Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 30.06.2009, Az. XI ZR 364/08

[X.]IM NAMEN DES VOLKES URTEIL [X.]/08 Verkündet am: 30. Juni 2009 [X.], Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja [X.]: nein [X.]R: [X.] § 308 Nr. 4 Klauseln in [X.], nach denen der Emittent von [X.]n die Bedingungen ändern kann, soweit ihm dies angemessen und erfor-derlich erscheint, um dem wirtschaftlichen Zweck der Bedingungen gerecht zu wer-den, falls die Änderung dazu dienen soll, einen offensichtlichen Irrtum zu berichtigen, sind gemäß § 308 Nr. 4 [X.] unwirksam. [X.], Urteil vom 30. Juni 2009 - [X.]/08 - [X.]

- 2 - Der [X.]. Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche [X.] vom 30. Juni 2009 durch [X.] [X.], [X.], die Richterin [X.] und [X.] [X.] und [X.] für Recht erkannt: Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 16. Zivilsenats des [X.] vom 6. November 2008 aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entschei-dung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen
Tatbestand:

Die Klägerin nimmt die beklagte Bank aus abgetretenem Recht auf restlichen Barausgleich nach Ablauf von ihr emittierter Call-Options-scheine auf Gold in Anspruch. 1 Die [X.] emittierte am 4. Oktober 2005 auf Gold bezogene, am 23. November 2005 endfällige "knock out"-Optionsscheine. Nach den [X.] erhielten die Inhaber der Optionsscheine keine [X.] - 3 - zahlung von der [X.], falls der Preis für eine Feinunze Gold wäh-rend der Laufzeit auf oder unter 450 US-Dollar fiel ("knock out"). [X.] hatte die [X.] einen Barausgleichsbetrag in Höhe der Differenz zwischen dem Goldpreis bei Fälligkeit der Optionsscheine und dem Be-trag von 450 US-Dollar, multipliziert mit dem Bezugsverhältnis zwischen einem Optionsschein und einer Feinunze Gold zu zahlen. Das Bezugs-verhältnis war mit 1 angegeben. Die [X.] enthielten in Nr. 5.4 folgende Klausel: "Änderungen Die Emittentin kann, soweit nach dem jeweils anwendbaren Recht zulässig, die Bedingungen ohne Zustimmung einzelner oder aller Gläubiger ändern, soweit ihr dies angemessen und erforderlich erscheint, um dem wirtschaftlichen Zweck der Be-dingungen gerecht zu werden, falls die Änderung die Interes-sen der Gläubiger nicht wesentlich nachteilig beeinflusst oder formaler, geringfügiger oder technischer Art ist oder dazu die-nen soll, einen offensichtlichen Irrtum zu berichtigen oder ei-ne mangelhafte Bestimmung dieser Bedingungen zu heilen, zu korrigieren oder zu ergänzen. Die Gläubiger werden von solchen Änderungen gemäß Nr. 4 der Allgemeinen Emissi-onsbedingungen unterrichtet; das Ausbleiben der [X.] oder ihres Zugangs berührt die Wirksamkeit der Ände-rung jedoch nicht."
Der Zedent Z. erwarb am 10. November 2005 außer-börslich von der [X.] 63 Optionsscheine zum [X.] von 1,62 • und am 11. November 2005 über die –

Börse 700 Optionsscheine zum [X.] von 1,52 •. [X.], zu deren Gesellschaf-tern Z. gehört, erwarb am 10. und 11. November 2005 über die – Börse 500 bzw. 1.000 Optionsscheine zu [X.]en von 1,61 • bzw. 1,55 •. 3 - 4 - Die [X.] änderte am 11. November 2005 unter Berufung auf einen offensichtlichen Irrtum im Sinne von Nr. 5.4 der [X.] durch einen Nachtrag zum Verkaufsprospekt das Be-zugsverhältnis auf 0,1 und zahlte den Zedenten nach einem Anstieg des [X.] und dem Eintritt der Endfälligkeit einen auf dieser Grundlage errechneten Barausgleich in Höhe von 7.472,43 •. 4 Die Klägerin, der die Zedenten ihre Ansprüche am 25. Februar/ 6. März 2006 abgetreten haben, ist der Auffassung, die [X.] sei zur Änderung des Bezugsverhältnisses nicht berechtigt gewesen und [X.] einen unter Zugrundelegung eines Bezugsverhältnisses von 1 errech-neten Barausgleich in Höhe von 74.724,26 •. Die [X.] hingegen hat geltend gemacht, die Angabe des Bezugsverhältnisses von 1 beruhe auf einem offensichtlichen Irrtum. Der in ihrem Haus für die Optionsscheine zuständige Händler habe am 3. Oktober 2005 bei Eingabe der [X.] in ein Computersystem die Angabe des Bezugsverhältnisses vergessen. Die [X.]

, der er die Daten über-mittelt habe, habe diese irrtümlich um das für Silber-Optionsscheine gel-tende Bezugsverhältnis von 1 anstatt das für [X.] maß-gebliche Bezugsverhältnis von 0,1 ergänzt. Bei der Preisermittlung am Ausgabetag habe der Händler das richtige Bezugsverhältnis von 0,1 zugrunde gelegt. 5 Die Klage auf Zahlung von (74.724,26 • - 7.472,43 • =) 67.251,83 • nebst Zinsen ist in den Vorinstanzen erfolglos geblieben. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihren Klageantrag weiter. 6 - 5 - Entscheidungsgründe:
7 Die Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des angefoch-tenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsge-richt. I. Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im Wesentlichen ausgeführt: 8 Die [X.] sei zwar nicht gemäß Nr. 5.4 der [X.] berechtigt gewesen, das Bezugsverhältnis zu Lasten der Zedenten zu ändern. Sie könne der Klageforderung gemäß § 793 Abs. 1 Satz 1, § 398 [X.] aber den Einwand des Rechtsmissbrauchs gemäß § 242 [X.] entgegenhalten. 9 Die Zedenten hätten nach den ursprünglichen Optionsbedingungen Optionsscheine mit einem Bezugsverhältnis von 1 erworben. Diese Be-dingungen könnten, selbst wenn die Zedenten einen diesbezüglichen Irr-tum der [X.] erkannt hätten oder hätten erkennen können, nicht dahin ausgelegt werden, dass das Bezugsverhältnis 0,1 betrage. 10 Die [X.] habe das Bezugsverhältnis nicht gemäß Nr. 5.4 der [X.] ändern können. Sie habe zwar ei-nen Irrtum im Sinne dieser Klausel schlüssig vorgetragen. Dieser sei aber nicht offensichtlich gewesen. Mit Rücksicht auf die Funktionsfähig-11 - 6 - keit des [X.] und die Fungibilität von [X.] seien die Anlagebedingungen von Schuldverschreibungen für alle Stücke einheitlich und unter Außerachtlassung von Besonderheiten in der Person des einzelnen Inhabers auszulegen. Dabei seien außerhalb der Urkunde liegende Umstände nur zu berücksichtigen, wenn sie jedem Inhaber bekannt oder erkennbar seien. Vor diesem Hintergrund scheide eine Offensichtlichkeit des von der [X.] behaupteten Irrtums aus. Der Irrtum sei allenfalls durch einen Vergleich des inneren Wertes der Optionsscheine, d.h. der Differenz zwischen dem aktuellen Goldkurs und dem Basispreis von 450 US-Dollar, und dem für die Optionsscheine be-zahlten Preis feststellbar gewesen. Diese außerhalb der [X.] liegenden Umstände hätten aber nicht jedem Inhaber der [X.] gleichermaßen zur Kenntnis zur Verfügung gestanden. Dass das Bezugsverhältnis von 1 nach Auffassung der [X.] von dem marktgängigen Bezugsverhältnis bei Optionsscheinen auf Gold abwei-che, führe zu keiner anderen Beurteilung, weil jedenfalls nicht ausge-schlossen sei, dass ein Optionsschein mit einem Bezugsverhältnis von 1 auf den Markt gebracht werde.
Dass die [X.] das Bezugsverhältnis nicht gemäß Nr. 5.4 der [X.] habe ändern können, hindere sie nicht, der Klägerin wegen besonderer Umstände und Kenntnisse in der Person der Zedenten nach § 404 [X.] den Einwand des [X.] entgegenzuhalten. Der Grundsatz der Fungibilität der [X.] stehe dem nicht entgegen, weil die Klägerin die [X.] nicht als ehemalige Inhaberin der Optionsscheine, sondern aufgrund einer Abtre-tung in Anspruch nehme. 12 - 7 - Von einer unzulässigen Rechtsausübung sei auszugehen, weil die Zedenten den Irrtum der [X.] erkannt oder sich der Kenntnisnahme treuwidrig entzogen hätten und die Durchführung der ursprünglich ge-schlossenen Verträge für die [X.] schlechthin unzumutbar sei. 13 14 Die [X.] habe Umstände dargelegt, die eine positive Kenntnis der Zedenten von einem Irrtum der [X.] nahe legten. Danach sei die Zedentin A.

GbR, deren Gesellschafter der [X.]sei, auf derivative Hebelprodukte spezialisiert. Dies lege die Annahme nahe, dass sie über einschlägiges Fachwissen verfüge. Dass sie das Marktgeschehen an der – Börse am 11. November 2005 be-obachtet und die Änderung des Bezugsverhältnisses festgestellt habe, deute darauf hin, dass sie eine entsprechende Änderung erwartet habe. Außerdem hätten die Zedenten der [X.] die Optionsscheine am 15. und 16. November 2005 zu Preisen von 18 • bzw. 19,70 • angebo-ten. Dies lasse erkennen, dass sie in der Lage waren, unter Berücksich-tigung des Anstiegs des Goldpreises und unter Zugrundelegung eines Bezugsverhältnisses von 1 einen realistischen Preis anzusetzen. Das Rücknahmeangebot lege außerdem die Annahme nahe, dass den [X.] bewusst war, dass der [X.] ein Fehler unterlaufen war, der bei Einlösung der Optionsscheine zu einem Gewinn in Höhe des Zehnfachen des gezahlten Preises führen würde. Dafür spreche schließlich auch, dass die Zedenten unter Androhung von [X.] versucht hätten, den zehnfachen Marktwert der Optionsscheine gegenüber der [X.] zu realisieren.
Ob die Zedenten positive Kenntnis von einem Irrtum der [X.] gehabt hätten, könne letztlich offen bleiben, weil es für den Einwand der 15 - 8 - unzulässigen Rechtsausübung ausreiche, dass der Irrtum sich den fach-kundigen Zedenten geradezu aufdrängen musste. Der Markt für "knock out"-Optionsscheine sei in seinen Strukturen übersichtlich. Aufgrund ei-nes Vergleichs zwischen innerem Wert und Preis der Optionsscheine sowie angesichts des ungewöhnlichen Bezugsverhältnisses hätte sich der Irrtum der [X.] den Zedenten geradezu aufdrängen müssen. Selbst wenn verbriefte Derivate keinen fairen Wert haben sollten, habe es für die Zedenten geradezu auf der Hand gelegen, dass die [X.] ihre Produkte nicht zu einem Zehntel ihres momentanen Wertes verkau-fen wollte.
Den Zedenten hätte sich ferner aufdrängen müssen, dass die [X.] für die [X.] schlechthin unzumutbar sei. Diese gerate dadurch zwar nicht in erhebliche wirtschaftliche Schwierigkeiten. Der Fehler der [X.] sei aber von einigem Gewicht und habe weit reichende Folgen. Er führe dazu, dass die Klägerin statt eines Gewinns von etwa 110% eine Rendite von mehr als 2.000% erziele. Dies sei auch in dem spekulativen Umfeld der Anlage vollkommen unverhältnismäßig und verstoße gegen das Übermaßverbot. Das Missverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung sei, auch unter Berücksichtigung des Risi-kos eines Totalverlustes für die Zedenten im Falle des Erreichens der "knock out"-Schwelle, für die [X.] unzumutbar. 16 [X.] Diese Ausführungen halten rechtlicher Überprüfung nicht stand. Der mit der Klage geltend gemachte Anspruch gemäß § 793 Abs. 1 17 - 9 - Satz 1, § 398 [X.] kann mit der vom Berufungsgericht gegebenen Be-gründung nicht verneint werden. 18 1. Das Berufungsgericht hat allerdings im Ergebnis zu Recht an-genommen, dass die [X.] der Klageforderung nicht entgegenhalten kann, sie habe gemäß Nr. 5.4 der [X.] das Bezugsverhältnis wirksam von 1 auf 0,1 geändert.
a) Dies kann indes entgegen der Auffassung des Berufungsge-richts nicht damit begründet werden, die Voraussetzungen, unter denen Nr. 5.4 der [X.] eine Änderung zulasse, seien nicht erfüllt, weil der von der [X.] unter Vorlage eines von ihr eingeholten Sachverständigengutachtens behauptete und von der Kläge-rin unter Berufung auf ein von ihr in Auftrag gegebenes Gutachten eines anderen Sachverständigen bestrittene Irrtum nicht offensichtlich im [X.] der Nr. 5.4 der [X.] gewesen sei. 19 Die [X.] der streitgegenständli-chen Optionsscheine, die als Schuldverschreibungen anzusehen sind (vgl. [X.], [X.] 173 (2009), 12, 20 f.; Bredow/[X.], [X.], 153, 154) stellen, wie Anleihebedingungen generell (Senat [X.] 163, 311, 314 m.w.[X.]), Allgemeine Geschäftsbedingungen dar. Für ihre Auslegung gelten die allgemeinen Auslegungsgrundsätze zu Allgemeinen Ge-schäftsbedingungen ([X.], [X.]O, S. 37). Da ihr Anwendungsbereich über den Bezirk des [X.] hinausgeht, kann der Senat sie selb-ständig und ohne Bindung an die Auslegung des [X.] aus-legen ([X.] 144, 245, 248; 163, 321, 323 f.). Ausgangspunkt der gebo-tenen objektiven, nicht am Willen der konkreten Vertragsparteien zu ori-20 - 10 - entierenden Auslegung (st.Rspr., [X.] 102, 384, 389 f.; Senat, Urteil vom 10. Juni 2008 - [X.] ZR 331/07, [X.], 1350, [X.]. 15) ist der Wort-laut einer Klausel. Ist dieser nicht eindeutig, kommt es entscheidend darauf an, wie der Vertragstext aus Sicht der typischerweise an Geschäf-ten dieser Art beteiligten Verkehrskreise zu verstehen ist, wobei der [X.] verständiger und redlicher Vertragsparteien beachtet werden muss ([X.], Urteil vom 18. Juli 2007 - [X.], [X.], 2078, [X.]. 23 m.w.[X.]).
Die Auslegung von Schuldverschreibungen hat im Interesse der Verkehrsfähigkeit der [X.] und der Funktionsfähigkeit des [X.] für alle Stücke einheitlich und ohne Rücksicht auf Besonderheiten in der Person des einzelnen Inhabers zu erfolgen ([X.] 28, 259, 265; 163, 311, 317). Dies hindert indes nicht die Berück-sichtigung außerhalb der Urkunde liegender Umstände ([X.] 28, 259, 263 f.). Bei der Auslegung von Schuldverschreibungen ist nämlich die allgemeine Verkehrsauffassung zu beachten, die sich nicht nur anhand der urkundlich niedergelegten Bedingungen bildet, sondern auch die Be-gleitumstände, Anlass und Zweck der Ausgabe der Papiere berücksich-tigt. Maßgeblich ist die Beurteilung, die in den beteiligten [X.] Papieren der vorliegenden Art im Zeitpunkt ihrer Ausgabe [X.] zuteil wird ([X.] 28, 259, 264). 21 Hiernach kann auf der Grundlage des Tatsachenvortrags der [X.] die Offensichtlichkeit des von ihr behaupteten Irrtums nicht ver-neint werden. Aus der Sicht der typischerweise an Geschäften mit [X.]n beteiligten Verkehrs- und Wirtschaftskreise sind bei der Auslegung des Begriffs der Offensichtlichkeit verständiger- und [X.] - 11 - cherweise die Umstände zu berücksichtigen, die für die Beurteilung der Papiere durch diese Kreise von maßgeblicher Bedeutung sind. Dazu ge-hört entgegen der Auffassung des [X.] auch der [X.] des [X.], d.h. der Feinunze Gold, und der Preis eines Options-scheines im Zeitpunkt der Emission sowie das marktgängige Bezugsver-hältnis bei Optionsscheinen auf Gold. Aus diesen Umständen ergibt sich aber nach dem Vortrag der [X.] und dem von ihr eingeholten Sachverständigengutachten die Offensichtlichkeit des Irrtums. Die Ver-kehrsfähigkeit der Optionsscheine und die Fungibilität des Wertpapier-handels werden durch diese Auslegung nicht berührt, weil sie ohne Rücksicht auf Besonderheiten in der Person einzelner Inhaber für alle Stücke einheitlich gilt und die Änderung der Optionsbedingungen durch einen Nachtrag zum Verkaufsprospekt öffentlich bekannt gemacht [X.] ist. b) Eine Änderung des Bezugsverhältnisses nach Nr. 5.4 der All-gemeinen [X.] war aber deshalb nicht möglich, weil diese Klausel, jedenfalls soweit sie eine Änderung der Produktbedingun-gen zur Berichtigung eines offensichtlichen Irrtums zulässt, gemäß § 308 Nr. 4 [X.] unwirksam ist. Die [X.] sind Allgemeine Geschäftsbedingungen und unterliegen, wie [X.] allgemein, ungeachtet der eingeschränkten Einbeziehungskon-trolle (Senat [X.] 163, 311, 314 ff.), einer gerichtlichen Inhaltskontrolle (vgl. [X.] 119, 305, 312; [X.] WM 1991, 1375, 1379; [X.] WM 1993, 2089; [X.], [X.]O, S. 38; jeweils m.w.[X.]). 23 [X.]) Nach § 308 Nr. 4 [X.] ist in [X.] die Vereinbarung eines Rechts des Verwenders, die versprochene 24 - 12 - Leistung zu ändern oder von ihr abzuweichen, unwirksam, wenn nicht die Vereinbarung der Änderung oder Abweichung unter Berücksichtigung der Interessen des Verwenders für den anderen Vertragsteil zumutbar ist. Dies ist aufgrund einer Abwägung zwischen den Interessen des Klausel-verwenders an der Möglichkeit einer Änderung seiner Leistung und de-nen des anderen Vertragsteils an der Unveränderlichkeit der vereinbar-ten Leistung zu beurteilen. Dabei erscheint ein Änderungsvorbehalt, der sich nicht nur auf die Umstände der Leistungserbringung oder auf Ne-benpflichten bezieht, sondern auch Inhalt und Umfang der Hauptleistung betrifft, als besonders nachteilig für den anderen Vertragsteil ([X.], Ur-teil vom 15. November 2007 - [X.], [X.], 308, [X.]. 21). [X.] eine Änderung des [X.] zwischen den beiderseitigen Leistungen kann ein Indiz für die Unzumutbarkeit des Än-derungsvorbehalts sein ([X.]/Coester-Waltjen, [X.] (2006), § 308 Nr. 4 Rn. 7 [X.]; [X.], [X.], 5. Aufl., § 308 Nr. 4 Rn. 7 [X.]; [X.]/[X.]/[X.]/[X.], AGB-Recht, 10. Aufl., § 308 Nr. 4 Rn. 9). Die [X.] muss ferner dem Grundsatz der [X.] genügen (Wolf/[X.]/[X.]/[X.], AGB-Recht, 5. Aufl., § 308 Nr. 4 Rn. 24). Ein rechtfertigender Grund für eine solche Klausel fehlt, wenn der Verwender bei ordnungsgemäßer Geschäftsfüh-rung dem Vertragspartner bereits im Zeitpunkt des Vertragsschlusses die Leistung in der geänderten Form hätte versprechen können (Staudin-ger/Coester-Waltjen, [X.] (2006), § 308 Nr. 4 Rn. 7 unter e; vgl. für § 10 Nr. 3 [X.]: [X.], Urteil vom 10. Dezember 1986 - [X.], [X.], 426, 429). Weiterhin ist erforderlich, dass die Klausel in ihren Voraussetzungen und Folgen für den anderen Vertragsteil zumindest ein gewisses Maß an [X.] der möglichen Leistungsänderung ge-währleistet ([X.], Urteil vom 15. November 2007 - [X.], - 13 - [X.], 308, [X.]. 21 m.w.[X.]). Zu bedenken ist schließlich, dass Ände-rungsvorbehalte für den Kunden gefährlicher als Rücktrittsvorbehalte oder sonstige Befreiungsklauseln sind, weil er die geänderte Leistung annehmen und bezahlen muss, ohne Schadensersatz verlangen oder vom Vertrag zurücktreten zu können ([X.]/[X.]/[X.]/ [X.], AGB-Recht, 10. Aufl., § 308 Nr. 4 Rn. 1). [X.]) Gemessen hieran ist Nr. 5.4 der Allgemeinen Emissionsbedin-gungen unwirksam, soweit sie eine Änderung der [X.] zur Berichtigung offensichtlicher Irrtümer zulässt. 25 Die Klausel betrifft nicht nur Nebenpflichten oder einzelne Um-stände der Leistungserbringung, sondern [X.] den gesam-ten Inhalt und Umfang der Hauptleistung der [X.] und ermöglicht dieser, wie der vorliegende Fall zeigt, die grundlegende Veränderung des vertraglich vereinbarten Wertverhältnisses zwischen den [X.], im Austauschverhältnis stehenden Leistungen. Ein rechtfertigender Grund für ein so weitreichendes [X.] fehlt, weil die [X.] bei sorgfältiger Kontrolle ihrer [X.] offensichtliche [X.] bereits vor Vertragsschluss erkennen und ihren Vertragspartnern die Leistung von Anfang an in der eigentlich gewollten Form versprechen konnte. 26 Die Klausel bietet Vertragspartnern auch kein ausreichendes Maß an [X.] der möglichen Leistungsänderungen. Sie macht das [X.] lediglich von einem offensichtlichen Irrtum abhängig, grenzt aber die zulässigen Änderungen inhaltlich-gegenständlich in [X.] Weise ein. Der Vertragspartner, der ebenso wie die [X.] den 27 - 14 - Irrtum übersehen hat, muss deshalb ohne jede Einschränkung mit um-fassenden Änderungen der gesamten von der [X.] geschuldeten Leistung rechnen. Auch die Folge des [X.]s, d.h. die geän-derte Form der Leistung, wird in der Klausel nicht konkretisiert. 28 Außerdem weicht die Klausel vom gesetzlichen Leitbild der [X.] ab. Während der Vertragspartner nach einer Anfechtung wegen eines in § 119 [X.] bezeichneten Irrtums nicht mehr an den [X.] gebunden ist, müssen Kunden der [X.] nach einer Leistungs-änderung wegen eines nicht näher eingegrenzten offensichtlichen Irr-tums die geänderte Leistung annehmen und bezahlen, ohne sich vom Vertrag lösen oder Schadensersatz verlangen zu können. Darin [X.] sich die Klausel auch von sogenannten [X.], die den Parteien eines Wertpapierkaufs die eng befristete Möglichkeit eröff-nen, sich einseitig vom Vertrag zu lösen, wenn das Geschäft zu einem nicht marktgerechten Preis abgeschlossen wurde (vgl. hierzu Senat, Ur-teil vom 25. Juni 2002 - [X.] ZR 239/01, [X.], 1687, 1689; [X.] [X.], 1032, 1034; [X.]/Vollmuth, [X.], 1263, 1264; [X.], [X.], 265, 266; Fridrich/[X.], [X.], 497). Unter Abwägung dieser Gesamtumstände ist die in Nr. 5.4 der All-gemeinen [X.] getroffene Vereinbarung eines Rechts der [X.], ihre Leistung in Fällen offensichtlicher Irrtümer zu ändern, gemäß § 308 Nr. 4 [X.] unwirksam. Dies gilt auch, soweit die [X.] die [X.] gegenüber Unternehmern ver-wendet (§ 310 Abs. 1 Satz 2 [X.]). Aufgrund der genannten, insgesamt unzumutbaren Auswirkungen, die die Klausel für Vertragspartner der [X.] mit sich bringt, ist im kaufmännischen Verkehr, der in besonderer 29 - 15 - Weise auf eine exakte Einhaltung der vereinbarten Leistung angewiesen sein kann ([X.]/Coester-Waltjen, [X.] (2006), § 308 Nr. 4 Rn. 11), von einer unangemessenen Benachteiligung im Sinne des § 307 Abs. 1 und 2 [X.] auszugehen. Das Bedürfnis des Kapitalmarkts nach einem einheitlichen, standardisierten Inhalt der Optionsscheine (vgl. Senat [X.] 163, 311, 317) wird deshalb durch die Unwirksamkeit der Klausel nicht berührt.
2. Rechtsfehlerhaft ist hingegen die Begründung, mit der das [X.] angenommen hat, die [X.] könne der Klägerin einen Verstoß gegen Treu und Glauben gemäß § 242 [X.] durch eine rechts-missbräuchliche Geltendmachung der Klageforderung entgegenhalten. 30 a) [X.]) Allerdings wendet die Revision gegen die Anwendbarkeit des § 242 [X.] ohne Erfolg ein, die [X.] berufe sich auf einen Erklä-rungsirrtum im Sinne des § 119 Abs. 1 [X.], ohne eine Anfechtungser-klärung abgegeben zu haben. Dieser Einwand greift jedenfalls deshalb nicht durch, weil die [X.] keinen Irrtum im Sinne des § 119 Abs. 1 [X.] geltend macht. Ein Irrtum in der Erklärungshandlung im Sinne des § 119 Abs. 1 Alt. 2 [X.] setzt voraus, dass schon der äußere [X.] nicht dem Willen des Erklärenden entspricht ([X.]/ [X.], [X.], 68. Aufl., § 119 Rn. 10). Davon ist etwa auszugehen, wenn der Erklärende seine Erklärung entsprechend seinem tatsächlichen Willen in ein Computersystem eingibt und diese ursprünglich richtige Er-klärung auf dem Weg zum Empfänger durch eine unerkannt fehlerhafte Software verfälscht wird ([X.], Urteil vom 26. Januar 2005 - [X.], [X.], 659, 660). Ein solcher Fehler liegt hier aber nicht vor. Der Mitarbeiter der [X.], der die Emissionsdaten in das [X.] - 16 - system eingegeben hat, hat nach der Darstellung der [X.] nicht an das Bezugsverhältnis gedacht. Er ist insoweit keinem Irrtum erlegen und hat hierzu auch keine Erklärung abgegeben. Die Mitarbeiter der [X.]

haben ein Bezugsverhältnis von 1 eingegeben und wollten eine solche Erklärung auch abgeben. Der zugrunde liegende Irrtum, die Verwechslung des Bezugsverhältnisses von [X.] mit dem von [X.], ist weder ein Erklärungs-irrtum noch ein Inhaltsirrtum im Sinne des § 119 Abs. 1 Alt. 1 [X.], son-dern ein unbeachtlicher Motivirrtum (vgl. Senat, Urteil vom 18. November 2008 - [X.] ZR 590/07, [X.], 66, [X.]. 24). [X.]) Eine unzulässige Rechtsausübung kommt entgegen der [X.] der Revision nicht nur hinsichtlich der Optionsscheine, die die Zedenten unmittelbar von der [X.] gekauft haben, sondern auch hinsichtlich der an der Börse erworbenen Optionsscheine in Betracht. Der von der [X.] behauptete Irrtum betrifft nicht den Kaufpreis, sondern die Ausgestaltung der Optionsscheine durch die [X.]. Die damit begründete Unzulässigkeit der Rechtsausübung kann jedem Anspruch aus einem Optionsschein gemäß § 793 Abs. 1 Satz 1 [X.] entgegengehalten werden. 32 b) Das Berufungsgericht ist entsprechend der Rechtsprechung des [X.] zum einseitigen Kalkulationsirrtum ([X.] 139, 177 ff.) zwar rechtsfehlerfrei davon ausgegangen, dass eine unzulässige Rechtsausübung gegeben sein kann, wenn der Empfänger eines [X.]sangebotes dieses annimmt und auf der Durchführung des Vertrages besteht, obwohl er weiß oder sich treuwidrig der Erkenntnis entzieht, dass das Angebot auf einem Kalkulationsirrtum beruht, und die [X.] - 17 - durchführung für den Erklärenden schlechthin unzumutbar ist. Die tat-sächlichen Voraussetzungen einer unzulässigen Rechtsausübung hat das Berufungsgericht aber, wie die Revision zu Recht rügt, verfahrens-fehlerhaft festgestellt, weil es unter Verletzung des § 286 ZPO wesentli-che Teile des Sachvortrages und Beweisanträge der Klägerin unberück-sichtigt gelassen hat.
[X.]) Das Berufungsgericht ist bei der Annahme einer unzulässigen Rechtsausübung von einem Irrtum bzw. Fehler der [X.] ausgegan-gen, obwohl es an anderer Stelle seines Urteils zutreffend ausführt, dass die Klägerin den von der [X.] behaupteten Fehler bestritten hat. Die Klägerin hat die hausinternen Vorgänge, die nach dem Vortrag der [X.] zur Angabe eines Bezugsverhältnisses von 1 in den [X.] geführt haben sollen, mit Nichtwissen bestritten. Sie hat ferner unter Bezugnahme auf das von ihr vorgelegte Gutachten eines Sachverständigen geltend gemacht, die [X.] enthielten auch aus Sicht eines im Handel mit Optionsscheinen erfahrenen [X.] lediglich neutrale Informationen über die Ausgestaltung der Optionsscheine, aber keinen Fehler in den Parametern des [X.]. Allenfalls liege ein Fehler in der Preisbildung vor, der die zeitlich begrenzte Möglichkeit zur Rückabwicklung der Verträge nach den soge-nannten "[X.] eröffnet habe. Hierzu haben die Parteien Beweis durch Einholung eines Sachverständigengutachtens angeboten. 34 Auch bei seiner Annahme, der Irrtum bzw. Fehler der [X.] habe sich den fachkundigen Zedenten geradezu aufdrängen müssen, diese hätten sich treuwidrig der Erkenntnis verschlossen, dass die [X.] ihre Produkte nicht zu einem Zehntel ihres momentanen Wertes 35 - 18 - verkaufen wolle, hat das Berufungsgericht wesentlichen Sachvortrag übergangen. Es hat außer [X.] gelassen, dass die Klägerin unter Be-weisantritt durch Einholung eines Sachverständigengutachtens vorgetra-gen hat, angesichts der Vielzahl der Bewertungsfaktoren sei eine unter-stellte Unangemessenheit des [X.] bereits objektiv, jedenfalls aber für die Zedenten, nicht erkennbar gewesen. Soweit das Berufungs-gericht annimmt, das Fachwissen der Zedenten habe insbesondere die Preisbildung bei Optionsscheinen und den sogenannten "inneren Wert" solcher Wertpapiere betroffen, hat es unberücksichtigt gelassen, dass die Klägerin ein solches Fachwissen der Zedenten unter Benennung von Zeugen bestritten hat.
[X.]) Ohne Erfolg wendet sich die Revision hingegen gegen die [X.] des [X.], bei Vorliegen des von der [X.] gel-tend gemachten Fehlers in den [X.] sei der [X.] die Vertragsdurchführung schlechthin unzumutbar. Das Berufungsgericht hat zutreffend erkannt, dass es hierfür nicht entscheidend darauf an-kommt, ob die [X.] bei Durchführung des Vertrags in erhebliche wirtschaftliche Schwierigkeiten geriete (vgl. [X.] 139, 177, 185). Die nach dem Vortrag der [X.] durch die fehlerhafte Angabe des [X.] bedingte Steigerung des geschuldeten Barausgleichs um das Zehnfache und die damit verbundene exorbitante Gewinnsteige-rung für die Zedenten reicht hierfür aus, zumal die [X.] gewärtigen muss, auch von den Inhabern anderer Optionsscheine in dieser Höhe in Anspruch genommen zu werden. 36 - 19 - I[X.] 37 Das angefochtene Urteil ist daher aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Da die Sache nicht zur Endentscheidung reif ist, ist sie zur neuen [X.] und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Dieses wird die erforderlichen Feststellungen zu den tatsächlichen Voraussetzungen einer unzulässigen Rechtsaus-übung zu treffen haben.
[X.] Joeres [X.] [X.] [X.] Vorinstanzen: [X.], Entscheidung vom 19.06.2007 - 2/19 O 271/06 - [X.]/Main, Entscheidung vom 06.11.2008 - 16 U 183/07 -