seine Lieferung nicht [X.] vereinba[X.] worden ist, ein dieTauglichkeit des Werk zu dem ve[X.]ragsgemûen Zweck nur unerheblich [X.] Mangel sein [X.].Mangels entsprechender tatschlicher Feststellungen ist [X.] das Revisi-onsverfahren daher davon auszugehen, [X.] die vom [X.] erstellteEDV-Anlage dem Vo[X.]rag der [X.] entsprechend die [X.]en Mlaufwies und dadurch die Tauglichkeit des Werks zu dem ve[X.]raglich vorausge-setzten Zweck beeintrchtigt war.Bei dieser Sachlage ist die Annahme des Berufungsgerichts, die Wan-delungseinrede sei unberechtigt, die Beklagte sei wegen Ablaufs der nach [X.] vom 2. August 1996 konkludent vereinba[X.]en [X.] und R-ge[X.]ist mit dem Wandelungsbegehren ausgeschlossen, nicht [X.]ei von Recht-sir[X.]um. Die Revision macht zu Recht geltend, [X.] die Verjrungs[X.]ist [X.] denAnspruch der [X.] auf Beseitigung von [X.] sowie [X.] die wegen derMl ihr zustehenden [X.] auf Wandelung, Minderung oder [X.] 15 -densersatz mit der Abnahme des Werks zu lauftte (§ 638Satz 2 BGB in der bis zum 31. Dezember 2001 geltenden Fassung, im [X.]). Das Berufungsgericht hat nicht festgestellt, [X.] und wann eine Ab-nahme erfolgt sein [X.]; es fehlen zudem konkrete Feststellungen, welcheMl im einzelnen wann [X.] worden sind. Schon weil es an tatschlichenFeststellungen des Berufungsgerichts zum Beginn der Verjrungs[X.]ist der [X.] der [X.] auf Mlbeseitigung sowie der aus dem Vorhanden-sein von [X.] resultierenden Folgeansprche auf Wandelung, Minderungoder Schadensersatz fehlt, ist das Wandelungsbegehren der [X.] nichtschon deshalb ausgeschlossen, weil es verj[X.] wre.Das Berufungsu[X.]eil erweist sich auch nicht deshalb als richtig, weil [X.] wegen Ablaufs der nach der Auslegung der Vereinbarung vom2. August 1996 konkludent vereinba[X.]en [X.] und R[X.]ist mit [X.] ausgeschlossen wre. Zwar sind von § 638 BGB a.F.,der auf den Streitfall anzuwenden ist (A[X.]. 229, § 6 EGBGB in der Fassung [X.] vom 26. November 2001, [X.] I, Seite 3139 ff), abweichende [X.] zu Beginn und Dauer der Verjrungs[X.]ist mlich. Das [X.] hat aber keine Feststellungen getroffen, ob und gegebenenfallsmit welchem Inhalt die Pa[X.]eien die gesetzliche Verjrungs[X.]ist abweichendvereinba[X.] tten. [X.] das Revisionsverfahren ist daher davon auszugehen,[X.] die Verjrungs[X.]ist nicht abgelaufen war und jedenfalls die von der [X.]n bis einschlieûlich Oktober 1996 [X.]en Ml in unverj[X.]er Zeitdem [X.] angezeigt worden sind.Daraus folgt, [X.] die Beklagte diese Ml dem Ve[X.]ungsanspruchdes [X.]s entgegenhalten kann. Denn nach § 639 BGB a.F. in [X.] -mit § 478 BGB a.F. kann der Besteller dem Begehren des Unternehmers [X.] der Ve[X.]ung ein Wandlungsrecht entgegensetzen, soweit die Mn-gel in unverj[X.]er Zeit angezeigt worden sind und das Wandelungsbegehrenrechtfe[X.]igen. Das war bei den von der Revision in Bezug genommenen und [X.] den Oktober 1996 [X.]en [X.] nach dem dem Revisionsverfahren zu-grunde zu legenden Sachverhalt der Fall. Aus der Wrdigung des Berufungs-gerichts ergibt sich nicht, [X.] die Beklagte nach Ablauf einer wie auch immergea[X.]eten R[X.]ist durch die Vereinbarung vom 2. August 1996 in weiterge-hendem Umfang der Rechte als Besteller verlustig gehen sollte, als dies nacheiner Abnahme im Sinne des § 640 BGB der Fall gewesen wre. Da[X.], [X.] eindera[X.]iger [X.] nicht vereinba[X.] war, spricht bereits, [X.] die Pa[X.]eienauch nach Auffassung des Berufungsgerichts allenfalls eine mindere Form,nicht jedoch den Eintritt aller Wirkungen des § 640 BGB unmittelbar aufgrundder Vereinbarung vom 2. August 1996 gewollt haben. Wenn die Beklagte eineAbnahme schon nicht erkl[X.] hat, ist auch aus der Sicht des [X.]s kein Grundda[X.] erkennbar, [X.] die Beklagte mit der Vereinbarung vom 2. August 1996r die gesetzliche Regelung [X.] die Abnahme hinaus auf ihr zustehendeRechte verzichten wollte.[X.] Das angefochtene U[X.]eil ist daher aufzuheben und die Sache zur [X.] Verhandlung und Entscheidung, aucr die Kosten der Revision,an das Berufungsgericht zurckzuverweisen.Melullis [X.] Mlens [X.] Asendorf