Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 29.09.2011, Az. V ZB 241/10

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
V
ZB 241/10

vom

29.
September 2011

in dem
Notarbeschwerdeverfahren

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Der V.
Zivilsenat des [X.] hat am
29.
September
2011 durch [X.]
Dr.
Krüger, die Richterin
Dr.
[X.], [X.]
[X.] und die Richterinnen Dr. [X.] und Weinland
beschlossen:
Auf die Rechtsbeschwerde der Beteiligten zu 1 wird der Beschluss der 19.
Zivilkammer des [X.] vom 11.
August 2010 aufgehoben.
Die Sache wird zur anderweitigen Behandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des [X.], an das Beschwerdegericht zurückverwiesen.
Der Gegenstandswert des [X.] beträgt 1.880.000

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Gründe:
I.
Die Beteiligte zu 1 war
Alleingesellschafterin der [X.] d. [X.], die seit
der Verschmelzung mit der [X.]s.

[X.] unter dieser Bezeichnung firmiert
und die der L.
7.
Grundstücksverwaltungsgesellschaft mit Vertrag vom 2.
März 2007 ein von ihr
zu errichtendes Pflegeheim
vermietet
hatte.
Mit
notariellem Vertrag vom 8.
Mai 2007 verkaufte die Beteiligte zu 1 ihre Geschäftsanteile an der
T.
d. [X.]
an die Beteiligte zu 2 zu einem vorläufigen In dem Abschnitt [X.] des Kaufvertrages
heißt es u.a.:

Der vorläufige Kaufpreis ist spätestens zum 31.05.2007 auf dem dafür vom beurkundenden Notar einzurichtenden [X.] zu hinterlegen. Die Zinsen des [X.]s nach Abzug der Kontoführungsgebühren stehen bis zum Stichtag dem Käufer, danach dem Verkäufer zu. Stichtag ist der Tag des vertragsgemäßen Beginns der Mietzahlungen nach Übergabe des zu errichtenden Pflegeheims an den Mieter. Dieser Stichtag ist dem amtierenden Notar durch Vorlage des Übergabeprotokolls nachzuweisen. Dieses Übergabeprotokoll darf keine Mängel oder Restarbeiten beinhalten, die den Mieter berechtigen, die Miete nicht in voller Höhe an die Gesellschaft zu zahlen.

6. Mit Eintritt und Nachweis des Stichtages ist der Verkäufer berechtigt, die Auszahlung des auf dem [X.] hinterlegten Betrages

Die zunächst von der
S. bank

über den Betragegenüber der Beteiligten zu 1 erklärte
Bürgschaft und die bei dem Notar hinterlegte
Bürgschaftsurkunde ersetzte die Bank
später durch die Überweisung des Geldbetrages, verbunden mit einem schriftlichen Treuhandauftrag
an den 1
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Notar, in dem auf die Regelung [X.]5.
des Kaufvertrages
Bezug genommen
wurde.
Einen ersten Antrag der Beteiligten zu 1 auf Auszahlung des hinterlegten Geldbetrages wies der Notar mit der Begründung zurück, es habe kein
von der Vermieterin und der Mieterin gemeinsam unterzeichnetes Übergabeprotokoll vorgelegen. Hiergegen eingelegte Rechtsmittel blieben erfolglos. Nachfolgend hat die Beteiligte zu 1 abermals die Auskehr des hinterlegten Geldbetrages
verlangt und sich zum Nachweis der Auszahlungsreife zunächst auf verschiedene Urkunden
bezogen. Mit an die Beteiligte zu 1 gerichtetem Schreiben vom 18.
März 2010
teilte
der Notar
mit, dass er sich nach wie vor nicht im Stande sehe, den hinterlegten Geldbetrag auszuzahlen.
Gegen das Schreiben
des Notars hat die Beteiligte
zu 1 Beschwerde
eingelegt und einen zwischen der Vermieterin
und der Mieterin am 6.
Mai 2010
geschlossenen Vergleich vorgelegt, in dem sich Letztere verpflichtet hatte, ab dem 10.
Mai 2010 die nach dem Mietvertrag geschuldeten Mietzinsen
anteilig für Mai

und
ab Juni 2010 in Höhe des gemäß dem Mietvertrag vereinnahmten Mietzinses

zu zahlen, sich jedoch die Geltendmachung etwaiger Schadensersatzansprüch

vorbehalten hatte.
Darüber hinaus hat sie sich auf einen
weiteren zwischen den Parteien des [X.] geschlossenen Vergleich
bezogen, der erst nach Abschluss des Beschwerdeverfahrens nach §
278 Abs.
6 ZPO wirksam geworden
ist. Die Vereinbarung enthält u.a. folgende Regelungen:

3. Die Parteien sind weiterhin darüber einig, dass die Klägerin der Beklagten wegen der Verzögerung der Übergabe
..., hervorgerufen
verrechnet.

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5. Die Klägerin zahlt über die vorstehend Ziffer 3
genannte Vertragsstrafe hinaus an die Beklagte 67.300,22 als pauschalen Schadensersatz für jeden Verzögerungsschaden aus der verspäteten Übergabe des Pflegeheims
sowie für alle eventuellen weiteren Schadensersatzansprüche aus nicht gehöriger Erfüllung des [X.]. Auch dieser Betrag wird mit deverrechnet.
6. Damit sind per 30.
Juni 2009 alle wechselseitigen Ansprüche der Parteien auf Mietzahlung, Schadensersatz und Minderung erledigt und ausgeglichen.

7. Die Beklagte verpflichtet sich, den rückständigen Mietzins für die MoKlägerin zu zahlen. Die letzte Rate wird erst fällig, wenn die in Ziffer 9 vereinbarten Arbeiten erfolgt und abgenommen worden sind.
11. Die Beklagte bestätigt der Klägerin, dass sie das Pflegeheim vertragsgemäß übernommen hat und auch keine Mängel mehr rügt, die der Zahlung des ungeschmälerten Mietzinses entgegenstehen, soweit nicht Mängel sich neu zeigen oder von den Behörden mit einer Beseitigungs

Bereits
mit Schreiben jeweils vom 18.
Juni 2010 hatte die Beteiligte zu 2 der Beteiligten zu 1 den Rücktritt von dem Kaufvertrag und die S. bank
dem Notar die Beendigung des
Treuhandauftrags erklärt sowie um Rückzahlung des überwiesenen Betrages
gebeten.

Das
Landgericht hat die Beschwerde zurückgewiesen. Mit der zugelassenen Rechtsbeschwerde erstrebt die Beteiligte zu 1 die Anweisung an den Notar, den
hinterlegten Betrag an sie
auszuzahlen.
Die Beteiligte zu 2 beantragt die Zurückweisung des Rechtsmittels.

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II.
Das Beschwerdegericht meint, die
Voraussetzungen für die Auszahlung nach
dem
notariellen Kaufvertrag
vom 8.
Mai 2007 seien nicht erfüllt. Ein von der Vermieterin und der Mieterin
gemeinsam unterzeichnetes Übergabeprotokoll liege nicht vor. Dieses sei
auch nicht durch die von der Beteiligten zu 1 vorgelegten Urkunden, insbesondere nicht durch den abgeschlossenen sowie den weiteren beabsichtigten Vergleich zwischen der Vermieterin und der Mieterin ersetzt worden. Es fehle eine unzweifelhafte Erklärung
der Mieterin, dass an der
Mietsache
keine Mängel (mehr) vorhanden seien. In dem am 6.
Mai 2010 geschlossenen Vergleich habe sich die Mieterin die Geltendmachung etwaiger Schadensersatzansprüche ausdrücklich vorbehalten, so dass nicht mit der gebotenen Klarheit davon ausgegangen werden
könne, es seien keine Mietkürzungen rechtfertigende
Mängel mehr vorhanden. Gleiches
gelte
für den
noch nicht wirksam gewordenen Vergleich.
Die Mieterin bestätige dort zwar, dass die
Mietsache
übergeben worden sei. Sie erkläre auch, keine Mängel mehr zu rügen, die künftig einer Zahlung des ungeschmälerten Mietzinses entgegenstünden, dies aber unter dem Vorbehalt, dass sich keine Mängel neu zeigten oder Mängel von den Behörden mit einer Beseitigungspflicht beanstandet würden. Darüber hinaus habe sich die Vermieterin
nach diesem Vergleich zur Beseitigung bestimmter Mängel verpflichten
sollen.
Über
die Frage, ob der Notar den hinterlegten Betrag an die [X.]

zu zahlen habe, sei nicht in diesem Verfahren zu entscheiden.
III.
1. Das Rechtsmittel ist
statthaft
(§
70 Abs. 1 FamFG, §
15 Abs. 2 Satz 3 [X.])
und auch im Übrigen zulässig (§
71 FamFG).
Die Zulassung der Rechtsbeschwerde durch das Beschwerdegericht bindet
den Senat unabhängig 7
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davon, ob der von dem Beschwerdegericht bejahte [X.]

was hier zu verneinen sein dürfte

gegeben ist (§
70 Abs.
2 Satz
2 FamFG; vgl. auch
Senat, Beschluss vom 20.
Januar 2011

V
ZB
219/10, juris
Rn. 5).
Dass der Beteiligten zu 1 die Möglichkeit offen steht, die Beteiligte zu 2 in einem (Prätendenten-)Rechtstreit auf Zustimmung zur Auszahlung des bei dem Notar hinterlegten Kaufpreises
in Anspruch zu nehmen (vgl. Senat, Beschluss vom 28.
Oktober 2010

V
ZB
70/10, juris Rn. 30), lässt das Rechtsschutzbedürfnis für die Durchführung eines
auf die
Auszahlung und damit auf die Vornahme einer Amtshandlung des Notars gerichteten
Beschwerdeverfahrens
nach §
15 Abs.
2 [X.]
nicht entfallen ([X.]/[X.]/[X.], [X.], 6.
Aufl., §
15 Rn.
125; [X.], [X.] 1992, 18, 24; vgl. auch [X.], Urteil vom 18.
März 1998 -
IX
ZR
242/97, [X.]Z 138, 179, 181
f.).
2. [X.] hat auch in der Sache Erfolg.
a) Mit der gegebenen Begründung kann das Auszahlungsverlangen der Beteiligten zu 1 nicht zurückgewiesen werden.
[X.]) Ein Notar darf seine Amtstätigkeit nicht ohne ausreichenden Grund verweigern (§ 15 Abs.
1 Satz
1 [X.]); er muss sie versagen, wenn sie mit seinen Amtspflichten nicht vereinbar wäre (§ 14 Abs.
2 Satz
1 [X.]). Dies gilt auch bei der Durchführung von Verwahrungsgeschäften (§ 54a Abs.
2 Nr.
2 [X.]; §§ 23, 24 [X.]). Eine [X.] muss der Notar mit peinlicher Genauigkeit beachten (Senat, Beschluss vom 20. Januar 2011 -
V [X.], juris Rn. 7; Beschluss vom 28. Oktober 2010

[X.], juris Rn. 13; [X.], Urteil vom 8. Mai 2003

[X.], NJW-RR 2003, 1434, 1435; Urteil vom 10. Februar 2000

[X.], [X.], 1644), wobei er den Inhalt der ihm erteilten [X.] grundsätzlich nicht entgegen deren Wortlaut durch Auslegung des zwischen den Beteiligten geschlossenen 9
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Vertrags ermitteln darf (Senat, Beschluss vom 20. Januar 2011

V [X.], juris Rn.
7 mwN). Nach der in [X.]6. des notariellen
Kaufvertrages enthaltenen Hinterlegungsanweisung ist die Beteiligte zu 1 als Verkäuferin der [X.] des auf dem [X.] hinterlegten Betrages nebst anteiliger Zinsen an sich zu verlangen. Der Stichtag ist nach [X.]5. des Kaufvertrages durch Vorlage des Übergabeprotokolls nachzuweisen. Aus berechtigen, die Miete nicht in voller Höhe zu zahlen. Danach kommt es nicht darauf an, ob die Mietsache völlig mangelfrei ist. Die Auszahlungsreife ist vielmehr schon dann gegeben, wenn keine Mängel vorliegen und keine Restarbeiten erforderlich sind, die dazu berechtigen, die Miete nicht in voller Höhe zu zahlen. Das bedeutet nichts anderes, als dass Mängel, die nicht zur Minderung der Miete nach § 536 Abs. 1 Satz 1 BGB oder zur Ausübung eines Zurückbehaltungsrechts berechtigten, für die Frage der Auskehrung des hinterlegten Betrages unerheblich sind.
[X.]) Auf dieser Grundlage erscheint es schon zweifelhaft, ob das Beschwerdegericht bei der Beurteilung der Erheblichkeit von Mängeln den richtigen Maßstab zugrunde gelegt hat. [X.] hat es jedenfalls den zwischen den Parteien des [X.] geschlossenen und nach § 278 Abs.
6 ZPO wirksam gewordenen Vergleich schon nach seinem Inhalt nicht als geeignete Grundlage für den Nachweis der Auszahlungsreife angesehen.
(1) Die von dem Beschwerdegericht vorgenommene Auslegung des gerichtlichen Vergleichs ist im Rechtsbeschwerdeverfahren jedenfalls darauf überprüfbar, ob gesetzliche oder allgemein anerkannte Auslegungsregeln, die Denkgesetze oder allgemein anerkannte Erfahrungssätze verletzt worden sind 12
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oder ob die Auslegung auf einem gerügten Verfahrensfehler beruht (vgl. zum Revisionsverfahren: Senat, Urteil vom 1. Oktober 2010

[X.], NJW 2010, 3774 f. Rn. 13; Urteil vom 14. Oktober 1994

[X.], [X.], 45, 46). Die Frage, ob [X.] in einem weitergehenden Umfang, nämlich unbeschränkt und selbständig ausgelegt werden können (offengelassen [X.], Urteil vom 11. Mai 1995

[X.], NJW-RR 1995, 1201, 1202; bejahend [X.], [X.] 1983, 1053), bedarf keiner Entscheidung, weil sich die Auslegung schon aufgrund der beschränkten Nachprüfung als rechtsfehlerhaft erweist.
(2) Das Beschwerdegericht hat nicht hinreichend berücksichtigt, dass bei der Auslegung von dem von den Beteiligten gewählten Wortlaut der Erklärungen auszugehen ist (Senat, Urteil vom 26. November 2004

[X.], [X.] 2005, 395). Der hier in Rede stehende Vergleichstext
enthält

anders als der [X.] vom 6.
Mai 2010
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die ausdrückliche Bestätigung der Parteien des [X.], dass die Mietsache übergeben worden ist. Darüber hinaus haben
sich die Vertragsparteien mit Blick auf die Vergangenheit wegen der aufgetretenen Mängel insbesondere durch
die Zuerkennung von Schadensersatzforderungen und durch eine Ratenzahlungsvereinbarung geeinigt und sodann festgestellt, dass die
Mieterin für die Zukunft keine Mängel mehr rügt, die der Zahlung
des ungeschmälerten Mietzinses entgegenstehen. Aufgrund dieser Vergleichsregelung kann eine Mietminderung nicht mehr auf diese Mängel gestützt werden. Das gilt umso mehr, als der Vergleich ausdrückkeine Mängel mehr zu rügen, die der Zahlung des ungeschmälerten Mietzinses
entgegenstehen.
Dass Letzteres unter dem Vorbehalt geschehen ist, ausgenommen seien neu auftretende Mängel und solche, die
von den Behörden mit einer Beseitigungsverpflichtung beanstandet würden, hindert den 14
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Eintritt der Auszahlungsreife nicht. Denn schon
nach seinem Wortlaut
enthält der Vorbehalt nicht die Erklärung, die Mietsache weise Mängel auf, die die Mieterin -
auch weiterhin
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zu einer Mietminderung berechtigten. Allein die Möglichkeit, dass Mängel irgendwann einmal auftreten oder mit einer behördlich angeordneten Beseitigungsverpflichtung belegt werden, steht der einmal eingetretenen Auszahlungsreife nicht entgegen.

b) Die Sache ist nicht zur Endentscheidung reif.
[X.]) Allerdings ist der Senat nicht durch die Regelung des §
74 Abs.
3 Satz
4 FamFG i.V.m. § 559 ZPO gehindert, den Umstand zu berücksichtigen, dass
der Vergleich erst nach Beendigung der letzten Tatsacheninstanz nach §
278 Abs.
6 ZPO wirksam geworden ist. Denn hierbei handelt es sich um eine offenkundige und auf einem Akt der Gerichtsbarkeit beruhende neue Tatsache, die im Rechtsbeschwerdeverfahren
zu berücksichtigen ist
(vgl. Senat, Urteil vom 12. Oktober 1984

[X.], [X.] 1985, 394; [X.], Urteil vom 17.
Dezember 1969

[X.], NJW 1970, 1007 beide zum Revisionsverfahren; [X.], Beschluss vom 27. Oktober 1993

[X.] 158/91, NJW 1994, 579 zu § 27 FGG).
[X.]) Einer abschließenden Entscheidung der Sache durch den Senat steht jedoch entgegen, dass das Beschwerdegericht

von seinem Rechtsstandpunkt folgerichtig

unter
dem Blickwinkel von §
54c Abs.
3 Satz 1 [X.] keine Feststellungen dazu getroffen hat, ob der von der Beteiligten zu 2 erklärte Rücktritt von dem [X.] des hinterlegten Betrages an die Beteiligte zu 1 entgegen steht. Gleiches gilt für die Frage, ob der von der S.
bank

erklärte Widerruf des [X.] die beantragte Auskehrung hindert. Denn Treuhandaufträge, die dem Notar im Zusammenhang mit dem 15
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Vollzug des der Verwahrung zugrunde liegenden Geschäfts von Personen erteilt werden, die an diesem nicht beteiligt sind (§
54a Abs.
6 [X.]), können unter den Voraussetzungen des §
54c Abs. 1 [X.] widerrufen werden
(Eylmann/V[X.]sen/[X.], [X.], 3.
Aufl., §
54c Rn. 10; [X.], [X.], 16.
Aufl., §
54c Rn. 16; [X.]/[X.]/[X.], [X.], 5.
Aufl., §
54c Rn. 62).
IV.
Die Festsetzung des Gegenstandswerts beruht auf §
131 Abs. 4, §
30 Abs.
1, §
31 Abs. 1 [X.] (vgl. Senat, Beschluss vom 28.
Oktober 2010

V
ZB
70/10, juris Rn. 39).
Krüger

[X.]

[X.]

[X.]

Weinland

Vorinstanz:
[X.], Entscheidung vom 11.08.2010 -
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